Por Marcos Alencar (23/03/15)
O Tribunal Superior do Trabalho, na sua Sexta Turma, por unanimidade de votos decidiu que a cobrança dos reflexos do pagamento de salário por fora no FGTS, é de 30 anos. Esta decisão abre um precedente nos julgamentos que tenho acompanhado. O “jeitinho brasileiro”, na minha opinião, foi utilizado neste julgamento para dizer que estava reformando-se as decisões de primeiro e segundo grau, que aplicaram a prescrição de 5 anos, por entender que o ex-empregado não estava reclamando pagamento de salário por fora, mas sim diferenças de FGTS não recolhido.
Ora, óbvio que quem recebeu salário por fora não vai reclamar novamente o recebimento desta parcela. O que se busca, normalmente, são os reflexos. Portanto, o FGTS não é a parcela principal, mas sim a parcela acessória. Se contra a parcela principal (salário por fora) se aplica a prescrição de cinco anos, evidente que o acessório segue a mesma sorte. A Sexta Turma aplicou o entendimento, que é correto para os casos em que o empregador deixa de recolher o FGTS. Neste caso sim, a prescrição será de 30 anos (observado o efeito modulador da decisão do Supremo).
Note-se que a própria notícia veiculada pelo TST dá conta de que não era pacífico e incontroverso o pagamento da parcela por fora antes de sua incorporação, ao dizer que: ” No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90” .
Isso é diferente da situação processual que o empregador diz que pagava tal salário e que simplesmente sonegou o FGTS e pede pela aplicação da prescrição de cinco anos. Neste caso, não existe certeza do recebimento da parcela por fora, logo, ao reconhecer a parcela por fora somente pode ser feito isso nos últimos cinco anos e desse modo os reflexos idem, somente podem ser considerados deste período, pois são atrelados ao principal. Por tal razão, discordo da posição da Sexta Turma e me alinho com as decisões de primeiro e de segundo grau, que consideraram que os reflexos no FGTS deveria se limitar a cinco anos e não aos trinta anos como entendeu a Turma. Isso é ruim para nação, um desserviço, pois cria mais insegurança jurídica perante a sociedade, a decisão foi puro “jeitinho brasileiro” pois ignorou o reconhecimento de parcela principal apenas pelo período de cinco anos, lamentável.
Segue a decisão do TST:
(Sex, 20 Mar 2015 07:51:00) A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a prescrição quinquenal a um processo que discute o pagamento de diferença nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre parcelas pagas “por fora” a um repositor da Hortigil Hortifruti S.A., de Cabo Frio (RJ). “A pretensão não é de reflexos do FGTS sobre parcela deferida na presente ação, mas sobre o recolhimento propriamente dito de parcelas pagas durante a contratualidade”, explicou o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho. Com o reconhecimento da prescrição de 30 anos, o processo retornará à Vara do Trabalho de origem para novo julgamento. Contratado em dezembro de 1996, o repositor foi demitido em janeiro de 2010. Até abril de 2004, ele recebia um complemento mensal informal de R$ 300, depois agregado ao salário. A incorporação da parcela representou aumento de aproximadamente 61% da remuneração. Na reclamação trabalhista, ajuizada em 2011, ele pretendia receber a diferença sobre os depósitos do FGTS do período em que o valor foi pago por fora. A Hortigil alegou que o direito estaria sujeito à prescrição quinquenal, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o que tornaria o pedido de créditos anteriores a dezembro de 2006 inviáveis. O juízo da Vara do Trabalho de origem acolheu a preliminar de prescrição e julgou o pedido improcedente. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, com o entendimento de que a prescrição trintenária prevista na Súmula 362 do TST só deve ser aplicada aos casos em que não houver o depósito mensal do fundo e, no caso, o pedido seria de diferenças. TST – No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90, que regulamenta o FGTS (artigo 23, caput e parágrafos 1º e 5º). Assim, a prescrição seria trintenária. Augusto César deu razão ao trabalhador. “Não se trata aqui de FGTS sobre determinada parcela deferida na presente ação”, explicou. “A situação aqui em exame é de contribuição para o FGTS não recolhida, circunstância que atrai a incidência da Súmula 362”, concluiu. A decisão foi unânime. Processo: RR-1920-42.2011.5.01.0431.
