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Terça, 05 de julho de 2022

DIREITO NEGOCIADO VENCE O LEGISLADO. AMÉM.

Por Marcos Alencar 04/06/22 marcos@dejure.com.br

Na data de 02 de junho de 2022, até que enfim, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que o direito negociado em cláusulas coletivas (entre sindicatos de patrões e empregados) vale mais do que os direitos trabalhistas previstos em lei. Criou-se o Tema 1046 de repercussão geral.

Isso está previsto na Constituição Federal de 1988 e também na lei 13.467/17, que é a lei da Reforma Trabalhista e por isso muitos comentaram comigo: qual a razão do Supremo ter que decidir sobre isso se está na lei?

Ora, a resposta é a tremenda insegurança jurídica que vivemos, porque são muitos os juízes que não respeitam a lei e julgam como pensam. Essa é a infeliz realidade. Para mim, o “jeitinho brasileiro” habita significativa parte dos julgamentos na Justiça do Trabalho.

Por isso, foi necessário que o Supremo dissesse que “a cocada de coco era do coqueiro da praia”, para impedir o “jeitinho brasileiro” em alguns julgados que não respeitam as leis.

No Brasil existe uma tolerância para decisões judiciais trabalhistas que julgam claramente contra a lei, justificando-se essa parcela da magistratura que entendem baseados em princípios que o julgamento pode ser de tal forma e maneira, mesmo a legislação dizendo o contrário.

É importante lembrar que os acordos e convenções coletivas não podem tudo, porque os artigos 611-A e B da CLT trazem limitações e separam alguns direitos que são intocáveis, que não podem ser negociados (no fim desse artigo eu posto a transcrição).

Os Ministros Rosa Weber e Edson Fachin votaram pelo direito legislado e pela possibilidade da Justiça do Trabalho se intrometer no conteúdo das cláusulas coletivas e anulá-las. Com a graça de Deus, foram vencidos pela grande maioria.

Essa postura, principalmente em relação a Ministra Rosa Weber (que é egressa da Justiça do Trabalho), demonstra o “ranço” herdado de uma parte da Magistratura trabalhista que defende a “não autonomia” dos sindicatos de classe (dos empregados) e cria uma teia “ideológica” de proteção aos trabalhadores (como se eles fossem incapazes e crianças de colo).

A posição da Ministra Rosa Weber, que critico aqui severamente, é o puro retrato que expõe a Justiça do Trabalho as críticas de uma grande parcela que empreendem no Brasil, porque são muitos os julgamentos ilegais. A Justiça do Trabalho, para ficar mais claro, julga casos (em números expressivos) contrário ao que prevê a lei.

A “insegurança jurídica” decorre disso. A sociedade acredita no teor do artigo de lei e faz os seus negócios baseados nela. Mais adiante, há um litígio, um processo, e a Justiça do Trabalho julga aquele caso de forma contrária a lei baseada em convicções ideológicas contrárias a legislação.

Para “matar a cobra e mostrar o pau”, cito como exemplo concreto o reconhecimento pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho da estabilidade provisória no emprego das gestantes, em contrato de trabalho por prazo determinado.

Não existe lei prevendo nenhuma estabilidade provisória em contrato por prazo determinado (a exemplo dos contratos de experiência). O contrato de experiência, pelo teor da lei, não pode ser prorrogado. Apesar disso, são muitas as decisões que condenam. De forma ilegal e ideológica protecionista, o judiciário trabalhista julga e condena no pagamento de estabilidade da gestante, tratando o contrato por prazo determinado como se indeterminado fosse.

Esse exemplo concreto, é a prova de que a vitória da legalidade foi grande nesse julgamento do dia 02 de junho, pelo Supremo. Ao decidir por maioria que o direito negociado vale mais do que o legislado, o STF homenageou a lei, a legalidade, dizendo “não” a pretensão de muitos juízes que não respeitam a Reforma Trabalhista.

Em resumo, o STF não disse nada mais nada menos do que aquilo que já está previsto na lei, porém, isso foi uma conquista porque “fecha a porta” para aqueles juízes (a exemplo da Ministra Rosa Weber) que não aceitavam a Reforma Trabalhista e queriam, baseados em puro “jeitinho” não cumprir com a lei.

Agora, se isso ocorrer – a parte prejudicada poderá promover uma reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo a nulidade do julgamento. Isso somente pode ser feito, quando esgotados todos os recursos, mas é um alento.

O STF ontem também jogou uma “pá de cal” na cabeça dos mal perdedores, que estrebucham sem aceitar os grandes avanços trazidos pela Reforma Trabalhista, principalmente o candidato Lula que está a frente das pesquisas com a promessa de que vai revogar a lei, algo que é impossível porque foge da competência do cargo do Presidente da República.

A legalidade venceu, ou seja, o bem venceu o mal.

Segue abaixo a transcrição do art. 611-A da CLT que traz os direitos que não podem ser negociados. Trago em seguida, a notícia do site do STF, com a resenha sobre o julgamento.

Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II – banco de horas anual;                           (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;                          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;                        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;                        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VI – regulamento empresarial;                         (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

 VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;                            (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;                           (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;                        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

X – modalidade de registro de jornada de trabalho;                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XI – troca do dia de feriado;                        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XII – enquadramento do grau de insalubridade;          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;                         (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XV – participação nos lucros ou resultados da empresa.                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o  No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.                         (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o  A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o  Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o  Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.                         (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5o  Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 611-B.  Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV – salário mínimo;                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

V – valor nominal do décimo terceiro salário;                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VIII – salário-família;                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IX – repouso semanal remunerado;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XI – número de dias de férias devidas ao empregado;                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)  

XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei;                           (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;                          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;                     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XIX – aposentadoria;                         (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;                            (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;                      (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;                        (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXIX – tributos e outros créditos de terceiros;                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único.  Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Segue a notícia do STF:

O Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta quinta-feira (2), decidiu que acordos ou convenções coletivas de trabalho que limitam ou suprimem direitos trabalhistas são válidas, desde que seja assegurado um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador. Por maioria de votos, o colegiado deu provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046).

No caso concreto, questionava-se decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia afastado a aplicação de norma coletiva que previa o fornecimento, pela Mineração Serra Grande S.A., de Goiás, de transporte para deslocamento dos empregados ao trabalho e a supressão do pagamento do tempo de percurso. O fundamento da decisão foi o fato de a mineradora estar situada em local de difícil acesso e de o horário do transporte público ser incompatível com a jornada de trabalho.

No recurso, a mineradora sustentava que, ao negar validade à cláusula, o TST teria ultrapassado o princípio constitucional da prevalência da negociação coletiva.

Direitos indisponíveis

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Gilmar Mendes (relator) pela procedência do recurso. Ele afirmou que a jurisprudência do STF reconhece a validade de acordo ou convenção coletiva de trabalho que disponha sobre a redução de direitos trabalhistas.

O ministro ponderou, no entanto, que essa supressão ou redução deve, em qualquer caso, respeitar os direitos indisponíveis, assegurados constitucionalmente. Em regra, as cláusulas não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, pelas normas constitucionais, pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro e pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores.

A respeito das horas in itinere, tema do caso concreto, o ministro afirmou que, de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal).

Ele foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli e pela ministra Cármen Lúcia.

Padrão protetivo

Ficaram vencidos o ministro Edson Fachin e a ministra Rosa Weber, que votaram pelo desprovimento do recurso. Na avaliação de Fachin, considerando-se que a discussão dos autos envolve o direito a horas extras (in itinere), previsto no artigo 7°, incisos XIII e XVI, da Constituição, é inadmissível que a negociação coletiva se sobreponha à vontade do legislador constituinte.

Tese

A tese fixada foi a seguinte: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

SP/CR//CF

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