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Sábado, 23 de outubro de 2021

O WHATSAPP E AS HORAS EXTRAS

Por Marcos Alencar marcos@dejure.com.br 05/10/21

Artigo escrito para ABMES

Ontem (04/10/21) tivemos um “tsunami digital”. Após às 12h40 o “whatsapp” ficou fora do ar por cerca de 7 horas. De certa forma, o “mundo digital” parou.

Na Justiça do Trabalho – que aparentemente nada tem a ver com o “whatsapp” – foram canceladas audiências de conciliação. Muitos pequenos empreendedores, literalmente, fecharam os seus negócios e não funcionaram na parte da tarde de ontem.

Para termos uma noção concreta desse impacto, em termos de “freio” nas relações sociais – no mundo – (vamos chamar assim, para que se entenda a dependência de forma ampla).

Acessei o site https://www.oberlo.com.br/blog/estatisticas-whatsapp e trago algumas estatísticas muito interessantes (apesar da pesquisa ser de 2020):

  1. No mundo temos 2 bilhões de pessoas usando o “whatsapp”;
  2. O “whatsapp” está presente em 180 países com 60 idiomas;
  3. No Brasil são 120 milhões de usuários;
  4. 59% dos brasileiros, usam o “whatsapp” como página inicial do smartphone;
  5. O “whatsapp” está presente em 99% dos celulares brasileiros
  6. 79% dos brasileiros, adotam as mensagens recebidas pelo “whatsapp” como fonte de notícias;
  7. 98% dos brasileiros, usam o “whatsapp” “diariamente” por todos os dias da semana;
  8. O pico de uso do “whatsapp” é a noite, 65% dos brasileiros acessam simultaneamente;
  9. Os adultos (45 anos e mais) são os que mais acessam o aplicativo no Brasil;
  10. O recurso Status já conta com meio bilhão de usuários ativos diariamente.

Se trouxermos esses números para o contrato de trabalho, percebemos o enorme desafio das empresas em atender as regras da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, quanto ao controle de jornada (horas extras) e a liberdade de contato dos empregados com os clientes e demais fornecedores, etc., fora do expediente.  

O que prevê a CLT?

O fato é que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, não traz nenhuma exceção e considera trabalho telepresencial, idem (a mesma coisa) com o trabalho físico.

Na medida em que o empregado “trabalha” através de troca de mensagens pelo “whatsapp”, não tenha dúvidas de que será considerado como horas trabalhadas. Isso está previsto no artigo 6º.

Para exemplificarmos, imagine o Professor que após encerrado a aula, continua trocando mensagens com os seus alunos. Isso poderá ser considerado como horas trabalhadas? Sim, porque o que une o Professor aos alunos, é o contrato de trabalho.

O tema da conversa também será considerado, obviamente, e, certamente se refere aos temas das aulas e das avaliações que estão por vir. Há situações de grupos de alunos que os professores tiram dúvidas e temos alunos que trocam o dia pela noite, lançando assim os seus questionamentos nas altas horas do dia.

Se o Professor responde e interage, isso pode sim vir a ser considerado como horas trabalhadas e se não forem remuneradas, como horas extras (ou além das horas normais, previstas no contrato de trabalho).

O que fazer para ajustar essa situação fática perante a legalidade?

Cabe ao empregador, no caso do exemplo, a Escola, não ser conivente com esse trabalho fora dos limites da jornada contratada. É muito importante que o empregador crie regras limitantes e que combata o uso dessas ferramentas e aplicativos, notificando os Professores a esse respeito, de que as dúvidas e todos os assuntos relacionados com o trabalho, devem ser tratadas nas horas reconhecidamente de trabalho, ou seja, na sala de aula.  

O grupo de “whatsapp” pode até servir para recebimento de todas as dúvidas, pois quanto a isso não haverá problemas, mas, no que tange as respostas, as soluções, se não ocorrer dentro do expediente de trabalho, certamente será considerado como trabalho do Professor sem a devida remuneração.

Segue uma decisão (notícia) que comprova o risco que estou alertando e observo que no caso o empregado estava inserido na exceção do artigo 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que não gera o direito ao recebimento de horas extras, mas mesmo assim foi entendido como horas extras pelo controle que o empregador exercia pelo “whatsapp”.

No caso de clientes, alunos, fornecedores, etc., poderá ser entendido da mesma forma, de que o trabalho exercido e comprovado pelas mensagens, não está sendo remunerado, isso mais ainda no caso dos empregados que são submetidos a controle de jornada de trabalho.  

A notícia que está sendo transcrita, é para demonstrar como a Justiça do Trabalho entende e recepciona a relação empregado x “whatsapp” – como um sistema de controle do trabalho e das horas trabalhadas.

SEGUE A NOTÍCIA:

Empregado de empresa de telecomunicações que fazia serviço externo e tinha jornada controlada por WhatsApp receberá horas extras

publicado 04/10/2021 00:00, modificado 01/10/2021 21:00

Os julgadores da Terceira Turma do TRT de Minas Gerais mantiveram sentença que condenou empresa de telecomunicações a pagar horas extras a ex-empregado que cumpria jornada externa, em atividades de captação e visitação de clientes da empresa. Ficou provado que, embora não houvesse marcação de ponto, o homem tinha a jornada controlada pela empresa através de outros meios, inclusive pelo aplicativo WhatsApp.

“O trabalho realizado externamente, por só si, não afasta o regime de horas extras. É necessário que fique demonstrada a impossibilidade de fiscalização, decorrente da forma de prestação dos serviços, o que não é o caso destes autos”, destacou o relator, desembargador Milton Vasques Thibau de Almeida, ao proferir voto condutor para negar provimento ao recurso da empresa. O entendimento do relator foi seguido pela unanimidade dos julgadores.

A empresa afirmou que o autor exercia jornada externa, longe dos olhos da empregadora, o que o enquadraria no artigo 62, I, da CLT e afastaria o direito à percepção de horas extras. Disse que a ausência de cartões de ponto não seria suficiente para autorizar o reconhecimento da “elastecida” jornada afirmada pelo trabalhador e reconhecida na sentença.

Mas o relator ressaltou que, ao invocar a aplicação da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, sob o argumento de que a jornada era essencialmente externa, sem possibilidade de controle, a empresa assumiu o encargo processual de provar suas alegações (nos termos do artigo 818 da CLT e 373, II, do CPC), do qual, entretanto, não se desvencilhou.

A prova testemunhal demonstrou que havia teleconferências diárias para acompanhamento de resultados, além de contatos diários via WhatsApp. Segundo os relatos, os empregados possuíam telefone corporativo e era exigido que mantivessem contatos com a empresa via WhatsApp, inclusive com envio de fotos das ações em cada local de visita. Havia ainda o controle da empresa sobre a agenda de visitas. “Isso demonstra que era plenamente possível à reclamada acompanhar em tempo real o deslocamento e as atividades desenvolvidas pelo autor e, por tal razão, realmente não se aplica ao caso a exceção do artigo 62, I, da CLT”, concluiu o relator.

Segundo o pontuado pelo magistrado, as práticas adotadas pela empresa demonstram que era possível o controle da jornada do trabalhador em serviço externo, ainda que os procedimentos não tivessem sido criados com essa finalidade específica.

Como a empresa não apresentou controles de ponto, foi mantido o entendimento adotado na sentença de se fixar a jornada com base nos horários apontados na petição inicial, mas nos limites impostos pelo depoimento do trabalhador, em atenção ao princípio da razoabilidade. Isso resultou na jornada de segunda a sexta-feira, de 07:30 até 21:00 horas; aos sábados, de 08:00 até 14:00 horas e, aos domingos, de 08:00 até 13:00 horas, tendo sido mantida a condenação da empresa de pagar ao trabalhador as horas extras decorrentes, com os reflexos legais.

Processo

 PJe: 0010818-69.2018.5.03.0002 (RO)

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