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Quarta, 20 de outubro de 2021

Sobreaviso. Tudo é uma questão de moderação.

Prezados Leitores,

O TST contrariando entendimento já pacificado, decidiu que o uso do celular fora do horário de trabalho, em larga escala, gera o direito ao pagamento de sobreaviso em favor do empregado.

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Ora, eu sempre defendi que tudo é uma questão de moderação. Uma coisa é o empregado fora do trabalho, após encerrado o expediente, receber ou enviar um e-mail da sua residência, ou passar um fax, idem atender um telefonema e outra coisa completamente diferente é desempenhar uma rotina de trabalho constante.

Imagine um empregado que ao chegar em Casa responde 10, 20m 30 e-mails para clientes do seu empregador, ou que atende inúmeras ligações, sendo compelido a estar à postos sempre que foi chamado.

Tudo esbarra no bom senso e na utilização da mão de obra, na quantidade desse acionamento, e uso. Uma alternativa que já recomendei em consultas, é o corte da linha do celular empresarial após o fim do expediente, já prevenindo esse tipo de problema. Assim, não há como os setores ficarem trabalhando, mesmo sem que a gerência ou diretoria da empresa saiba disso.

Também não vejo a decisão como abertura de um precedente para que qualquer trabalhador passe a ter direito a horas de sobreaviso porque leva o celular da firma para Casa ou pelo fato de lá responder esporádicos e-mails, mas sim um precedente para os que realmente xercem um terceiro expediente home-office, no Lar.

Deve ser dada máxima atenção aos blackberrys, que permitem a troca de e-mails a todo instante, sábados, domingos, feriados, altas horas, sendo até elogiados os que respondem as solicitações mais rapidamente, isso merece uma reflexão, pois recai na mesma hipótese da decisão transcrita abaixo.

“…………Empregado obrigado a manter o celular ligado tem direito de receber adicional de sobreaviso. A decisão é da 5º Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Embora a jurisprudência do TST seja no sentido de rejeitar o adicional nessas circunstâncias, o relator, ministro Emmanoel Pereira, considerou que, no caso julgado, ficou claro que a SPAIPA S.A. Indústria Brasileira de Bebidas, de Londrina (PR), obrigava o encarregado de vendas a permanecer com o celular ligado no período noturno e nos fins de semana, no aguardo de chamados para soluções de problemas.

Na inicial da reclamação trabalhista, o encarregado informou que “era compelido a usar o celular, permanecendo à disposição do empregador nos horários que não estava efetivamente trabalhando”. O pedido do adicional de sobreaviso foi rejeitado pela 5ª Vara do Trabalho de Londrina (PR). O juiz considerou não haver prova de que o trabalhador fosse obrigado a permanecer em casa, à disposição do empregador, aguardando chamada de retorno ao serviço.

Este entendimento, porém, foi reformado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. “De fato, o uso do bip acarreta cerceamento da liberdade do empregado para usufruir, como quiser, das horas destinadas ao repouso”. O TRT baseou-se nos relatos de testemunhas, reproduzidos no acórdão, que demonstraram o uso do bip em horários noturnos. Um dos depoentes afirmou que o encarregado era constantemente contatado para resolver problemas que ocorriam durante as rotas de entrega e distribuição, como erros na emissão de notas fiscais, devolução de mercadorias, concessão de descontos a clientes, etc. Esses contatos ocorriam inclusive no período noturno, já que havia serviços de entrega e distribuição à noite.

Em seu voto, o ministro Emmanoel Pereira considerou que o quadro revelado pelo TRT era diverso daquele previsto na Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-1. A OJ 49 diz que o uso de bip, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, “uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”. O ministro Emmanoel, porém, ressaltou que, se há o uso associado à limitação de ir e vir do trabalhador, a situação ganha outros contornos. “É essa peculiaridade que está descrita pelo Regional, que afirma que o trabalhador tinha a liberdade de ir e vir limitada ‘no que concerne a distância e dificuldade de acesso dos eventuais locais que pretenda visitar ou frequentar, ou, simplesmente, estar’. Como se observa, o caso dos autos é diverso da proposição constante da OJ 49.” RR 37791/2002-900-09-00.8

Sds Marcos Alencar

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