Por Marcos Alencar (06/05/15)
A Justiça do Trabalho está cada dia mais rigorosa (considero pior) e inconseqüente, vou repetir, e inconseqüente, em conceder aos reclamantes o direito as horas extras que estão sendo reclamadas na petição inicial, quando o reclamado (normalmente a empresa e ex-empregador) não tem os registros de ponto. Se aplica como se Lei fosse, muitas vezes de forma exagerada e sem observância a razoabilidade e ao bom senso, o teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que o empregador quando obrigado a ter registros da jornada de trabalho dos seus empregados assim não proceder juntando os mesmos ao processo, terá que comprovar (recai para ele ex-empregador o ônus de prova) a jornada realmente cumprida, sob pena de reconhecimento como verdadeira a jornada que está sendo alegada pelo autor na sua petição inicial. Quando me refiro a inconseqüência e falta de bom senso, é que tal regra muitas vezes (verifico isso em vários julgados) é aplicada sem qualquer cerimônia. Há casos que o reclamante alega ter trabalhado por 18 horas diárias e ao informar o seu endereço e o da empresa, do local de trabalho, verificamos como impossível que ele trabalhasse as 18 horas e fosse para Casa e retornasse ao trabalho todos os dias, a conta não fecha (não estou nem considerando que ele dorme, toma banho, se alimenta). A mentira passa a ser tratada como verdade, porque existe uma Súmula.
Outro ponto que merece ser destacado é que Súmula do Tribunal Superior no Brasil só pega quando favorece a classe trabalhadora, nas hipóteses contrárias de nada valem (cito como exemplo a Súmula 330 do TST que assegura a quitação das parcelas contidas no termo de rescisão homologado, é inócua e uma das Súmulas mais desmoralizadas que conheço). Este perfil de ação se torna catastrófica quando se trata de ex-gerente. Os empregadores e o preconceito do mercado de trabalho de que só quem bate ponto é o baixo escalão da empresa, tem o mau hábito de considerar gerente (quem não é gerente) apenas pelo título. O gerente que não é gerente não tem poder para demitir e nem contratar os seus subordinados, sequer para gerir alguma coisa sozinho, em síntese, é um empregado subordinado como outro qualquer que não tem autonomia para decidir absolutamente nada (não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62 da CLT). Porém, a remuneração dele tente a ser maior e o registro de ponto a não existir.
Esta relação de emprego caso venha a desaguar numa reclamação trabalhista com pedido de horas extras e reflexos, associada a má e indiscriminada aplicação do teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pode causar um imenso prejuízo ao reclamado. O Judiciário com facilidade vai perceber que o gerente não tem poder de gestão e com isso obrigar que a empresa traga aos autos os registros de ponto, mesmo inexistentes. Parte-se de uma premissa equivocada, pois não se trata aqui de sonegação de prova (o que a Súmula quis combater) mas de se exigir que se apresente um documento que não existe. Em resumo, se o ex-empregador não tiver um rol de testemunhas que realmente tenham presenciado a rotina de trabalho do ex-gerente (que na legalidade não é gerente) sem dúvida que o risco da condenação vir pela jornada descrita na petição inicial é tremenda. O objetivo desse artigo é despertar para reflexão de que o processo deve observar os princípios da razão e do bom senso, da moralidade, não podendo ser calcado numa análise matemática de sim e não para se condenar ao pagamento de tamanha quantia quem quer que seja. Se matamos quem emprega, fazemos o mal – a médio longo prazo – aos que precisam de empregos, devendo considerar quem precisa de emprego também àqueles que hoje estão nas universidades e nos cursos técnicos.
