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Quinta, 02 de dezembro de 2021

A gratificação de 40% da função de confiança não é obrigatória.

 

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Por Marcos Alencar (28.10.14)

Ao receber um Acórdão do TRT da 6a Região, me deparei com um gravíssimo equívoco de interpretação do art. 62, II, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho. A hipótese do processo se referia a um reclamante cobrando o reconhecimento de horas extras e alternativamente, caso as horas extras não lhe fossem deferidas, que condenasse o reclamado (ex-empregador) ao pagamento da gratificação de função de confiança de 40% (quarenta por cento) sobre o salário. Confesso que fiquei muito surpreso quando a Turma do TRT deferiu tal direito baseando-se no teor do art. 62 da CLT, antes referido.

O gravíssimo equívoco de interpretação ocorre pelas seguintes razões:

Primeiro, o Capítulo da CLT que o referido artigo está inserido não trata da remuneração do contrato de trabalho, mas sim dos empregados que são excluídos do direito ao recebimento de horas extras.

Segundo, na redação do art. 62, II, parágrafo único, que iremos a seguir transcrever, a menção ao recebimento de uma gratificação de 40% para função de confiança, é meramente exemplificativo para determinar que as pessoas que recebem esta gratificação estarão excluídas do direito ao recebimento de horas extras.

Terceiro, no referido artigo, não existe nada de determinante ou imperativo que ordene que todos os empregados que exercem função de confiança terão direito ao recebimento desta gratificação e que a mesma deverá estar destacada no recibo salarial. Isso não existe.

Portanto, o que se percebe (criticando a decisão) é que a mesma foi proferida sem fundamento legal algum, violando assim os art. 5, II e art. 93, IX da CF de 1988, que obrigam que para que haja qualquer condenação ou decisão por parte do Poder Judiciário, esta esteja baseada em Lei. Não existe no País nenhuma Lei que determine que todos os exercentes de cargo de confiança deverão receber 40% a título de gratificação de função.

Sobre o tema transcrevo contribuição valiosa do leitor João Prota, chamando a atenção para jurisprudência ao final da matéria transcrita que declara que a gratificação de função de 40% é requisito NÃO OBRIGATÓRIO no contrato de trabalho.

Segue a transcrição do material enviado pelo João Prota:

ANÁLISE DOS REQUISITOS DO CARGO DE CONFIANÇA

São dois os requisitos do cargo de confiança, quais sejam: exercício do cargo de gestão e remuneração diferenciada. Nesse sentido, afirma Maurício Godinho Delgado (2005, p. 353), considera que ocorreu clara redução dos antigos requisitos do cargo/função de confiança do art. 62 da CLT, para apenas dois: elevadas atribuições e poderes de gestão e distinção remuneratória.

Primeiro, quanto ao exercício do cargo de gestão, conforme mencionado anteriormente, pressupõe a presença de confiança especial, portanto, confiança distinta em relação aos demais empregados. Outros aspectos devem estar presentes, como a existência de uma equipe de subordinados e os poderes decorrentes do cargo de gestão.

Equipe de subordinados – necessário que exista uma equipe de empregados que esteja subordinada ao exercente do cargo de confiança. Não faz muito sentido a nomeação do cargo de confiança sem a existência de um grupo de trabalhadores que esteja subordinado hierarquicamente. Corrobora Sérgio Pinto Martins (2002, p. 460), ao afirmar que “[…] não se pode falar num chefe que não tem chefiados”.

Com relação aos poderes de gestão – tais poderes poderão contemplar o direito de punir (advertência e suspensão), admitir e dispensar funcionários, até mesmo comprar ou vender em nome do empregador. Enfeixados referidos direitos ter-se-ia o empregado exercente do cargo de confiança como alter ego do empregador. Ainda mais, esses poderes devem ser significativos de tal ordem, a ponto de repercutir na atividade empresarial.

Na construção textual clássica elaborada por Mario de la Cueva, citado por Délio Maranhão (1991, p. 293), tem-se que cargos de confiança são aqueles cujo exercício possa colocar em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.

A atual redação do art. 62 suprimiu a exigência de mandato em forma legal, o que é mais adequado, já que este poderia ser produzido unilateralmente em prejuízo do empregado, segundo Ivan Alemão (2004, p. 192). Ademais o mandato pode ser tácito.

Segundo, em relação à remuneração diferenciada, deve-se destacar que embora constitua requisito, poderá ou não estar presente.
Observe-se a expressão contida no parágrafo único do art. 62:“Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”

Sérgio Pinto Martins (2002, p. 461) assevera que a gratificação de função não é fator preponderante, já que a lei contempla a expressão se houver, denotando facultatividade de tal pagamento e indicando que, mesmo inexistindo gratificação de função, o empregado poderá ser detentor de cargo de confiança. No entanto, adverte que o salário do gerente deverá ser bem maior do que o salário do seu subordinado imediatamente inferior.

Sendo assim, deve-se entender que a denominada gratificação de função, em existindo, não deverá ser inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

JURISPRUDÊNCIA

120000052707 JCLT.62 JCLT.62.PUN – ART. 62, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT – CARGO DE GESTÃO – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – REQUISITO NÃO OBRIGATÓRIO – A redação do parágrafo único do artigo 62, da CLT, não permite outra interpretação senão a de que a gratificação de função não se traduz em requisito obrigatório para a configuração de cargo de gestão e respectivo enquadramento inciso II do citado artigo. Para tanto, basta a comprovação de efetivos poderes de gestão, com confiança diferenciada por parte do empregador. Ao referir que “(…)a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%”, claramente significa dizer que caso haja gratificação, esta não deve ser inferior a 40% do salário efetivo. Partindo-se da premissa de que a lei não contém termos inúteis, entendimento em sentido contrário pressupõe a supressão do termos “se houver” do artigo de lei, o que afronta as normas básicas de hermenêutica. Sentença mantida. (TRT 09ª R. – RO 74-26.2013.5.09.0001 – Relª Sueli Gil El Rafihi – DJe 08.11.2013 – p. 457)

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