É INDEVIDA A CUMULAÇÃO DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Por Marcos Alencar marcos@dejure.com.br 28/09/20

Apesar do tema já ter sido sepultado várias vezes, é incrível que esta discussão ressurge das cinzas e novas teses são apresentadas querendo defender o pagamento cumulado do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade. Os que defendem esta soma, afirmam que o fato gerador é diverso. Na insalubridade temos agentes contaminantes totalmente diferentes dos riscos da periculosidade (por exemplo: Inflamáveis).

Os que são contra a cumulação, que é a corrente dominante e que ampara a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, afirma que os adicionais foram criados por lei. Por conta disso, é preciso que se observe a previsão legal. e conforme prevê o parágrafo 2° do artigo 193 da CLT, o empregado que tem direito ao adicional de periculosidade terá o direito de optar. Não existe lei prevendo a cumulação dos dois adicionais.

A razão de ser proibida a cumulação dos adicionais de insalubridade e de insalubridade, está definida por lei. A lei assim regulamentou. O motivo de ter regulamentado assim, se baseia no fato de que o empregado exposto a riscos, já estará sendo recompensado com um pagamento extra, de um adicional. Na medida que ele (o empregado) tem o direito de escolher qual dos dois (na hipótese do empregado ter direito ao recebimento de ambos) visa exatamente lhe dar uma maior cobertura.

Em resumo, mesmo havendo exposição do empregado a 2 agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, não existe previsão legal que assegure direito aos dois, mas apenas a um deles, sendo assegurado o direito de opção pelo recebimento do adicional que melhor lhe favoreça.

Quanto a jurisprudência temos o julgamento (setembro de 2019) da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), órgão uniformizador da jurisprudência interna do TST, que encerrou a discussão e colocou uma pá de cal no assunto ao reiterar que tanto a CLT quanto a Constituição Federal, vedam a cumulação dos adicionais, mesmo sendo decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.

Diante disso, a única alternativa para recebimento dois 2 adicionais, é através da negociação coletiva. Poderá num acordo ou convenção coletiva de trabalho, ser previsto o pagamento dos 2 adicionais cumulativamente, porque a lei 13.467/17 prevê que o direito negociado estará sempre acima do legislado. A decisão da SDI do TST se baseia na Lei, mas não proíbe que a cumulação de adicional de insalubridade e de periculosidade seja previsto numa cláusula coletiva.

Por fim, salvo a previsão em instrumento normativo, o empregado não tem direito ao recebimento de cumulação de adicional de insalubridade e de periculosidade, porque nem a CLT prevê, nem a Constituição Federal autoriza e o TST na sua instância máxima já se posicionou de forma contrária a cumulação.

Sds Marcos Alencar

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