A TENDÊNCIA DA PRESUNÇÃO DO DANO MORAL.

Por Marcos Alencar 07/10/19

Estamos notando, na leitura diária da jurisprudência dos Tribunais, que está se formando uma corrente – “de PRESUMIR que qualquer situação que caracterize um certo abuso de poder do empregador, é motivo para condenação ao pagamento de indenização por dano moral.”

Esse movimento já ocorreu e foi abafado. Há cerca de uma década, houve um movimento de que uma justa causa não provada e por tal razão anulada numa decisão judicial, traria junto a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Este entendimento foi rechaçado, superado, porque o dano moral não pode ser presumido, ele precisa ser provado, e pelo simples fato da Lei (o art. 482 da CLT) não prever que ao ser anulada uma justa causa, o empregado terá direito a uma indenização por dano moral.

Porém, o levante ressurge das cinzas e tenta novamente emplacar este ilegal entendimento, de condenar no pagamento de indenização por dano moral, sem provas e por mera e simples presunção do Juízo.

Esta semana me deparei com uma decisão da 3 Turma do TST (Relator  Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira) condenando uma empresa ao pagamento de dano moral existencial, POR PRESUNÇÃO. Ao se deparar com uma jornada de trabalho longa, além do previsto na legislação, entendeu-se (mesmo sem provas e por puro achismo, mera presunção) que isso afetaria a vida do trabalhador e por presunção, condenou-se ao pagamento de indenização por danos morais (dano existencial).

Na sexta-feira, dia 04/10/19, o TRT MG (2 Turma) condenou ao pagamento de R$10.000,00 de indenização por danos morais, um Fazendeiro que não assinou a CTPS do empregado (o Acórdão segue ao final) e na narrativa da notícia frisam que a condenação se deu por abuso de direito por parte do empregador.

Mais uma vez, pelo que se apresenta, o empregado não provou nenhum prejuízo concreto pela ação ou omissão do empregador e o TRT MG (Segunda Turma) condenou por PRESUNÇÃO. Presume-se que aquela situação causou prejuízos ao trabalhador e por isso, fixa-se uma indenização.

Para mim, ambas as decisões são ILEGAIS e abrem um PRECEDENTE.perigoso.

É pura ilegalidade, porque não se pode condenar sem provas. Os julgados referidos, violam o art. 818 da CLT que obriga a parte que requer alguma coisa de prová-la e também violam o art. 5, II da Constituição Federal de 1988, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

As decisões que estou acompanhando são esparsas, mas orquestradas. Pela minha experiência, tenho certeza que são frutos de Congressos da Magistratura em que se requentam entendimentos, que já foram julgados e sepultados – mas como a memória do brasileiro é curta e a falta de respeito pela legalidade, por parte da Justiça do Trabalho, é grande, novas ondas surgem, querendo reinaugurar pensamentos que já foram sepultados.

Muitos são os empregadores que pagam essa conta, não recorrem, porque timidamente os julgados fixam valores pequenos – visando com isso, abrir uma jurisprudência, pela quantidade de decisões ilegais que passam a ser mantidas (quando uma mentira se repete várias vezes, ela passa a ter a força de uma verdade), um entendimento, e ai é aonde reside o perigo, porque são nesses trilhos que se subverte a Lei com um entendimento majoritário.

A Reforma Trabalhista veio como uma flexa contra essa corrente da Justiça do Trabalho de pretender legislar e criar norma, ou, deturpar as normas existentes. O ato de condenar ao pagamento de indenização por dano moral, presumindo o dano, é totalmente ilegal.

O movimento que aparentava tímido, já passa a ter seguidores no Tribunal Superior do Trabalho, salientando que este julgamento que me referi da 3 Turma, foi unanime, Segue abaixo a Ementa do julgado do TST, que me referi:

DANO MORAL. JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. RESTRIÇÃO AO DIREITO
SOCIAL DE LAZER. As regras de limitação da jornada e duração semanal do trabalho têm importância fundamental na manutenção do conteúdo moral e dignificante da relação laboral, preservando o direito social ao lazer, previsto constitucionalmente (art. 6º, caput). É fácil perceber que o empresário que decide descumprir as normas de limitação temporal do trabalho não prejudica apenas os seus empregados, mas tensiona para pior as condições de vida de todos os trabalhadores que atuam naquele ramo da economia. Diante desse quadro, tem-se que a deliberada e reiterada desobediência do empregador às normas de limitação temporal do trabalho ofende toda a população. Tratando-se de lesão que viola bem jurídico indiscutivelmente caro a toda a sociedade, surge o dever de indenizar, sendo cabível a reparação por dano moral. Frise-se que, na linha da teoria do “danum in re ipsa”, não se exige que o dano moral seja demonstrado.

Ora, data vênia, “danum in re ipsa” – leia-se, julgamento ilegal, sem provas, por mera e simples presunção – o que é ilegal. Se o empregado trabalhou por muitas horas e isso lhe causou dano existencial, cabe a ele provar detalhadamente os prejuízos sofridos. Se não fez isso, não cabe ao Magistrado enveredar pelo caminho da criação de direito, pois se não existe nos autos, é pura e simples criação.

Vamos continuar observando esse movimento, que reitero, vejo como orquestrado e com a intenção (ilegal) de abertura de um novo entendimento, para que qualquer coisa que o Juiz entenda como ofensivo ao trabalhador, possa ele complementar o reconhecimento do direito com uma indenização por dano moral.

Segue o entendimento do TRT MG, que se mostra sempre pioneiro em decidir desacompanhado da Lei, criando norma e entendimentos próprios e casuísticos:

“...Um fazendeiro da região de Uberaba terá que pagar R$ 10 mil de indenização por danos morais a um ex-empregado da propriedade que ficou por cerca de 15 anos trabalhando sem anotação na CTPS e sem o recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS. Embora seja comum o entendimento de que a ausência dessas garantias trabalhistas não configure, por si só, dano moral passível de indenização, os integrantes da Segunda Turma do TRT-MG entenderam que houve, nesse caso, abuso de direito por parte do empregador.

Em primeiro grau, o juízo da 4ª Vara do Trabalho de Uberaba já havia julgado procedente o pedido do trabalhador, que iniciou as atividades na fazenda em 2002 e teve o contrato encerrado em 2017. Mas o proprietário recorreu da decisão, alegando que não ficou demonstrado o efetivo dano ao empregado. Para ele, a situação constituiu apenas um prejuízo reparável de ordem patrimonial.

Ao avaliar o caso, a desembargadora relatora Maristela Íris da Silva Malheiros ressaltou que o fato de o contrato de trabalho ter perdurado sem a devida formalização, por muitos anos, gerou insegurança ao empregado. Nesse caso, segundo ela, é devida ao trabalhador a indenização pelo dano moral sofrido diante do abuso de direito por parte do empregador.

Na visão da julgadora, a anotação do contrato de trabalho na CTPS e os decorrentes recolhimentos previdenciários constituem garantias ao trabalhador do reconhecimento da relação de emprego, do tempo e das condições da prestação dos serviços, além da proteção previdenciária e da percepção de benefícios de seguridade social. Mas, de acordo com a julgadora, como não houve recolhimentos previdenciários, ele não poderia requerer auxílio-doença previdenciário junto ao INSS em caso de doença.

Assim, a relatora deu razão ao pedido do trabalhador e determinou o pagamento da indenização por dano moral. Mas, considerando a condição socioeconômica da vítima, a extensão do dano, a capacidade de pagamento do agente e o grau de culpa, a julgadora determinou a redução do valor da indenização imposta em primeiro grau de R$ 20 mil para R$ 10 mil. “Total que julgo capaz de compensar os abalos sofridos pelo autor, observadas as diretrizes dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”, pontuou a desembargadora. Por unanimidade, os demais julgadores acompanharam o voto da relatora.

Processo
PJe: 0010598-51.2018.5.03.0041 — Acórdão em 08/08/2019

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