Por Marcos Alencar 16/07/19.
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
O artigo acima transcrito, trazido na Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), tem criado muitas situações que considero equivocadas, quando da contratação de verdadeiros empregados, como “pessoas jurídicas”, a exemplo dos “micro empreendedores individuais (MEI).
O que o art. 442-B diz, é que o fato do empregador contratar um autônomo, que trabalhe em favor dele, dia após dia, e de forma exclusiva – isso por si só não caracterizará esta relação como de emprego.
Antes da nova Lei, do art. 442-B, o trabalho continuado (dia após dia) e a exclusividade, eram considerados como fortíssimo indício de uma relação de emprego. O legislador ao criar este artigo, partiu da análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho.
Vamos dar um exemplo: Imagine que a Empresa contrata um Contador recém formado. Para o Contador àquela empresa será seu único cliente e ele trabalhará em prol da mesma, dia após dia, todos os dias do mês. A dedicação será extrema, porque ele tem tempo disponível e quer aprender o serviço com o novo e único cliente.
Se analisarmos a relação Contador x Empresa e nos depararmos com “AUTONOMIA” nas tratativas, na marcação dos compromissos, no recebimento e na entrega das demandas, etc. – estará afastado o entendimento de que esta relação será de emprego (baseado no art. 442-B).
Porém, se a Empresa trata o Contador com subordinação, dando-lhe ordens, exigindo que ele tenha todo o seu tempo à sua disposição aguardando demanda, que dê expediente, que ao ser chamado tenha que atender de imediato, certamente que a relação será reconhecida como de emprego, porque não existe “autonomia” do Contador, porque ele não tem vida própria e independente, esta subordinado as ordens da empresa, que na relação não se comporta como um cliente, mas como um chefe.
Pela quantidade de consultas que recebo e pelos exemplos que me passam, o mercado esta migrando para um caminho ilegal (mas que muitas vezes é escolhido por uma questão de sobrevivência do negócio) para conversão dos empregados em MEIs e/ou PJs, para fins de redução de custos. As empresas passam a pagar o salário através da emissão de uma nota fiscal no final do mês e não arcam mais com as parcelas de; Férias, décimos terceiros, FGTS, horas extras, etc. o que aparenta ser uma maravilha.
O objetivo desse artigo, é alertar que não existe na nova legislação trabalhista nenhum artigo ou dispositivo que permita isso. A “pejotização” continua sendo proibida pela CLT e é perseguida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e também Magistrados Trabalhistas, que atuam de forma ferrenha contra esta prática.
As “condenações” são pesadas, em todos os sentidos, na esfera administrativa porque a Fiscalização baseada nas notas fiscais faz o caminho de volta e exige que se pague tudo retroativamente, ainda, com a anotação do contrato de trabalho. Quando deságua o caso na Justiça do Trabalho, outra pancada – porque tenho assistido tudo isso, os pagamentos retroativos, condenações em horas extras por falta de controle de ponto e mais – em alguns casos – indenizações por danos morais (dano existencial).
QUAL A SOLUÇÃO, PARA AS EMPRESAS QUE NÃO PODEM TER EMPREGADOS?
Bem, a empresa pode repensar o modelo de negócio, porque isso não está proibido por Lei. Ao repensar, poderá utilizar mão de obra de prestadores de serviços, de terceirizados, de MEIs, enfim, mas deverá estabelecer uma relação autônoma com estas pessoas físicas e jurídicas – não cabendo aqui a relação “fake” de ter uma pessoa jurídica apenas no papel, mas na realidade o trato é entre patrão e empregado.
Há muitas situações, por exemplo, a empresa pode desativar uma etapa da sua atividade meio e passar a comprar, adquirir aquele insumo de um terceiro, que lhe preste serviços. Isso é uma maneira de “Pejotizar” legalmente, porque o PJ será tratado como tal, de forma independente, tendo ele o seu próprio negócio.
Um modelo a ser seguido, é o dos Fabricantes de automóveis. Não é a toa que são chamados de “Montadoras”. Se cria um projeto de um veículo, em seguida passa a ser divulgado perante toda uma cadeia de empresas, as Sistemistas, que passam a integrar um conglomerado de fornecedores – seguindo regras e exigências comerciais estabelecidas pela Montadora. Para muitas Montadoras é mais lucrativo comprar das Sistemistas do que ela própria fabricar determinada peça.
Em síntese, a Empresa precisa se repensar e agir dentro da legalidade, porque como os dados que se cruzam diariamente, mais dia menos dia, será descoberto a irregular “pejotização” e a conta vai chegar.
