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Quinta, 02 de dezembro de 2021

A SÚMULA 338 DO TST E A PRESUNÇÃO DAS HORAS EXTRAS

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Por Marcos Alencar (09/11/15)

A Súmula 338 do TST (transcrita ao final) determina que o empregador, para os contratos de trabalho que impõe o controle de ponto, que apresente tais documentos sob pena de INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. Isso quer dizer que ao invés do reclamante (o autor da reclamação trabalhista) ter que provar que trabalhava em regime de horas extras (como alega na sua petição inicial), tal obrigação passa a ser do ex-empregador, o reclamado, réu na reclamação trabalhista.

Havendo a inversão do ônus de prova, o reclamado pode justificando a falta de juntada ao processo dos controles de ponto, trazer aos autos outros elementos de prova para demonstrar que o horário (jornada de trabalho) que era cumprida pelo reclamante, era de acordo com o que está sendo dito na sua defesa. Caso o ex-empregador não faça isso, PRESUME-SE que a jornada de trabalho descrita na petição inicial, é verdadeira.

Esta inversão de ônus vem sendo ampliada e deturpada por alguns julgamentos, pois entendem que a falta dos controles de ponto por si só já é motivo para reconhecer que a jornada de trabalho alegada na petição inicial, é verdadeira. Se lida a Súmula 338 do TST com isenção e imparcialidade, vê-se que não é nada disso. O que existe é apenas a inversão da obrigação de provar nos autos a verdadeira jornada de trabalho.

Tal entendimento – equivocado – vem causando gravíssimos prejuízos para defesa de ex-empregadores e enriquecimento sem causa para muitos reclamantes, pois ao invés de no processo se buscar a verdade, se atalha o julgamento com uma presunção que não está prevista em nenhuma lei e nem na referida Súmula.

Súmula nº 338 do TST, segue:

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JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
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Portanto, resta evidente pelo teor da Súmula que a presunção de que a jornada de trabalho dita na petição inicial está correta, somente procede se for dada oportunidade ao reclamado (ex-empregador) e este através de testemunhas (por exemplo) não conseguiu provar nos autos qual era a jornada de trabalho do reclamante (ex-empregado e trabalhador).

O que denunciamos neste artigo, repito, é a aplicação totalmente discrepante da referida Súmula, pois NÃO EXISTE NA MESMA NADA QUE ASSEGURE A PRESUNÇÃO DE VERDADE DO QUE ESTÁ SENDO DITO PELO RECLAMANTE NA SUA PETIÇÃO INICIAL, sem que antes se analise as provas (testemunhas, relatório de acesso, extrato do cartão de vale transporte, relatório da empresa de alarme de segurança, etc.) acessórias aos controles de ponto não apresentados, trazidos pelo ex-empregador.

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