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Sábado, 22 de junho de 2024

A JORNADA POR GEOLOCALIZAÇÃO CONTRARIA A CLT

Por Marcos Alencar 27/05/24 marcos@dejure.com.br

A minha posição é contrária ao uso da geolocalização para fins de comprovação da jornada de trabalho, em Reclamação Trabalhista.

Para quem não sabe, surge na Justiça do Trabalho uma corrente que defende que a prova da jornada de trabalho, principalmente quanto às horas extras ou prova de trabalho em labor clandestino (de diaristas, por exemplo), pode ser feito com a vinda ao processo dos dados de rastreamento do “google maps” do celular do trabalhador.

Quase a totalidade dos brasileiros usam o google e autorizam ao buscador todas licenças, uma delas, a de rastrear toda a movimentação do usuário, obviamente, através do seu celular.

Pois bem, a vinda desses dados (idas e vindas) do trabalhador, vem sendo aceitos como prova da jornada de trabalho do empregado.

Especificamente, me referindo a jornada de trabalho e prova da realização de hora extras, a minha posição é contrária e explico através de tópicos:   

DA ESSÊNCIA DA PORTARIA 1510/09 E DA SUCESSORA 671/21

As Portarias em tela, vieram para convalidar o previsto na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, principalmente, quanto ao registro de ponto de forma eletrônica.

Somente são considerados como válidos, legais, os registros de ponto de forma eletrônica que cumprem os requisitos das citadas normas, não sendo seguros e assim inválidos, as outras formas de controle de jornada de trabalho.

Portanto, por este fundamento, baseado nas Portarias do Ministério do Trabalho, eu discordo da validade e do teor dos documentos relativos a geolocalização, porque as Portarias não os reconhece como válidos, pois são manipuláveis.

DA PREVISÃO LEGAL DO ART. 4º CONSOLIDADO

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, desde a lei 13.467/17, ou seja, antes da data de admissão da Reclamante, prevê no seu Art. 4º que:

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

§ 1º  Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.                (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

§ 2o  Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

I – práticas religiosas;                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

II – descanso;               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

III – lazer;               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

IV – estudo;               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

V – alimentação;               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

VI – atividades de relacionamento social;                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

VII – higiene pessoal;                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.              (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Logo, o fato de o empregado estar nas instalações do empregador, não tem o condão de estar ele empregado trabalhando ou à disposição do seu empregador.

Dessa forma, nem que verdadeiros fossem os registros de geolocalização relacionados a permanência no endereço do empregador, nem assim isso seria suficiente para provar que o empregado estaria trabalhando ou à disposição do empregador, naqueles momentos. .

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, é clara em não considerar a simples presença nas instalações do empregador não significa estar trabalhando ou realizando horas extras.

Portanto, por mais este fundamento, divirjo da validade dos documentos relativos a geolocalização, como prova de jornada de trabalho e horas extras.

DA ANALOGIA AO DISCO TACÓGRAFO

Na década de 1990, houve uma onda na Justiça do Trabalho de tentar provar jornada de trabalho de motorista de caminhão, utilizando o “disco tacógrafo”.  Isso foi rechaçado de forma homérica, porque o equipamento nunca se destinou ao controle de jornada de trabalho.

A mesmíssima coisa ocorre em relação aos registros de geolocalização, pois estes são mapeamentos de um equipamento, não da pessoa titular da linha, do chip, do mesmo, e, nem se prestam a destinação de controlar o ponto de quem quer que seja.

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, e, as portarias do Ministério do Trabalho não permitem isso, pois não dão validade.

Vide:

MOTORISTA-CARRETEIRO – ATIVIDADE EXTERNA – ASPECTOS QUE NÃO CARACTERIZAM FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. O motorista-carreteiro que realiza viagens interestaduais, pela própria natureza da atividade desenvolvida, está excepcionado pelo art. 62, I, da CLT, não estando sujeito a fiscalização de jornada. É preciso lembrar que os discos tacógrafos têm como objetivo controlar a velocidade do veículo, mas não se prestam para controlar horário, pois o fato de o veículo estar em movimento não significa que o motorista esteja trabalhando. Da mesma forma, os telefonemas realizados pelo trabalhador não significam que o mesmo esteja em serviço e muito menos permitem que o empregador tenha absoluta consciência do horário de trabalho desenvolvido. Finalmente, os relatórios de viagens devem ser preenchidos pelo trabalhador e, mesmo que apontem horários de início e término da viagem, não se prestam a comprovar fiscalização de jornada. (TRT-24 00990003819985240005, Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 01/02/2002)

HORAS EXTRAS – TACÓGRAFO – O tacógrafo não é o meio próprio para medir a jornada de trabalho extraordinário, sendo utilizado apenas como instrumento de segurança obrigatório para os veículos que transportam cargas perigosas. Recurso improvido por unanimidade. (TRT-24 00003660720015240777, Relator: JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 20/09/2001)

MOTORISTA – CONTROLE DE HORÁRIO – O tacógrafo não se presta a comprovar que os horários trabalhados pelo empregado eram controlados pela empresa, pois se destina, apenas, a aferir o controle de velocidade do veículo. Se a jornada extra de trabalho não é evidenciada por outros meios de prova, é a hipótese de exceção prevista no art. 62 consolidado. (TRT-5 – RO: 1295003820005050008 BA 0129500-38.2000.5.05.0008, Relator: GRAÇA LARANJEIRA, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 19/08/2003)

Todos os grifos nossos!

Logo, resta claro e evidente que os supostos registros de geolocalização não provam – com segurança – em relação a jornada de trabalho, porque além da possibilidade dos registros não serem fidedignos, a jurisprudência deixa claro que não podem servir de prova de realização de horas extras.

DA UNILATERALIDADE DA PROVA

Os supostos documentos de geolocalização são documentos unilaterais. A Lei não assegura validade a tais registros, porque estes podem ser manipulados com extrema facilidade.

Sem contar que, pode até ter uma premeditação, do empregado ficar nas dependências do empregador ou muito próximo – de propósito – e a contagem desse período – se considerar a geolocalização como meio de prova – como horas trabalhadas.

A partir do momento, que o documento só conta com a participação de uma das partes, ele não é confiável e nem tem valor probante.

Isso é notório no meio jurídico, vejamos:

REUNERAÇÃO CLANDESTINA. DOCUMENTO UNILATERAL. FORÇA PROBANTE. NÃO DEMONSTRADA. Não há como emprestar força probante ao documento trazido pela parte, sem que este estampe o aceite da parte contrária, ou que contenha qualquer marca de que tenha sido produzido pela parte “ex adversa”, sendo insuficiente para demonstrar o pagamento de remuneração clandestina. (TRT-2 – RO: 3636020125020 SP 00003636020125020074 A28, Relator: ÁLVARO ALVES NÔGA, Data de Julgamento: 24/10/2013, 17ª TURMA, Data de Publicação: 05/11/2013)

DA POSSIBILIDADE DE ESTAR DESACOMPANHADO DO CELULAR

Além de todos os pontos já exaustivamente levantados, que descredibilizam os tais registros de geolocalização, há a possibilidade do empregado não estar em determinados dias, horários e momentos, junto do seu aparelho celular ou ainda, do seu chip estar vinculado ao mesmo.

Esta possibilidade põe por terra a interpretação de que a geolocalização de um equipamento traduz que a Reclamante, naquele momento, estava trabalhando e não realizando tarefas pessoais e particulares, ou até não estando no local.

DA MANIPULAÇÃO DOS REGISTROS DE GEOLOCALIZAÇÃO

No próprio google, no YouTube, existem pessoas ensinando a manipular os registros de geolocalização.  

Isso é a prova de que os registros podem ser manipulados, e que não existe a certeza de que as narrativas e checagens feitas por quem quer que seja, sejam confiáveis.

Há inúmeros julgados que defendem o mesmo ponto de vista, a saber:

AUSÊNCIA DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS DIGITAIS. GEOLOCALIZAÇÃO. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS ( LGPD). O conjunto probatório constante dos autos já se demonstrou suficientemente apto ao deslinde do feito, inclusive no tocante à discussão relacionada à jornada de trabalho e às horas extras. Desse modo, o indeferimento da produção de provas digitais não cerceou o direito de defesa do réu. Ademais, a geolocalização do aparelho celular particular da reclamante apresentaria, quando muito, apenas um indício de seu paradeiro, sendo inviável presumir, de forma absoluta, que a obreira sempre estivesse com seu celular nos momentos em que se encontrava trabalhando em benefício do reclamado, sobretudo porque não se tratava de telefone móvel corporativo. Não se pode olvidar, por fim, do direito fundamental à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais (artigo 5º, LXXIX, da CF/88, recentemente acrescido pela Emenda Constitucional nº 115/2022), bem como do respeito à privacidade e à intimidade como fundamento da proteção dos referidos dados (artigo 2º, I e IV, da Lei nº 13.709/2018 – LGPD). Preliminar rejeitada. (TRT-2 10008922120205020385 SP, Relator: MARCOS CESAR AMADOR ALVES, 8ª Turma – Cadeira 5, Data de Publicação: 21/07/2022)

PROVA. GEOLOCALIZAÇÃO DO TRABALHADOR. JORNADA DE TRABALHO. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (LEI Nº 13.709/2018). A prova que se pretende produzir com a “geolocalização” do trabalhador consiste “dado pessoal” que, nos termos do art. 5º, I, da Lei 13.709/2018 é a “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. De acordo com o art. 7º, I, da Lei 13.709/2018, o fornecimento dos dados pessoais somente poderá ser realizado, mediante o expresso consentimento do titular, o que, no caso, não se confirmou. O consentimento do titular será dispensável, em tese,, nos termos do mesmo art. 7º, IV, da referida lei, se o acesso aos seus dados pessoais objetivarem “o exercício regular de direitos” do reclamado. Não haverá, entretanto, exercício regular de direitos do reclamado sobre a geolocalização do trabalhador para aferição da jornada de trabalho, por ausência de previsão legal, porque a lei trabalhista prevê que se comprove jornada de trabalho por meio de “registro manual, mecânico ou eletrônico” ( CLT, art. 74, § 2º). Nesse sentido, inclusive, é a Súmula 338 do TST. Se o acesso a dados pessoais do reclamante não permite o exercício regular de direitos do reclamado, não é possível o deferimento da prova requerida, sob pena de violação ao art. art. 7º, VI, da Lei 13.709/2018. (TRT-9 – ROT: 00000295520195090019, Relator: EDUARDO MILLEO BARACAT, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: 05/07/2023)

Por tais argumentos, entendo que a prova da jornada de trabalho e das horas extras, deve seguir o modelo tradicional, para que se tenha legalidade e fundamento na condenação.

Fim

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