Por Marcos Alencar (13/07/15)
A legislação trabalhista permite a pré-assinalação do ponto quanto ao intervalo, algo que na prática não recomendo seja feito. Estou aqui me referindo ao registro do intervalo intrajornada (o conhecido intervalo para fins de refeição e descanso), de no mínimo 1 hora, que a Lei (parágrafo segundo do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho) admite seja pré-assinalado, ou seja, que ele conste apenas do cabeçalho do cartão de ponto (nos casos de registro manual ou mecânico) e da parametrização do REP (registrador de ponto eletrônico), sendo dispensado o trabalhador da marcação da saída para refeição e o retorno da mesma.
A minha discordância se dá, porque na Justiça do Trabalho, vale muito pouco a garantia de pré-assinalação do intervalo. Não havendo as marcações reais de saída e retorno da refeição e descanso, tende o Judiciário a condenar as empresas ao pagamento de 1 hora extra por dia. O Juiz condena com base na Súmula 437 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que transcrevo abaixo.
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
Conforme pontua o “ultimainstancia” há julgamentos que consideram como válido a presunção de que o intervalo foi concedido, e que é do trabalhador o ônus de provar que usufruía de menor tempo –
” A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso. O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado. Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso. Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso.
Nesse sentido o seguinte julgado: “INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012)”
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Apesar disso, acho arriscadíssimo a não marcação do intervalo e vejo que a Lei não proíbe que isso ocorra, mas apenas faculta ao empregador exigir ou não a marcação do ponto. É para o empregador, na minha concepção, uma segurança para ele ter o ponto marcado tanto no início e final da jornada quanto no seu intervalo, pois a falta de concessão do intervalo de 1 hora completo, dará direito ao empregado em receber com adicional de horas extras (no mínimo 50%) a hora de intervalo, novamente.
Se a empresa comparece na Justiça com os controles de ponto corretos e estes possuindo as marcações reais dos intervalos, não tenho a menor dúvida de que as chances de se comprovar que o intervalo eram realmente exercidos, na sua plenitude, são maiores e com isso não haver o que se falar em pagamento de horas de intervalo não concedidas como extras. A prova testemunhal é a prostituta das provas, não havendo espaço para se confiar totalmente nela.
