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Sexta, 17 de setembro de 2021

A terceirização merece cautelas.

A TERCEIRIZAÇÃO MERECE CAUTELAS. terceirizaçãoOlá, Quando digo no título “cautelas” é no sentido de alertar, tanto a empresa tomadora dos serviços terceirizados, quanto a terceirizada. Já li vários artigos, muito bos por sinal, sobre o tema, mas em todos eles eu só vejo a preocupação em dar dicas para os tomadores de serviço. Tomador de serviço, para quem não está sintonizado no tema, é a empresa que resolve contratar outra para terceirizar parte da sua atividade (meio). Ex. Transporte de empregados, segurança, alimentação, etc.. Atividade-meio, é aquela que não está relacionada com o objetivo econômico da empresa, normalmente isso se detecta facilmente lendo o contrato social da empresa. Ex. Um restaurante não pode terceirizar os seus garçons, porque estes estão ligados ao serviço de atendimento ao cliente nas mesas, servindo, recolhendo pratos, apresentanto e recebendo as contas. Porém, pode terceirizar a segurança, os manobristas, porque estes serviços não estão relacionados com a atividade principal do Restaurante. O cozinheiro, está, não pode ser terceirizado, tem que ser empregado. Mas, retornando ao que estávamos conversando, a empresa terceirizada tem se enroscado em muitos problemas porque pensa que basta estar organizada e ter o seu pessoal devidamente registrado, fardado e acompanhado que está tudo certo, quando na verdade a Lei cria uma série de exigências que podem se converter em armadilhas e àquela empresa de terceirização que tinha boa intenção e tudo para dar certo, passa a ser fiscalizada e multada severamente, a mesma coisa os seus clientes, que em alguns casos são obrigados a registrar como se seus fossem os empregados da terceirizada. Isso acontece quando a terceirização é considerada fraudulenta, ilícita. E quando isso acontece? Bem, acontece quando se terceiriza a atividade-fim de uma determinada empresa. Imagine no exemplo do Restaurante que dei, que o pessoal da cozinha, os garçons, são contratados de uma terceirizada; Ou, se contrata temporários (são terceiros contratados para atender uma emergência de necessidade de mão de obra na empresa tomadora, por três meses), sem que tenha ocorrido nenhum incidente que justifique a substituição urgente de empregados ou aumento expressivo e inesperado da demanda de determinado negócio, o que aconteceu foi previsível; Ou, foram empregados demitidos da tomadora é contratados imediatamente pela prestadora de serviços, achando esta que estava atendendo a um favor do cliente e contratando alguém já pronto ao serviço, isso também será considerado fraude ao contrato de trabalho, pois normalmente quando acontece é em prejuízo de benefícios, de direitos do emprego que se tinha antes com a tomadora dos serviços. A empresa terceirizada deve ter a sua própria identidade, ter as suas chefias e coordenação, para que estes dêem as ordens aos seus empregados, não se pode aceitar a mistura dos empregados da terceirizada com os empregados da tomadora dos serviços, deixando que todos sejam regidos por uma mesma coordenação. Isso acontece muito, até pela dinâmica dos trabalhos, principalmente quando se terceiriza parte de uma linha e produção, diante da proximidade que se cria. Quanto ao valor dos salários, aqui há uma polêmica, porque existe este entendimento majoritário, dominante, apesar de não haver lei específica que obrigue a terceirizada a pagar o mesmo salário piso dos demais empregados da empresa tomadora,  de que isso deve ser observado, ou seja, que os empregados da terceirizada devem receber o mesmo salário. Eu concordo, nos casos de contrato temporário, mas nos demais casos de terceirização não penso dessa forma. Baseando-se os que assim defendem, que deve ser o mesmo salário, eles mencionam princípio esculpido no art. 5, caput e inciso I, art. 7, XXXII, da CF; e art.5 da CLT, que prevê que a todo trabalho de igual valor corresponderá a salário igual, sem distinção de sexo. Eu entendo de forma diferente, penso que pode, pois são duas empresas distintas, ramos de atividades distintos, e que o empregado da terceirizada pode prestar serviços para outras empresas, etc.. mas é fato que o entendimento da maioria é que o salário deva ser o mesmo. É importante para a empresa terceirizada, saber em detalhes as regras do Enunciado 331 do TST, que é o que será considerado no momento de uma fiscalização ou reclamatória trabalhista, que transcrevemos: TST Enunciado 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 03-01-74). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000). ** Lido o  Enunciado, creio ficar claro os cuidados que merecem ter, tando a empresa que contrata (a tomadora) quanto aquela que está lhe servindo (a terceirizada e prestadora), pois são muitas as condenações trabalhistas, que consideram ilícita a terceirização. Observe que no Enunciado, já se abre a afirmativa de que é ilícita a terceirização, é ilegal, passando ele após a tecer algumas exceções. O “X” da questão está firmado na atividade-meio, é esta que pode ser terceirizada e mesmo assim, com todas as cautelas que eu já relatei aqui. Dicas do que NÃO deve ser feito na terceirização:

  • Compra ou aluguel de mão-de-obra de terceiros que agem ilegalmente, “gatos de mão de obra”, empresas frias que não possuem sede, nem registro; Ou empreiteiros que trabalham com mão de obra clandestina (Lei 6.019/1974).
  • Exclusividade – Quando acontece da empresa terceirizada servir apenas uma empresa tomadora, trabalhando exclusivamente para lhe atender, isso gera uma suspeita de fraude.
  • Tomador que através de seus chefes,  supervisiona e dá ordens diretas nas atividades dos empregados da terceirizada, como se patrão dele fosse.
  • Os funcionários da contratante são subordinados da contratada, recebem ordens, pagamentos salariais, sofrem controle de jornada, escala de férias, etc.. iguais – de fato -0 aos empregados da tomadora.
  • Contratação de pessoas jurídicas não especializadas. A empresa de terceirização, é de todos os ramos, serve para tudo, não tem especialidade alguma.
  • Contratação de serviços a serem executadas na atividade-fim do Tomador, exceto trabalho temporário, que pode temporariamente, é o caso da empresa que terceiriza o serviço relacionado diretamente com a sua atividade principal.
  • A prestadora de serviços paga salários menores do que a empresa contratante ou suprime seus direitos.
  • Cláusulas abusivas a favor da empresa Tomadora (Exemplo: preço baixo, supervisão direta, subordinação, etc.)
  • A empresa contratante deixa de pagar verbas salariais aos funcionários que trabalham na contratada.
  • A atividade-fim da contratante é a mesma do tomador.
  • Não cumpridas as normas de segurança e saúde do trabalho, previstas na legislação.
  • Pessoalidade na prestação do serviço. Exigência da prestação de serviço única e exclusivamente por um determinado funcionário da contratada, ou seja, deve a terceirizada variar o pessoal e circular os seus empregados pelos seus clientes, principalmente nas atividades de segurança, de limpeza.
 Sds Marcos Alencar]]>

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