Empregado pode gravar conversa telefônica?

Por Marcos Alencar O polêmico tema ressurgiu com a divulgação de uma decisão da Sétima Turma do TST, no seu site, no campo de notícias. A resenha está sendo transcrita abaixo. Esta decisão me estimulou a escrever este post sobre um tema tão polêmico. Pode ou não pode fazer gravação oculta? Esta é a grande pergunta. Eu entendo que não pode. O Brasil é a terra do jeitinho. Tudo se busca uma exceção e uma forma de se flexibilizar. A regra de exceção aqui é maior do que a regra geral. As interpretações são casuísticas, depende a quem favorece. Infelizmente é isso que percebo em muitos julgados, ora excesso de rigor e ora excesso de tolerância, falta sim muita legalidade e coerência. A Constituição Federal de 1988, no seu art.5, XII, reza que “..XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Este dispositivo não traz nenhuma exceção. Se analisarmos o motivo dessa proteção ao cidadão, a intenção é evitar qualquer flagrante forjado, simulado. Se houver algo a ser flexibilizado é neste rumo, de que as pessoas têm direito a ser avisadas de que estão sendo gravadas, filmadas, fotografadas, etc. Este é o caminho da proteção que o legislador constitucional pretendeu dar a sociedade. Eu costumo citar um exemplo simples, imagine que o empregado ou empregador, nada altera, irrite e provoque o patrão ou vice-versa e num determinado momento um deles resolve acionar um dispositivo e gravar ou filmar a conversa? Para quem assiste ao filme ou escuta o diálogo daquele momento para frente, terá uma conclusão totalmente diferente de quem acompanhou todo o início da disputa. Eu vejo e considero a gravação ou filmagem oculta um ato de covardia, porque é omisso, sorrateiro e às escondidas. Isso vai de encontro ao princípio da transparência, da publicidade, da ampla defesa e da legalidade. A partir do momento que se pratica este tipo de expediente de forma sorrateira, dissimulada, existe aqui um desnível na comunicação, pois quem grava vai se comportar como um cordeiro e os que estão sendo gravados irão se utilizar de expressões e se posicionar de uma forma mais natural e sem representar nenhum personagem. Não estou aqui amparando o fato ocorrido no julgado que transcrevo a seguir, apenas entendo que há outros meios de prova podem ser utilizados, os quais lícitos. A prova testemunhal é um bom exemplo. Gravar de forma oculta, sorrateira, para mim é ato ilícito, viola a intimidade do cidadão, não se pode conceber o uso desse material como meio e nem indício de prova, pois é uma prova viciada, contaminada, por lhe faltar a autenticidade de comportamento de quem está gravando. Segue a notícia: A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a licitude de gravação telefônica feita por um ex-empregado, na qual ele simulava ser seu futuro patrão. Na conversa, o gerente da confecção que o havia demitido alertava que o trabalhador, após deixar a empresa, havia ajuizado ação trabalhista. A conduta empresarial foi reprovada pelos ministros do TST, que, no julgamento do caso, em 28 de novembro de 2012, ratificaram a configuração de ato discriminatório, que acabou dificultando a obtenção de novo posto de trabalho. Entenda o caso: O cortador da empresa especializada no ramo de confecção de roupas declarou na inicial que, após cinco anos de prestação de serviços, foi dispensado pela empresa sem, contudo, receber de forma correta suas verbas rescisórias e as horas extraordinariamente trabalhadas. Na mesma ação, o ex-empregado explicou que sofreu danos morais em razão da conduta de um dos proprietários da empresa. De acordo com o alegado, o ex-patrão, ao ser procurado para fornecer referências pessoais e profissionais do operário, declarava que ele havia se recusado a fazer acordo na empresa, preferindo “criar caso em sindicato”. Diante dessa situação o reclamante decidiu telefonar para a empresa e gravar a conversa com aquele proprietário. No diálogo o operário identificou-se como um empresário que, supostamente, iria contratar o cortador de tecido.  Ao analisar os pedidos formulados na ação trabalhista, o juiz da Vara do Trabalho de Nova Venência (ES), primeiramente, examinou a licitude da gravação telefônica como prova dos fatos, concluindo que o ocorrido se assemelhava a um “flagrante montado”, não podendo, assim, ser aceito. De acordo com a decisão, o ato foi considerado atentatório ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas, previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, em razão de não terem sido observados os requisitos da Lei 9296/96. Contudo, a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17º Região (ES). O voto vencedor no TRT do Espírito Santo ressaltou a diferença entre a interceptação telefônica e a gravação clandestina de conversa telefônica, pois “na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão da privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza”. Nesse sentido, o TRT considerou lícito o ato do reclamante. Sob o ponto de vista da ilicitude da prova por ofensa ao direito à privacidade, os desembargadores capixabas ressaltaram que, mesmo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão ainda não é pacífica. Porém, assegurou que decisões mais recentes são no sentido de que, nessa circunstância, o direito à privacidade não é absoluto podendo, inclusive, “ser suplantado pela ponderação de interesses no caso concreto”. A Once Ville Confecções Ltda e seus sócios recorreram, e a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisou o recurso de revista interposto. Para a relatora do caso, ministra Delaíde Miranda Arantes (foto), houve acerto da decisão Regional, que observou a jurisprudência do TST, consolidada à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado em julgamentos daquela Corte, como no HC 91613 e no  AI 560223 . Com esse entendimento, a Turma conheceu do recurso, nesse ponto, por divergência jurisprudencial, mas negou provimento ao pleito. Lista discriminatória. Em relação ao pedido de pagamento de indenização por dano moral, o TRT da 17ª Região classificou como ato discriminatório a conduta empresarial de fornecer informações sobre o ajuizamento de ação pelo empregado demitido. Acrescentou que essa atitude pode ser equiparada à elaboração de listas negras e, por isso, ofende o artigo 5º, caput, da CF, o artigo 1º da Convenção nº 111 da OIT, o Decreto nº 62.150/68, além de violar o princípio do pleno emprego, previsto no artigo 170, inciso VIII, da CF.   Ao examinar o recurso, por meio do qual a empresa defendia a ausência de prova de ocorrência de lesão moral, a Sétima Turma decidiu não conhecê-lo quanto ao tema. Para os ministros, os fundamentos utilizados na origem, uma vez mais, se harmonizam com a jurisprudência do TST. Assim, foi confirmada a condenação por dano moral no valor de R$ 10.608,00. A decisão foi unânime. (Cristina Gimenes/MB). Processo: RR-60800-64.2005.5.17.0181 TURMA O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).  ]]>