BINGO! ACERTAMOS NA PREVISÃO HORAS EXTRAS X HOME OFFICE

Por Marcos Alencar 12/08/20 marcos@dejure.com.br

Bem, o nosso blog tem como característica analisar o cenário futuro e de como se movimenta a a Justiça do Trabalho no julgamento de questões polêmicas. O artigo de hoje, vem comprovar que estamos fazendo bem esse dever de casa. Eu digo sempre que não podemos somente interpretar a lei, mas também a mente e o pensamento dos que julgam.

No artigo de hoje, trago aqui notícias concretas de que a minha desconfiança de que o Judiciário Trabalhista ia encontrar uma forma de colocar o trabalho em Home Office com direito a horas extras (mesmo a lei prevendo o contrário), se desenha a partir de uma notícia postada no site da ANAMATRA, que é a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

A “dica” é subliminar do referido site, é para que o trabalhador em home office tenha direito a horas extras, mesmo o art. 62, III da CLT afirmando que não tem, ou seja, o contrário disso. Como a CLT não trata da expressão Home Office, por ser uma expressão de origem inglesa, mas sim trata de “teletrabalho”, surge o movimento para dizer que Home Office não é teletrabalho e por isso estaria fora da previsão do art. 62 da CLT. Parece uma piada, mas não é!

Vejo isso como uma obvia manobra e puro e simples “jeitinho brasileiro” para ampliar o direito dos trabalhadores que estão em Home Office, ao recebimento de horas extras, quando a lei diz claramente que esse direito não existe. Vamos ler o texto de lei:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
III – os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994
)

Obviamente que qualquer trabalho à distância utilizando o meio digital, é sim teletrabalho. O meio digital é meio telemático. Por esta razão, Home Office é uma forma de teletrabalho. A expressão Home Office quer dizer escritório em casa, mas, a conexão, o contato, não se dá de forma presencial e sim por meio telemático.

Quanto o legislador excluiu o direito ao recebimento de horas extras, o fez porque a pessoa dentro da sua casa não está submetida a controle de jornada por parte do empregador. O trabalhador escolhe a hora de descansar, tomar banho, assistir televisão, se alimentar, ler um livro, brincar com os filhos, levar o cachorro para passear, etc. Por tal impossibilidade de efetivo controle, porque o empregado não está sob as vistas do seus empregador, é que o art.. 62, antes transcrito, previu que não existe direito ao recebimento de horas extras.

MAS, CONTUDO, TODAVIA, COMO ESCREVI NA ABERTURA DESSE ARTIGO, O QUE VALE NO BRASIL – QUANDO O ASSUNTO É JUSTIÇA DO TRABALHO – NÃO É A LEI, MAS SIM A MENTALIDADE E O PENSAMENTO DOS QUE JULGAM, E, EM ALGUNS CASOS, ISSO IMPERA SOBRE A LEI. PARA NÓS ANALISTAS DE RISCOS, ESTA É A FORMA CORRETA DE PENSAR.

AS MINHAS PREVISÕES NO INÍCIO DA PANDEMIA FORAM NO SENTIDO DE QUE O EMPREGADOR NÃO DEVERIA SE CONFIAR NO TEXTO DO ART. 62, III, DA CLT, E AGINDO ASSIM, SEM CONFIAR, QUE DEVERIA SIM MANTER O CONTROLE DE JORNADA DOS EMPREGADOS QUE ESTIVESSEM EM HOME OFFICE.

AO SUGERIR ISSO, EU IMAGINEI QUE O “JEITINHO BRASILEIRO” A SER ENCONTRADO,. SERIA BASEADO NA INTERPRETAÇÃO DE QUE O CONTRATO DE TRABALHO ORIGINALMENTE ERA PRESENCIAL E QUE HAVIA CONTROLE DE JORNADA, PORTANTO, AO SER CONVERTIDO EM HOME OFFICE POR CONTA DO ESTADO DE EMERGÊNCIA DA PANDEMIA, TERIA O EMPREGADO DIREITO AS HORAS EXTRAS.

IMAGINEI QUE SERIA ESSE O MOTIVO. PORÉM, O ABSURDO ESTÁ SENDO MAIOR, POIS PRETENDER AFIRMAR QUE HOME OFFICE NÃO É TELETRABALHO É A MESMA COISA DE NEGAR QUE O HOMEM TEVE O HOMO SAPIENS (HOMEM SÁBIO) NA SUA ORIGEM. RESTA CLARO QUE PRETENDEM DESCONECTAR O HOME OFFICE DO TELETRABALHO, PARA TENTAR DAR UM DRIBLE NA LEI QUE CLARAMENTE AFIRMA QUE QUEM TRABALHA NO SISTEMA DE TELETRABALHO NÃO TEM DIREITO A HORAS EXTRAS.

Melhor explicando:

Bem, em detalhes, no caso da pandemia, nós tivemos a figura do Home Office, utilizado amplamente trazido pela Medida Provisória 927/20. Esta medida provisória terminou caducando, mais produziu efeitos enquanto a mesma esteve em vigor. Quando eu recebi essa medida provisória e as empresas começaram a colocar os seus empregados em Home Office a minha recomendação foi fazer tudo aquilo que a medida provisória trazia de orientação, principalmente a questão do termo aditivo ao contrato de trabalho, e também que fosse mantido o sistema de controle de jornada.

Por tal orientação, sofri vários questionamentos e críticas de chefes de departamento de pessoal, porque o artigo 62 da CLT é claro em dizer que empregado trabalhando em regime de teletrabalho não tem direito a horas extras. Eu fui claro com eles em lhes dar razão e ao mesmo tempo dizer que infelizmente na Justiça do Trabalho brasileira não se aplica o texto de lei, mais os princípios da mente das pessoas que julgam.

No Brasil não existe um controle da legalidade, podendo o magistrado que julga um processo simplesmente dizer que não aplica a lei julgando o caso do jeito que ele acha correto. Certo ou errado é assim que a coisa funciona.

Hoje eu me deparo com o artigo que transcrevo abaixo, datado de 31 de Julho de 2020, tendo como fonte uma publicação na Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho que indica como fonte o blog da você S/A da revista Exame, intitulado Home Office não é não é teletrabalho.

O artigo que o transcrevo a seguir é baseado no entendimento do Doutor em Direito do Trabalho pela USP Luciano Martinez, que diz claramente que entende que Home Office não é teletrabalho e por isso tem que haver controle de jornada. Eu discordo 100% das considerações feitas pelo Doutor Luciano, sem desrespeitar o entendimento do mesmo. Porém, entendo que enquadrar Home Office fora do teletrabalho é uma forma de aplicarmos o famoso entre “jeitinho brasileiro” e assim claramente alterar a interpretação da lei, visando ampliar a gama de direitos dos trabalhadores.

Vejo essa interpretação com uma manobra interpretativa. O direito é feito de entendimentos, interpretações e ângulos de visão, sendo natural que outros operadores do direito entendam a Interpretação da lei de forma diferente. Porém, o que é muito grave e comprova que as minhas previsões estavam mais do que corretas é este artigo está transcrito no site da Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas em destaque.

Vejo isso como uma finalização para os demais juízes do trabalho que, ao apreciar em um caso de Home Office trabalhando de forma excessiva, que considere as horas extras, apesar de estar claramente dito no artigo 62 da CLT que o empregado em teletrabalho não tem direito a horas extras.

O que é mais interessante é que no referido artigo, a definição trazida pelo Doutor Luciano Martinez que diz que Home Office: “Organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção de objetivos contratuais do empreendimento.” – Ora, a partir do momento que está sendo citado a expressão “meios telemáticos” é a pura e simples comprovação de que Home Office é teletrabalho.

O nosso objetivo aqui não é criticar o entendimento do Dr Luciano Martinez, pois ele tem total liberdade para se expressar e opinar no que bem entender e é qualificado para isso. O objetivo é demonstrar cabalmente a tendência que a magistratura trabalhista aponta, através da sua Associação, de já querer criar uma “jurisprudência e entendimento” definindo o trabalho Home Office como algo fora do teletrabalho, apenas e tão somente com o extravagante intuito de conceder aos empregados que estejam em Home Office, a possibilidade de recebimento de horas extras, desprezando assim o que diz a Lei, art. 62, III da CLT, de que quem está trabalhando na modalidade de teletrabalho e assim Home Office, não possui direito ao recebimento de horas extras.

SEGUE O ARTIGO QUE ESTOU CRITICANDO:

SITE DE NOTÍCIAS DA ANAMATRA – 31 JULHO 2020

Fonte: Blog da Você S/A – Exame.com
Home office não é teletrabalho e isso muda regra de hora extra

É inegável que o isolamento social do auge da pandemia da Covid-19 impôs a muita gente uma realidade de trabalho em home office , de forma tão repentina que não havia sequer tempo para planejamentos. A preservação da saúde dos cidadãos se apresentou como necessidade urgente e inegociável naquele momento.

O governo brasileiro editou a Medida Provisória (MP) 927/2020, que previu a possibilidade da alteração do regime de trabalho de presencial para remoto, a critério do empregador, mediante mera notificação ao empregado com antecedência mínima de 48 horas. Esta MP perdeu sua vigência no dia 19 de julho, mas não impediu a adoção do home office nas empresas.

Rapidamente, algumas atividades empresariais se aperceberam de que há tecnologia embarcada para exercer seus trabalhos de dentro de casa e que a economia de tempo com deslocamentos poderia resultar em ganho de produtividade. A primeira empresa brasileira a anunciar o sistema de home office total foi o banco digital Nubank.

A partir disso, uma corrida se iniciou no meio empresarial, como se tivesse sido talhado o novo normal dos escritórios de toda ordem. Mas alto lá. Apesar dos aparentes novos ventos, precisamos falar um pouco de controle de jornada para entender se é cool bradar “somos uma empresa 100% home office”.

Home office não é teletrabalho

Com o senso da urgência para uma resposta imediata à sociedade, a MP 927 veio ao mundo jurídico com algumas imperfeições e atecnias. No caso da jornada, cometeu a impropriedade de igualar a figura do teletrabalho, prevista no art. 75-A e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o trabalho exercido fisicamente ausente da sede do empregador, modalidade que se popularizou como home office.

O teletrabalho previsto no art. 75-A e seguintes da CLT é modalidade específica de trabalho gestada com a Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017) e que se submete às seguintes regras: (i) previsão expressa no contrato de trabalho, (ii) especificação das atividades realizadas pelo empregado, (iii) assinatura de termo de responsabilidade pelo empregado, e (iv) dispensa de controle de jornada.

Home office é outra coisa. De acordo com Luciano Martinez, Doutor em Direito do Trabalho pela USP, “trata-se de “organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção de objetivos contratuais do empreendimento”.

O trabalho em home office consiste em mera ausência física do estabelecimento da empresa, sujeito a todos os direitos e deveres previstos no contrato de trabalho. Seu fundamento é o art. 6º da CLT, segundo o qual “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.

E se complementa o art. 6º da CLT estabelecendo que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Estabelecida essa diferenciação, fica claro que aquilo que o art. 4º da MP 927 previu foi a mera alteração do local de trabalho durante a situação de calamidade pública, pois os requisitos do art. 75-A e seguintes da CLT foram todos dispensados e substituídos por um ato unilateral e volitivo do empregador (a prévia comunicação no prazo mínimo de 48 horas).

Nesse sentido, já é voz corrente em doutrina que a Justiça do Trabalho tende a não reconhecer o trabalho em home office sem o devido controle de jornada. E reforçando o argumento de que há jornada de trabalho no home office, o próprio parágrafo quinto do art. 4º da MP 927 já estabelecia que “o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo”.

Diante disso, deve pesar na decisão dos gestores das empresas que o trabalho exercido em home office não dispensa o controle de jornada, com todas as peculiaridades envolvidas e que vamos pontuar de forma breve, a seguir.

Como controlar a jornada em home office

Controlar a jornada de trabalho em home office depende de fatores como meios tecnológicos de controle e especificação das atividades ou tarefas. Muitas empresas possuem estrutura tecnológica para controlar jornada por meio de softwares ou sistemas de intranet e não deve ser problema efetuar este controle.

Caso a empresa não possua meios tecnológicos de controle, é importante que seja estimado o tempo exigido para cada atividade ou tarefa, equivalente ao realizado no trabalho com presença física. Desse modo, haverá um controle pelo volume de trabalho realizado e não se corre o risco de uma alegação de excesso de jornada (horas extras).

Possibilidade de acarretar horas extras

Se o trabalho realizado em home office sem controle de jornada destoar em quantidade daquele realizado na sede da empresa, estaremos possivelmente diante de jornada extraordinária. Como alerta Marcus Barberino, Juiz do Trabalho da 15ª Região e um dos diretores da Associação Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), “não posso colocar a pessoa para trabalhar em casa para aumentar a intensidade e duração de seu serviço.”

Mas cabe uma ressalva. A dinâmica do trabalho em home office é diferente. Está inserida num lar, dividido com outras pessoas e, para quem tem filhos privados de ir à escola em razão do isolamento social, é tormentoso pensar num controle de jornada com horário fixo. Daí porque a estimativa de atividades ou tarefas tende a ser um critério mais coerente e justo para ambas as partes – empregado e empregador.

O que não se pode cogitar é o controle baseado na lógica da anotação de ponto enquanto o empregado não está submetido aos mesmos meios de supervisão e controle por parte do empregador.

Além disso, é importante destacar que os empregados que exercem encargo de gerência, que trabalham em atividade externa ou em regime contratual de teletrabalho não se sujeitam a controle de jornada, nos termos do art. 62 da CLT. Para estes, não se aplicam as ponderações feitas até aqui, ressalvadas as situações extremas que desafiam interpretação correspondente.

Embora a ideia do home office seja sedutora num primeiro momento e haja empresas vinculando este regime de trabalho ao cunhado novo normal da pandemia, entendemos que uma decisão nesse sentido deve ser amadurecida não apenas na questão da jornada, mas dos riscos ergonômicos, da desagregação de equipes, dos acidentes de trabalho e de outras demandas que podem advir deste fenômeno de deslocalização das empresas.

Neste cenário de alta efervescência dos debates em doutrina e na jurisprudência que começam a ser estimulados, uma política de home office bem estruturada pode ser determinante para conter os riscos de passivos indesejados para as empresas. Afinal, o novo normal exige uma atenção maior para que ambas as partes, trabalhador e empregador, possam garantir a eficácia dessa nova formatação da prestação de trabalho.

MEU COMENTÁRIO – DISCORDO 100% DE QUE HOME OFFICE NÃO É TELETRABALHO, PORQUE ISSO É UMA MANOBRA INTERPRETATIVA, UM “JEITINHO BRASILEIRO”, PARA AMPLIAR DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS, AOS QUE TRABALHAM EM HOME OFFICE, QUANDO A LEI É CLARA EM AFIRMAR QUE ESSE DIREITO NÃO EXISTE.

SEGUE O LINK DO ARTIGO QUE ALERTEI QUE MESMO SEM PREVISÃO LEGAL, É MAIS PRUDENTE MANTER O CONTROLE DE PONTO NO HOME OFFICE https://www.trabalhismoemdebate.com.br/2020/03/28/home-office-obriga-ao-empregador-fornecer-infraestrutura/

Sds Marcos Alencar

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