Por Marcos Alencar marcos@dejure.com.br 06/10/20
Eu confesso que não havia entendido ainda a polêmica envolvendo a suspensão dos contratos de trabalho e o “jeitinho brasileiro” em pretender modificar a contagem do décimo terceiro salário.
Para que se entenda melhor a polêmica, a situação é a seguinte:
Quando o contrato de trabalho fica suspenso, ele entra em “pausa”. O período de suspensão não conta para fins de décimo terceiro salário, porque àquele período de suspensão contratual, não é considerado tempo de serviço.
Segundo o portal contabeis.com.br:
O período de suspensão é caracterizado pela ausência de determinados efeitos no contrato, como remuneração e décimo terceiro salário. Já a contagem de férias ocorre de acordo com a particularidade de cada afastamento, que é o caso do auxílio-doença, artigo 133 IV da CLT. Os encargos trabalhistas também não são calculados e depositados, com exceção do FGTS que poderá ocorrer em situações de acidente ocupacional.
Exemplos de suspensão do contrato de trabalho são:
- Afastamento por motivo de doença a partir do 16º dia;
- Período de suspensão disciplinar;
- Afastamento em decorrência de aposentadoria por invalidez;
- Participação pacífica em greve;
- Afastamento do empregado em casos de prisão;
- Eleição para cargo de direção sindical;
- Encargo público não obrigatório;
- Licença não remunerada, concedida pelo empregador, a pedido do empregado, para tratar de interesses particulares. Entre outros.
Ao final da situação considerada suspensão do contrato de trabalho, o empregado retorna às suas atividades normalmente, em posse de todos os direitos já adquiridos até o início da licença, e tendo sua continuidade garantida a partir de seu retorno. Ou seja, período de suspensão conceituado sem efeito. (fim da transcrição)
Retomando, em síntese, na suspensão do contrato de trabalho, o empregado fica sem trabalhar e NÃO RECEBE salário. Durante esse período, o tempo de serviço fica como eu disse, em pausa, sem ser considerado como tempo de trabalho, como tempo de serviço. A ausência de pagamento de salário comprova isso, porque o salário passa a não ser devido porque não há trabalho. O empregado está sem trabalhar e o empregador sem o dever de pagar os salários.
Quanto acontece essa situação, o período de suspensão fica excluído da contagem dos avos (dos meses) de trabalho e assim também excluídos (não entra na contagem) do décimo terceiro salário. No caso das suspensões de contrato de trabalho decorrentes da pandemia, o empregador ficou livre de pagar salário e impedido de designar o empregado a fazer algo, exatamente porque não havia – naquele momento – contagem ao tempo de serviço.
Entender que décimo terceiro é um benefício e que por isso deverá ser pago pelo empregador, considerando o período de suspensão do contrato de trabalho é uma violência jurídica, um absurdo, é a consagração do puro jeitinho brasileiro em burlar todo o ordenamento jurídico e a doutrina. Na suspensão de contrato de trabalho não há contagem de tempo de serviço, isso é tão concreto como uma pedra no ordenamento jurídico trabalhista.
Dizem algumas reportagens que o Ministério Público do Trabalho e o governo buscam uma saída de obrigarem aos empregadores a proceder com o pagamento. Não existe saída. O que existe é “pulada de cerca” é “jeitinho brasileiro”, porque todos nós sabemos que o décimo terceiro não é computado na suspensão do contrato de trabalho, ainda mais diante do contexto da pandemia, que as empresas ficaram literalmente fechadas e os empregados em casa, sendo mantidos pelo “benefício emergencial do emprego e renda”, não tendo nada a ver com pagamento de salário.
Os avos do décimo terceiro é uma parcela acessória ao tempo de serviço. Se não houve pagamento de salário; se não houve trabalho no contrato de trabalho; se o principal que é o salário não existe, evidente, que o acessório décimo terceiro segue o mesmo caminho do principal, e também não é devido (relativo àquele período).
Em resumo, não é devida a parcela de 13 salário em relação aos meses de suspensão do contrato de trabalho, se o empregado por exemplo trabalhou todo o ano de 2020 e teve 2 meses de suspensão do contrato de trabalho, o 13 salário será de 10/12 avos, porque os 2 meses de suspensão não entram na contagem.
