Por Marcos Alencar 09-02-21 marcos@dejure.com.br
O que me motivou a escrever este artigo, é o fato de que alguns empregadores estão rescindindo o contrato de trabalho dos seus empregados e pagando o valor da rescisão de forma parcelada, mediante a imposição de um “acordo extrajudicial com homologação judicial trabalhista”.
Para ficar mais claro, a situação ocorre da seguinte forma:
A demissão sem justa causa ocorre e o valor das verbas rescisórias não é paga no prazo de 10 dias. Negocia-se um acordo (incluindo a multa por atraso no pagamento da rescisão (art.477)), buscando a quitação do contrato de trabalho, via homologação de um acordo extrajudicial.
Isso pode ser feito? É legal proceder assim? Entendo que sim e que não.
Explico:
- Sim, como uma exceção, se ficar claro que a empresa está encerrando as suas atividades, ou, fechando uma filial na qual àqueles empregados que estão sendo demitidos trabalham. Se a empresa está encerrando o negócio por conta da pandemia (por exemplo), existe uma justificativa plausível (de falta de caixa) para que as rescisões contratuais sejam pagas de forma parcelada. A dificuldade financeira do empregador está evidente e o pagamento da rescisão em parcelas, é uma necessidade.
- Não, se a empresa está funcionando normalmente e tem clara condição financeira de pagar a rescisão no prazo de 10 dias. Neste caso, entendo que o procedimento de pagar a rescisão contratual em parcelas, é ilegal, porque esse procedimento não se justifica. A empresa tem condições de pagar, portanto, deve ser cumprido o prazo legal de 10 dias e o empregado apenas e tão somente, assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho.
O art. 477 da CLT, que trata da rescisão contratual, prevê que:
Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Temos ainda o parágrafo 8, que prevê infração administrativa, ao empregador que não cumprir o pagamento da rescisão no prazo de 10 dias.
§ 8º – A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
Portanto, é de se concluir que as verbas rescisórias – em regra – deverão ser pagas no prazo de 10 dias e que tais verbas são líquidas e certas em favor do empregado demitido. Se são líquidas e certas, não existe justificativa legal para fazerem parte de um acordo extrajudicial. Temos ainda que considerar, que a rescisão deverá permitir no referido prazo, a liberação do FGTS, da multa de 40% do FGTS e do benefício do seguro desemprego. Ao não pagar a rescisão no prazo de 10 dias, o empregador causa mais este prejuízo ao empregado, porque ele fica sem o acesso ao FGTS e seguro desemprego.
Na medida em que o empregador (que goza de boa saúde financeira) se utiliza da hipótese do acordo extrajudicial mediante o parcelamento da rescisão e com a quitação do contrato de trabalho, entendo, que há violação do art. 477 e seguintes da CLT e também do art. 855-B da CLT (que trata do processo de acordo extrajudicial).
A possibilidade das partes firmarem um acordo extrajudicial, foi criada pelo legislador para parcelas discutíveis, decorrentes do contrato de trabalho e nunca para parcelas líquidas e certas.
Para exemplificar uma situação correta do uso do acordo extrajudicial, imagine que o empregado foi demitido, recebeu o pagamento da rescisão contratual no prazo de 10 dias (sacou o FGTS, multa de 40% e seguro desemprego), mas persiste entre ele o o ex-empregador uma discussão sobre um saldo de horas extras. Em seguida, as partes negociam este saldo e resolvem fechar um acordo, para evitar uma futura reclamação trabalhista. O empregador quer pagar o saldo de horas extras e ter todas as pendências do contrato de trabalho resolvidas (segurança jurídica). O próximo passo, será assinar um acordo extrajudicial (cada parte sendo assistido pelo seu respectivo advogado ou o empregado pelo advogado do sindicato) e com isso protocolarem perante a Justiça do Trabalho um processo com pedido de homologação do acordo extrajudicial.
O exemplo dado acima, narra a situação que foi prevista pelo legislador para a utilização do acordo extrajudicial. Jamais foi criada a possibilidade do acordo extrajudicial, para se parcelar verbas rescisórias (que são líquidas e certas), para se dar um drible no prazo de 10 dias do art. 477 e nem para obter do trabalhador um salvo conduto, através da quitação do contrato de trabalho.
É também importante registrar, que muitos empregadores acham que estão obtendo uma quitação total de direitos na Justiça do Trabalho, mas na verdade (em alguns casos que analisei) o Juiz do Trabalho quita apenas o objeto do acordo, ou seja, a quitação se refere apenas as parcelas que estão sendo pagas (quitação esta que pode ser auferida apenas com a assinatura do termo de rescisão do contrato de trabalho) e negam a quitação do contrato de trabalho.
Segue o art. 855-B e seguintes, que trata do acordo extrajudicial.
CAPÍTULO III-A
DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o As partes não poderão ser representadas por advogado comum. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Em suma, entendo que tendo a empresa condições financeiras de pagar a rescisão contratual, não deverá a mesma proceder dessa forma, de parcelar a rescisão e fazer um acordo extrajudicial com o empregado demitido, pois prevejo os seguintes riscos:
(a) De ser entendido o processo de acordo extrajudicial com homologação judicial, como uma “lide simulada” e assim uma “fraude”. Se ficar provado o vício de consentimento do trabalhador (a coação em aceitar o acordo, por conta da sua necessidade alimentar de acesso ao dinheiro da rescisão e ao saque do FGTS e benefício do seguro desemprego) será o acordo extrajudicial passível de anulação – via ação rescisória;
(b) Certamente será investigado a relação do empregado demitido com o advogado que o representa. Os Juízes e Tribunais quando anulam estes casos, normalmente expedem ofício para que a Ordem dos Advogados do Brasil investigue a atuação do advogado, se ele realmente defendeu os interesses do cliente ou se ele estava do lado do adverso (a empresa);
(c) Haverá ainda a possibilidade de abertura de inquérito civil, através do Ministério Público do Trabalho, que poderá ajuizar Ação Civil Pública para anular os acordos realizados (caso seja um procedimento coletivo) e também enquadrar no disposto pelo art. 203 do Código Penal, considerando “a fraude” contra a Organização do Trabalho. Normalmente o MPT recebe uma denúncia, que poderá ser anônima. Em seguida, ele investiga o teor dos acordos extrajudiciais realizados versus as rescisões e os seus pagamentos no prazo de 10 dias;
(d) Por fim, há ainda a possibilidade de fiscalização de todos os termos rescisórios, dos últimos cinco anos, através da Secretaria de Previdência e Trabalho, autuando cada um deles, que ultrapassaram o prazo de 10 dias para pagamento, bem como o recolhimento da multa de 40% do FGTS.
Em síntese, a rescisão contratual deverá sempre ser paga no prazo de 10 dias, conforme previsto no art. 477 da CLT, sob pena da empresa sofrer um grandioso revés mais adiante.