O artigo abaixo foi escrito em 2014, mas continua atual e vem sendo comprovado pelos atuais julgados, que ele aplica-se perfeitamente como alerta a extinção de aplicação do art. 62 da CLT nas relações de trabalho.
Por Marcos Alencar (03.11.14)
O art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho, que transcrevo a seguir, exclui os trabalhadores nele inseridos do direito ao recebimento de horas extras e reflexos. A nossa análise conclui que o referido dispositivo está com os dias contados para ser revogado, diante do desenvolvimento tecnológico e dos equipamentos utilizados pelo cidadão comum no dia a dia das suas atividades laborais.
Transcrevo:
“…CLT – Capítulo II – Da Duração do Trabalho
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). …”
Se analisado a abertura do referido artigo no seu inciso I com rigor, percebemos que a exigência de exercício de atividade externa e INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, está sendo suplantada pelo uso de telefones celulares e tablets. O entendimento – que é natural e plausível – é de que o empregador pode sim e com facilidade controlar a jornada de trabalho externa do empregado.
Não estou me referindo aqui ao empregado que exerce poder de gestão e cargo de confiança, descrito no item II do referido artigo, pois este continua excluído do direito ao recebimento das horas extras, mas me refiro ao que trabalha externo e também considerado excluído do capítulo de horas extras por ser impossível o acompanhamento e controle da sua jornada de trabalho.
Esta incompatibilidade de controle não existe mais, porque é muito fácil através das antenas da telefonia celular e do GPS, saber exatamente a posição geográfica do empregado e todas as horas e minutos de trabalho. O artigo 62 da CLT, foi redigido numa época em que as comunicações nem sonhavam ter a instantaneidade de hoje.
Tudo isso associado a postura das autoridades do trabalho e principalmente do Poder Judiciário em entender que a exceção ao capítulo das horas extras deve ser interpretada de forma muito restrita, mostra-se equilibrado defender que aos empregadores o risco é enorme ao pretender – nos dias de hoje – inserir algum profissional na exceção do art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho.
Portanto, a empresa que resolver adotar no contrato de trabalho de seu empregado esta exceção, caso fique provado que era possível o controle de jornada e que ele trabalhava em regime de horas extras, o risco de sofrer uma condenação é iminente, pois a jurisprudência está muito alinhada em entender pela aplicação e exceção do artigo, em casos excepcionais, diante do avanço da tenologia e da facilidade de controle da jornada do empregado à distancia.
Para uma maior ilustração transcrevo artigo publicado no Conjur:
3 de novembro de 2014, 18h20 – Por Jomar Martins
A empresa que tem condições de controlar a jornada dos seus empregados em trabalho externo não pode se beneficiar da regra contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a isenta de pagar horas extras se anotar na carteira e no registro funcional tal impossibilidade. O entendimento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) a manter sentença que reconheceu horas extras pedidas por uma ex-promotora de vendas de uma farmacêutica.
Nos dois graus de jurisdição, ela provou que o empregador tinha conhecimento total de sua rotina de trabalho, pois seu computador de mão (palm top) registrava a quantidade de visitas às farmácias, traçava os roteiros a serem percorridos, bem como todas as atividades e horários. Este monitoramento, possível com a instalação de um software, acabou derrubando a tese da empresa: de que a funcionária tinha plena autonomia para exercer suas atividades, sem nenhum controle.
No primeiro grau, o juiz Eduardo Vargas, da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que se o trabalho é executado fora do estabelecimento, o horário deve constar no registro do empregador, como também prevê o artigo 74, parágrafo 3º, da CLT. E a empresa fez esse registro, como apontou a autora na inicial (das 8h às 17h, com intervalo de uma hora para almoço).
No âmbito do TRT-4, o relator da matéria, desembargador Marcelo Ferlin D’Ambroso, não aceitou o argumento de que o horário de trabalho da autora só permaneceu no registro funcional da empregada por ‘‘impossibilidade técnica’’ de exclui-lo do sistema de computação. Logo, também amparado em depoimentos, manteve a empresa fora da exceção prevista na CLT. Em síntese, destacou: se inexistiu fiscalização de jornada, foi por mera liberalidade do empregador, e não por desconhecimento ou impossibilidade de fazê-la.
“A propósito, é necessário pouco conhecimento em informática para saber que os sistemas (software) de Palm Top utilizados pelos vendedores e demais empregados externos (‘promotores de vendas’, por exemplo) possibilitam o registro automático da data e hora em que lançado determinado dado ou movimento. Ilustrativamente, em consulta rápida à internet, constata-se que uma das finalidades desses sistemas de gerenciamento de vendas/visitas é, justamente, possibilitar à empresa a fiscalização dos ‘passos’ do vendedor’’, escreveu no acórdão.”
