A equiparação das domésticas e o intervalo intrajornada quanto ao seu fracionamento.

A equiparação das domésticas e o intervalo intrajornada quanto ao seu fracionamento. Por Marcos Alencar Ressalto que estou fazendo este post, adotando como base e fundamento o artigo do Marcos Bragança, nosso leitor, que segue abaixo. No caso das empregadas domésticas estamos enfrentando a polêmica do aplica ou não se aplica a CLT, já tendo até Ministro do TST se arvorando em dizer que a interpretação deve ser flex. Para não dependermos da mente dos que julgam, a melhor saída e receita mais segura é adotarmos – pelo menos o que recomendo – uma postura conservadora e ortodoxa. Para o problema do intervalo, mesmo os que defendem que a CLT não se aplica (dos quais eu não faço parte) temos que considerar a súmula e entendimentos abaixo transcritos de que o intervalo NÃO PODE ser fracionado. Portanto, no caso dos empregados domésticos, por terem sido equiparados aos urbanos e rurais, penso e defendo da mesma forma. Criar um quadro de horário que a empregada doméstica tenha intervalos fracionados ou de mais de 2h para fins de refeição e descanso, vejo como arriscado. O risco é dessa opção ser considerada mais tarde ilegal, condenando o empregador no pagamento destas horas a mais de intervalo como de tempo a disposição do empregador e assim horas extras. Em resumo, siga o “feijão com arroz”, conceda intervalo continuado de 1h até 2h, no meio da jornada de trabalho, será sem dúvida mais seguro. SEGUE O ARTIGO DO NOSSO ILUSTRE LEITOR. Pelo Leitor Marcos Bragança INTERVALO INTRAJORNADA – NOVA SÚMULA 437/TST – ANÁLISE JURÍDICA e SEUS EFEITOS NO SEGMENTO DOS RODOVIÁRIOS URBANOS Acaba de ser realizado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho a 2a Semana de Revisão de Jurisprudência daquela Corte neste ano de 2012, na qual foram revisadas algumas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, adequando-as às novas diretrizes da jurisprudência do TST e da própria legislação trabalhista em vigor. Nesse encontro, foram promovidas alterações, cancelamentos e edição de novas Súmulas, havendo ainda conversão de Orientações Jurisprudenciais em Súmulas, as quais passaram a vigorar a partir de 28 de setembro de 2012, após serem publicadas no Diário Oficial por três vezes consecutivas (DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). Dentre os temas objeto de estudo e modificação pelo TST está o intervalo intrajornada para repouso e alimentação, de que trata o artigo 71, da CLT, sendo editada a esse respeito a Súmula de número 437. Na verdade, esta nova Súmula é originária de 5 OJ´s canceladas e convertidas na aludida Súmula 437. Vejamos a íntegra da nova Súmula 437: “INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.” Por questão de objetividade e clareza, vamos nos ater ao item II acima transcrito, o qual certamente dará ensejo à maior polêmica em relação ao alcance da Súmula 437/TST e os seus efeitos e impactos no segmento de transporte coletivo urbano. Explica-se! No ano de 2004, o TST resolveu editar a Orientação Jurisprudencal n. 342 (DJ 22/06/204), nela prevendo ser inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, ao argumento de que este se constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva. Anos se passaram, julgados foram proferidos em vários sentidos, quando, então, em decorrência do julgamento do processo IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00. 1, o TST, convencido pelos argumentos defendidos pelas empresas do segmento de transporte coletivo de passageiros, resolveu alterar a redação da OJ 342 (DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009), subdividindo-a em dois itens, um dedicado aos empregados de uma forma geral e o outro especialmente aos rodoviários, abrindo uma exceção para que a concessão do intervalo intrajornada pudesse ser objeto de negociação coletiva. Assim foi redigido o item II, da OJ 342, já cancelada, lembrem-se: “II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.” De lá pra cá, vinha prevalecendo o entendimento contido no item II, da OJ 342, no sentido de ser possível a redução do intervalo intrajornada mediante previsão em norma coletiva, desde que observadas as seguintes condições: limite de 7 horas diárias e concessão de intervalos fracionados ao final de cada viagem. Mas a questão do intervalo não parou por aí. Atento à realidade e as particularidades do segmento de transporte, o legislador resolveu editar a Lei 12.619/12 (chamada Nova Lei do Motorista), em vigor desde 15/06/2012, incluindo o § 5o, ao artigo 71, da CLT, o qual passou a tratar especificamente da possibilidade de o intervalo intrajornada dos motoristas, cobradores, pessoal da fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, ser fracionado ao longo da jornada. A questão do intervalo intrajornada dos rodoviários, a partir daí, deixou de ser uma realidade disciplinada pela jurisprudência dos nossos Tribunais, transportando-se para o texto legal. Agora se deve falar em legalidade do intervalo intrajornada fracionado para os empregados do segmento de transporte que exercem suas atividades no tráfego. Perdeu sentido, então, a existência do item II, da OJ 342/TST, já que a matéria deixou de ser tratada no campo da jurisprudência para ser tratada e ocupar nosso ordenamento jurídico, mais precisamente a CLT. Tudo indica que, por força da alteração do artigo 71, da CLT, com a inclusão de um parágrafo dedicado especificamente ao intervalo dos rodoviários, o TST resolveu cancelar integralmente a OJ 342/TST, convertendo-a apenas em um item da Súmula 437, o item II. Revisitemos o texto do citado item II da Súmula, o qual reproduziu literalmente o item I, da cancelada OJ 342: II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Como se vê, o item II, da Súmula 437, restabelaceu a redação originária da OJ 342/TST, não podendo avançar na questão dos rodoviários justamente em razão de a matéria, agora, está afeta e regulada por texto de lei, de forma específica e clara. Não poderia o TST, por questões óbvias, ditar uma orientação jurisprudencial ou uniformizar sua jurisprudência em manifesto desacordo com o texto de lei (§ 5o, do art. 71, da CLT). Não faria sentido, e nem seria juridicamente possível. Mas certamente surgirão aqueles defensores da tese de que com o cancelamento da OJ 342/TST, aí incluindo o seu item II (que excepcionava a possibilidade de negociação coletiva do intervalo intrajornada do rodoviário), não será mais possível admitir, por norma coletiva, a redução/supressão/fracionamento do intervalo intrajornada para qualquer categoria profissional. Erro de percepção, de interpretação, pois agora temos um texto legal autorizando o fracionamento do intervalo intrajornada. E nem argumente que o item II, da nova Súmula 437, em vigor desde 28/09/12, teria o condão de tornar inválido o fracionamento do intervalo intrajornada dos rodoviários que operam no tráfego, pois, a exemplo do que houve com a OJ 342/TST em sua redação originária, a Súmula em questão foi editada levando-se em consideração uma empresa que opera mediante unidade técnica fixa, dotada, por vezes, de um refeitório, o que não é o caso das empresas de transporte, onde é impossível a existência de refeitório em virtude da própria natureza ambulante da sua atividade. Tanto assim é que se deve entender que, visitando os precedentes que deram origem ao item II, da Súmula 437/TST, percebe-se que todos tratam de ações envolvendo empregados de indústrias, metalúrgicas, fábricas, dentro outras que operam em unuidade fixa. Nenhum, nenhum dos precedentes que deram origem à edição da Súmula tratam de casos envolvendo os empregados do segmento de transporte. Não por coincidência, pois o TST tem centenas e centenas de julgados que tratam do intervalo intrajornada. Se fosse o desejo do TST, ainda que implicitamente, estender para os rodoviários a incidência do item II, da Súmula 437 aos rodoviários, teríamos certamente no rol dos precedentes casos julgados envolvendo empresas do segmento de transporte. Na verdade, o conteúdo da súmula 437/TST é extremamente genérico, voltado para o setor industrial/comercial, demonstrando que, em verdade, apenas sinaliza para uma regra geral, nunca uma regra absoluta. A regra específica está na lei, como visto há pouco, mais precisamente no § 5o, do art. 71, da CLT. Deparando-se o Juiz com a orientação da Súmula 437/TST, item II e o texto legal (§ 5o, do art. 71/CLT), não poderá ele, no caso de rodoviários, julgar contra texto expresso de lei. Em uma primeira análise, pode-se dizer que pouca coisa mudou com a edição da Súmula 437/TST, no que se refere ao intervalo intrajornada. O que havia de entendimento no TST, através de OJ´s, se manteve e se converteu em Súmula. Mas, para o segmento de transporte, a mudança implementada abre um leque de argumentos favoráveis à tese do fracionamento. E mais, o novo § 5o, do artigo 71, da CLT, não impôs a condicionante de observar a jornada limite de 7 h. ou 42 semanais para dar validade ao fracionamento do intervalo, condição esta então prevista na cancelada OJ 342, item II. A única condicionante que se tem para a validade do intervalo fracionado, na atualidade, está prevista exclusivamente no texto do § 5o, do art, 71, da CLT, ou seja, o fracionamento do intervalo deve ocorrer entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada. Agora, é aguardar para ver como os Tribunais se manifestarão sobre tão polêmico tema. MARCOS BRAGANÇA ADVOGADO DO ESCRITÓRIO JUAREZ BONELLI ADVOGADOS ASSOCIADOS  ]]>