Por Marcos Alencar 31/10/23 marcos@dejure.com.br
Antes de enfrentarmos este tema, que é bastante polêmico, vamos entender o que é o salário maternidade, licença maternidade e estabilidade provisória.
A empregada (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) quando gestante passa a ter direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias.
Esta licença se inicia 28 (vinte e oito) dias antes e termina 91 (noventa e um) dias depois do parto.
No período de afastamento, a gestante recebe o pagamento de salário-maternidade em valor idêntico ao seu salário enquanto empregada.
A gestante tem direito a estabilidade provisória, da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Isso a protege da demissão sem justa causa, nos contratos por prazo indeterminado.
E no caso da união homoafetiva? De dupla maternidade decorrente de adoção? Há direito a licença maternidade e a estabilidade provisória?
Segue a transcrição de um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, Pernambuco, que enfrenta o problema e que eu particularmente, entendo da mesma forma, diante do contexto jurisprudencial.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. CONCESSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO GESTANTE. DUPLA MATERNIDADE EM UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SOLUÇÃO CONFORME A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. 1. Trata-se de pedido de licença-maternidade formulado pela mãe não biológica em caso de dupla maternidade de casal em união estável homoafetiva. A companheira da reclamante, também empregada da Petrobras, gestou e deu à luz o filho delas, sendo-lhe concedida a respectiva licença-maternidade. 2. Tal situação, todavia, não foi objeto de previsão específica pelo legislador pátrio, devendo então ser decidida por analogia e conforme os princípios e normas gerais de direito (art. 8o /CLT c/c art. 4o/LINDB). 3. Tendo em conta os artigos 70, 71-A e 71-B da Lei 8.213/91 e 392-A, § 5o, e 392-B da CLT, a licença-maternidade é concedida à mãe biológica, à pessoa adotante ou àquela que obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente, não havendo a previsão de concessão simultânea ao casal, seja ele formado por homem e mulher, por duas mulheres ou por dois homens. Eventual determinação de deferimento de dupla licença-maternidade, pelo Judiciário, em situações nas quais ausente pactuação específica com a empresa empregadora, seja por acordo individual ou coletivo, cria uma distinção não prevista em lei e vai de encontro à decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, terminando por violar os princípios da isonomia e da legalidade. Recurso ordinário da reclamante não provido, no tema. (Processo: ROT – 0000183-54.2018.5.06.0193, Redator: Ana Claudia Petruccelli de Lima, Data de julgamento: 03/09/2020, Quarta Turma, Data da assinatura: 03/09/2020)
Portanto, a pessoa que terá direito aos benefícios da mãe gestante, será aquela pessoa do casal que for definida como a pessoa adotante. Evidente que as duas pessoas que formam um casa (ou trisal) não terão direito simultaneamente, mas apenas uma das pessoas.
Na mesma linha de raciocínio, deve ser interpretado a licença paternidade.
