Arquivo de etiquetas: vínculo de emprego

<< voltar

É PROIBIDO PEJOTIZAR O EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2019

Por Marcos Alencar 26/03/19.

Resolvi escrever este post, diante da quantidade de consultas que tenho recebido a respeito da intenção de transformar verdadeiros empregados, em MEI (Mico Empreendedor Individual) e outras modalidades de Pessoa Jurídica.

Já estou cansado de explicar que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) NÃO AUTORIZA, NÃO PERMITE, que se contrate uma pessoa que é empregado de fato – como sendo uma Pessoa Jurídica, porque isso é uma burla, uma fraude ao contrato de trabalho.

Normalmente, cito vários exemplos quando informo que isso não deve ser feito:

UMA PADARIA NÃO PODE CONTRATAR UM PADEIRO COMO “MEI”, PORQUE ELE TRABALHARÁ DE FORMA SUBORDINADA, RECEBENDO SALÁRIO, CUMPRINDO HORÁRIO. TEM QUE SER EMPREGADO DA PADARIA!

UMA LOJA, NÃO PODE CONTRATAR UM BALCONISTA COMO “MEI”, NEM COMO OUTRA MODALIDADE DE PESSOA JURÍDICA, PELAS MESMAS RAZÕES ANTES EXPOSTAS. BALCONISTA QUE DÁ EXPEDIENTE, TEM QUE SER EMPREGADO!

Só quem pode trabalhar como “MEI” ou “PJ” são os realmente AUTÔNOMOS. O autônomo, é uma pessoa que trabalha atendendo a uma determinada clientela, que ganha seu dinheiro de várias fontes, que não se subordina a ordens de um determinado cliente, que trabalha com liberdade escolhendo os dias, horários e a quem atende, etc. – Um taxista é uma pessoa autônoma, por exemplo.

Segue abaixo uma decisão do Tribunal de Minas Gerais, para deixar o post mais ilustrado, que considera um advogado que foi contratado como um “associado de um escritório de advocacia” como empregado (formato previsto na CLT).

O escritório, pelo que conta a decisão, assalariava, dava ordens e controlava todas as atividades do advogado. Logo, mesmo existindo na Lei, a possibilidade de se contratar um advogado como um “prestador de serviços (associado, parceiro)”, isso foi desfeito pela decisão porque ele não era tratado como tal, mas sim como um empregado.

No direito do trabalho vale a REALIDADE. Se na REALIDADE o PJ, MEI, Autônomo, for tratado como um empregado, dando expediente, recebendo salário, cumprindo ordens, etc. – certamente ele será considerado empregado, pela fiscalização do trabalho, ou, caso promova uma reclamação trabalhista. Em resumo, o risco dessa relação vir a ser considerada como celetista, é enorme.

As condenações dessa natureza são bastante caras, porque ao condenar o “empregador” – o Juiz determina na sentença que se pague todas as verbas trabalhistas que foram sonegadas, a exemplo de: FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, repousos semanais remunerados, feriados trabalhados, horas extras, reajustes da categoria profissional, enfim.

Abaixo segue a decisão que me referi antes:

A 4ª Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Paula Oliveira Cantelli, manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre um advogado e o escritório de advocacia (sociedade civil) no qual ele trabalhou como associado por quase seis anos. Ficou provado que o advogado não tinha autonomia na prestação de serviços e que, na verdade, não atuava como associado, mas sim como empregado. Ao constatar a presença dos pressupostos fáticos da relação de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, a Turma regional negou provimento ao recurso do reclamado e manteve a condenação em anotação na CTPS do advogado, com pagamento dos direitos trabalhistas devidos.

Na decisão, a relatora ressaltou que, apesar de ter havido a formalização do contrato de associação entre o advogado e a empresa, apenas isso não afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. É que, no Direito do Trabalho, a realidade prevalece sobre a forma, ou seja, independentemente de qualquer contrato escrito, a relação de emprego existe e deve ser reconhecida quando estão presentes os suportes fáticos que a caracterizam (trabalho prestado por pessoa física, com habitualidade e subordinação, mediante remuneração).

E, no caso, segundo a relatora, a prova testemunhal demonstrou a subordinação jurídica do advogado, tendo em vista que ele comparecia diariamente ao escritório reclamado, tinha a jornada controlada (ainda que de forma velada) e se submetia à confecção de peças processuais padronizadas, posteriormente avaliadas pelos chefes. Além disso, ficou provado que os advogados, obrigatoriamente, deveriam assinar o contrato de associação, sob pena de não haver a contratação.

“Havia no escritório reclamado uma coordenação bem delimitada, inclusive setorialmente e por matéria (cível, penal, etc.), as peças eram padronizadas, sem que houvesse liberdade por parte do reclamante para defender teses jurídicas sem o aval da coordenação”, registrou a relatora. Ela reconheceu que apenas a padronização das peças não define a relação de emprego dos advogados, até mesmo porque, conforme dispõe o artigo 18 da Lei 8.906/94: “A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”. No entanto, ao concluir pela presença da subordinação jurídica, a desembargadora também levou em conta outros fatores, como a apreciação das petições pelo coordenador, a distribuição de serviços e a organização estrutural da empresa.

Na visão da julgadora, a prova documental não deixou dúvida quanto à onerosidade na prestação de serviços, já que demonstrou a dependência econômica do advogado, a quem era garantido um salário-mínimo, independentemente da produção. Na decisão, também foi reconhecido o requisito da pessoalidade, já que o reclamante não poderia se fazer substituir por outro no trabalho, mesmo porque ele trabalhava em equipe, subordinado a uma coordenadora, a quem cabia redistribuir o serviço na falta de algum empregado.

“Assim, o reclamante não tinha autonomia de gerir o seu trabalho, estando realmente subordinado à coordenação e diretrizes do escritório para o qual laborava, recebendo salários e trabalhando com pessoalidade e sem eventualidade, já que ao escritório comparecia todos os dias em horários fixos”, finalizou a relatora, mantendo a decisão de 1º grau.Processo

  •  PJe: 0010677-25.2015.5.03.0109 (RO) — Acórdão em 17/12/2018

<< voltar

OS EMPREGADOS E OS CONSÓRCIOS ENTRE EMPRESAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2016

Por Marcos Alencar (26/07/2016)

É comum nas grandes licitações (construção civil pesada, transporte público, etc.) que empresas se unam em forma de consórcio para atender a demanda licitada. Normalmente, a operação dos compromissos assumidos são compartilhados entre as empresas. Estas pessoas jurídicas continuam de forma independente, mas na operação daquele projeto elas se misturam.

Dessa união entre empresas, nós temos os empregados que trabalham efetivamente no cumprimento das tarefas e estes nem sempre estão em contato apenas com o seu empregador. É natural que os empregados de uma empresa circulem pela esfera de domínio da outra empresa, como se esta outra empresa fosse parte de um grupo econômico (porém não é).

Abrindo um parênteses, o que define grupo econômico é o fato de duas ou mais empresas serem comandadas por um mesmo cérebro empresarial. Se percorrermos a estrutura de cada empresa, desaguaremos na mesma voz de comando. Isso é a maior característica de grupo econômico (mesmo que as empresas tenham personalidade jurídica distintas).

No caso do Consórcio isso não ocorre. Podemos exemplificar com as grandes Construtoras nacionais que se associam em forma de Consórcio para construção de um grande estádio. Cada empresa tem todo o seu organismo de forma independente uma da outra, não existe na cúpula de comando da empresa a mesma voz, o mesmo cérebro e nem gestão.

Retomando ao tema, estes empregados destas empresas que trabalham por longo período em formato de Consórcio, tendem a acreditar que são empregados de mais de uma empresa, ou, que têm direitos a reclamar contra a empresa sua empregadora e as demais do grupo consorciado.

Ora, o que vai definir a relação de emprego é a subordinação e o pagamento de salários, o fato do empregado trabalhar numa operação com muitas empresas participando, não o torna empregado das demais e nem as coloca na linha da Súmula 331 do TST (da responsabilidade subsidiária) porque as empresas consorciadas não estão tomando o serviço da mão de obra de nenhum empregado, mas sim atuando em conjunto.

Apesar disso, a recomendação é que se identifique os empregados de cada empresa, para que a fiscalização do trabalho não estranhe o fato daquele trabalhador que está sob o guarda-chuva de uma empresa, não seja empregado dela. Nada impede, ainda, que existam empregados do Consórcio, estes sim serão comuns a todas as empresas consorciadas na medida em que cada uma participa do Consórcio.

Em síntese, o fato de um empregado da empresa A trabalhar dentro da operação da empresa B, não tem o condão de torná-lo empregado da empresa B e nem prestador de serviços para esta empresa, considerando que o fato dele ali estar se justifica pela operação das atividades do Consórcio.

<< voltar

A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”

<< voltar

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEVE SER ENFATIZADA EM CONTRATO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 8, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar (08/04/16)

A decisão do TST, transcrita ao final, que se refere ao reconhecimento de uma “diarista” com uma “casa de eventos” – entendo que foi baseada em fundamento puramente ideológico, ou seja, o relator quis proteger a pessoa da trabalhadora a todo custo e partindo desta premissa encontrou motivo para condenar a empresa de eventos.

Inobstante o caminho equivocado do reconhecimento do vínculo, ressalto alguns aspectos que a notícia não fez menção e que são muito importantes. Primeiro, a figura da diarista é cabível na relação doméstica. Não existe previsão jurisprudencial de diarista na relação trabalhador empresa; Segundo, por não se tratar de relação doméstica, a continuidade não faz sentido em ser considerada, mas apenas a não eventualidade (isso quer dizer, se o contato da trabalhadora com a empresa é constante, deve ser considerado como algo não eventual); Terceiro, o fato de ter outros negócios nos dias de folga, não afasta a chance do vínculo de emprego.

Portanto, o que deveria ter sido feito seria um contrato de prestação de serviços, com previsão dos dias e valores a ser pago. Evidente que, considerado o caráter (ativista) protecionista da Justiça do Trabalho, o mais seguro é a contratação dos serviços de limpeza e de lavanderia com empresas, pois neste caso as chances do reconhecimento do vínculo eram remotíssimas, mas mesmo assim houve a nível de Tribunal Superior do Trabalho, o qual é proibido pela sua própria Súmula 126, de conhecer matéria de fato.
Neste caso, evidente que o TST atropelou a sua Súmula e conheceu de matéria de fato, tanto que a decisão retrata fatos em detalhes. O que percebo e critico sempre, as Súmulas restritivas existem apenas contra os recursos dos ex-empregadores, não sendo aplicadas com a seriedade que deveriam nos recursos dos trabalhadores, o que é lamentável, pois só aumenta o nível de insegurança jurídica.

(Qui, 07 Abr 2016 07:34:00)

Uma diarista que prestava serviços em eventos para a Pirlim Pim Pim Festas, de Aracaju (SE), conseguiu o reconhecimento do vínculo de emprego por decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O proprietário da empresa, que tem uma loja e um salão de festas, afirmou em depoimento que a diarista trabalhava duas vezes por semana, lavando e passando toalhas nos dias de festas e fazendo a faxina do salão.

Esse relato do empregador foi importante para a decisão da Terceira Turma, associado a outros depoimentos. O colegiado considerou que a relação de emprego ficou caracterizada, e determinou o retorno dos autos ao juízo da 7ª Vara do Trabalho de Aracaju para julgamento dos pedidos relacionados ao reconhecimento da relação de emprego.

A profissional afirmou que trabalhava de segunda a sexta, das 5h30 às 17h, com uma hora de intervalo, e aos sábados e domingos quando havia festa, numa média de três vezes por mês. Declarou que prestava serviços para outras pessoas e recebia remuneração por dia.

As instâncias anteriores haviam concluído pela não caracterização da relação empregatícia. Pelos depoimentos colhidos e declarações apresentadas pela trabalhadora, a Justiça do Trabalho sergipana avaliou que ela prestava serviços apenas em épocas de festas.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE), não era razoável que a profissional trabalhasse diariamente na jornada declarada na petição inicial. O TRT registrou que os eventos promovidos pela Pirlim Pim Pim eram, por sua natureza, esporádicos, e ocorriam, em média, três vezes por mês, lembrando que a própria trabalhadora deu essas informações ao longo da tramitação processual. “O que desnatura o vínculo empregatício, em se cuidando de diarista, é a descontinuidade da prestação do trabalho”, destacou.

Esse, no entanto, não foi o entendimento do relator do recurso da trabalhadora ao TST, ministro Mauricio Godinho Delgado. Para ele, conjugando-se os termos da defesa e do depoimento pessoal do proprietário da empresa com os demais depoimentos, deve-se concluir pela prestação semanal de serviços de maio de 2007 a março de 2010, na loja e no salão, em média, duas vezes por semana, de 7h às 17h. “É irrelevante, para a CLT, a teoria da descontinuidade enfatizada nos autos para o reconhecimento da não eventualidade, caracterizando-se como não eventual o trabalho prestado à Pirlim Pim Pim e seu proprietário”, concluiu.

(Lourdes Tavares/CF)
Processo: RR-362-81.2012.5.20.0007

<< voltar

TRT ADMITE CONTRATO DE PARCERIA EM SALÃO DE BELEZA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 4, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar (04/02/16)

A decisão que iremos comentar, do TRT PE (1 Turma) e por unanimidade, é digna de aplauso. Merece aplauso porque o Tribunal reformando a decisão de primeiro grau, reconheceu (associado a prova dos autos) que é corriqueiro neste segmento (dos salões de beleza) a existência de contrato de parceria e que isso nada tem a ver com relação de emprego.

É notória a possibilidade de profissionais desse ramo se associarem numa parceria de fato, pois normalmente nada se firma (por escrito), para atendimento de uma clientela compartilhada. O Tribunal agiu de forma inteligente, ao se focar nos elementos caracterizadores da relação de emprego. Disse que não havia subordinação entre a esteticista e a proprietária do salão de beleza.

Existe uma corrente de entendimento, que eu reputo retrógrada e danosa aos interesses comuns da sociedade, que é a aquela que enquadra este tipo de situação na atividade fim do negócio. Considerando que a esteticista atende inserida na atividade fim do salão, presume-se (este equivocado entendimento) que a mesma tem que ser – necessariamente – empregada.

Fica o exemplo do caso, ainda, para as pessoas que pretendem fazer este tipo de parceria, sendo recomendado que se elabore um contrato de parceria (escrito) e que se reconheça a firma do mesmo, na presença de duas testemunhas, visando evitar este tipo de problema futuro.

Segue abaixo a decisão, quanto a sua ementa:

PROC. Nº TRT – 0010865-10.2013.5.06.0172
ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA
RELATOR : JUIZ CONVOCADO MILTON GOUVEIA DA SILVA FILHO
RECORRENTE : ANA PAULA DA CONCEIÇÃO – ME
RECORRIDA : EDNA MARIA GOMES
ADVOGADOS : RENATO PINTO DOS SANTOS E GILVAN CAETANO DA SILVA

PROCEDÊNCIA : 2ª VARA DO TRABALHO DO CABO DE SANTO AGOSTINHO
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO – ESTETICISTA – AUTONOMIA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – SISTEMA DE PARCERIA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO CONFIGURADO. 1. Na esteira da jurisprudência sobre a matéria, a atividade realizada em salões de beleza, desenvolvida de forma autônoma com a utilização do espaço físico mediante pagamento, à proprietária do estabelecimento, de 50% dos valores recebidos pelos clientes, sem obrigatoriedade de comparecimento ao serviço ou cumprimento de horários, sendo de sua própria iniciativa a organização da atividade, sobretudo com relação a forma ou o modo de execução do trabalho, representa, sem dúvida, uma espécie de contrato de parceria e não de emprego, prática, aliás, bastante comum nesse tipo de negócio. 2. Recurso ordinário provido.

<< voltar

STF CONFIRMA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 20, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (20/01/15)

Desde 2008 que o STF (Supremo Tribunal Federal) já se posicionou sobre a cristalina determinação da Constituição Federal (Emenda 45) de que a Justiça do Trabalho não tem competência para cobrar parcela previdenciária decorrente de todo o período de trabalho, quando este período tiver sido laborado de forma clandestina e vier a ser reconhecido numa sentença trabalhista. Somente a Justiça Federal que pode executar tais parcelas. A Previdência Social, esquecendo-se da legalidade, pretendia abreviar o seu caminho e na sanha executória cobrar as parcelas devidas ao INSS na esfera trabalhista.

Conforme noticiado no JusBrasil na época da decisão, em 2008, que agora se confirma “…não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício. Pela decisão, essa cobrança somente pode incidir sobre o valor pecuniário já definido em condenação trabalhista ou em acordo quanto ao pagamento de verbas salariais que possam servir como base de cálculo para a contribuição previdenciária.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 569056 , interposto pelo INSS contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que negou pretensão do INSS para que também houvesse a incidência automática da contribuição previdenciária referente a decisões que reconhecessem a existência de vínculo trabalhista. Por unanimidade, aquele colegiado adotou o entendimento constante do item I, da Súmula 368 do TST, que disciplina o assunto. Com isso, negou recurso lá interposto pelo INSS.

O TST entendeu que a competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo inciso VIII do artigo 114 , da Constituição Federal (CF), quanto à execução das contribuições previdenciárias, “limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição”, excluída “a cobrança das parcelas previdenciárias decorrentes de todo período laboral”. (fim da transcrição).

Agora, o Supremo nega o último recurso da Procuradoria Geral Federal e o tema tende a se consolidar. O que ocorre é que algumas Varas Trabalhistas, em franco desrespeito ao texto de Lei, insistem em cobrar a parcela do INSS do período clandestino de trabalho que elas reconheceram como de vínculo de emprego, quando a sua competência se restringe apenas a declarar o vínculo empregatício e nada mais, não podendo o Juiz do Trabalho executar a empresa ou reclamado, pelas parcelas de previdência social devidas no período, pois falta-lhe a competência funcional para tanto.

Em síntese, somente a Justiça Federal, quando provocada pela Previdência Social, é que poderá cobrar (executar) as parcelas previdenciárias decorrentes desta parte da sentença trabalhista que reconhece a relação de emprego.

<< voltar

Comentamos “Justiça ignora CLT ” do VALOR

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 9, 2012

Sobre a reportagem abaixo transcrita, comentamos a nossa particular opinião sobre o assunto.

CLIQUE NO LINK E ASSISTA AO VIDEO. 8oMRe00QSwk

REPORTAGEM DO JORNAL VALOR ECONÔMICO de 09/01/2012.

Com as mudanças nas relações de emprego nas últimas décadas, o Judiciário começa a aceitar novas formas de contrato fora da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recentes decisões judiciais rejeitam o vínculo de emprego de profissionais como executivos, médicos, advogados e professores, dependendo do tipo de relação que mantêm com a organização que os contrata. “Surge uma terceira figura”, diz o advogado Marcelo Mascaro Nascimento, do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista. “São profissionais que não podem ser classificados como autônomos, nem como empregados pela CLT.”

Um dos critérios avaliados é o grau de instrução e o poder econômico do profissional. Quando o trabalho envolve conhecimento altamente especializado e admite um nível elevado de autonomia, alguns tribunais vêm considerando que não há desvantagem do trabalhador ao negociar com a empresa. Em casos assim, não se aplicariam as regras da CLT, destinadas a proteger o trabalhador hiposuficiente.

Nessa situação intermediária, o contratado chega a ter um cartão de visita da organização e uma sala própria. Pode estar sujeito a controles de horário e outras exigências na metodologia de trabalho. Mas em geral não bate ponto, nem está totalmente subordinado aos chefes.

Apesar disso, não é um profissional autônomo – no contexto jurídico, aquele que faz serviços eventuais e com maior independência, na obrigação de entregar um produto final. “É uma zona cinzenta, na qual a Justiça não tem como aplicar o instrumental da CLT, feita em 1943 para cuidar do trabalhador daquela época, do operário do chão de fábrica”, diz Nascimento.

Uma situação cada vez mais comum é a de executivos que exercem cargos de diretoria em empresas, e depois entram na Justiça pedindo vínculo de emprego. Em alguns casos, eles são contratados como pessoa jurídica e, em outros, como diretor estatutário, eleito em assembleia, e recebem por meio de pró-labore (forma de remuneração de sócios e alguns diretores).

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) estipulou que, quando um empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria, o contrato de trabalho fica suspenso durante o período em que ele exerce a posição – a não ser que permaneça “a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. A existência de subordinação, no entanto, tem que ser avaliada caso a caso.

Em um processo emblemático, o TST rejeitou o vínculo de emprego do antigo vice-presidente de um banco, por entender que não havia subordinação. A instituição financeira argumentou que o executivo tinha autonomia para tomar decisões em nome da empresa, inclusive representá-la diante do público externo. Embora tenha perdido em segunda instância, o banco ganhou a ação no TST. Dezenas de casos semelhantes correm no Judiciário, muitos deles em segredo de justiça por envolver nomes conhecidos e altas somas de dinheiro.

Outras decisões rejeitam o vínculo de emprego de profissionais especializados – como engenheiros, médicos, advogados e até apresentadores de TV. Uma decisão recente do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo (2ª Região), por exemplo, negou o pedido de um médico que queria o reconhecimento do vínculo de emprego com o laboratório Fleury, para receber todas as verbas garantidas pela CLT, como 13º salário, hora extra, férias e FGTS.

O médico havia sido contratado por meio de uma empresa, da qual era sócio. Como ele também usava a firma para prestar serviços para outros contratantes, o TRT entendeu que não se tratava de um caso de “pejotização” – tentativa de camuflar uma relação típica de emprego. Outro motivo foi que o médico tinha a liberdade de pedir substituição, em seus plantões, por profissionais da mesma especialidade.

Em outro processo contra o laboratório, o TRT de São Paulo voltou a afastar a CLT. No caso, o profissional foi contratado por meio de uma cooperativa médica, mas alegou que mantinha um contrato de exclusividade e a empresa controlava suas atividades, o que seria um sinal de subordinação.

Mas o TRT paulista entendeu que a exclusividade não gera, por si só, a aplicação da CLT, e o controle não significa necessariamente subordinação jurídica: “A ingerência da contratante é inerente a todo tipo de prestação de serviços, que não é cumprido ao bel-prazer do contratado”, afirma a decisão.

Mais um critério analisado foi a formação especializada do médico, que tinha doutorado e atuava como empresário. Para o tribunal, essa “formação técnico-profissional o torna presumivelmente conhecedor da real natureza dos negócios jurídicos que celebra”. A falta de controle de horário e a remuneração, que variava de acordo com a produtividade, também foram levadas em conta.

Em outro julgamento recente, o TST rejeitou o vínculo de emprego entre uma advogada associada a um escritório de advocacia. Ela processou a banca pedindo o pagamento de verbas trabalhistas por atuar em regime de exclusividade e com um rígido controle de horário. Mas a 6ª Turma rejeitou o vínculo, confirmando decisão de segunda instância que levou em conta o conhecimento jurídico da profissional. Os juízes entenderam que não seria possível considerar ilegal o contrato de associação, “um ato jurídico escrito e assinado por advogada”.

O advogado Filipe Ragazzi, do Tavares, Ragazzi e Riemma Advogados, pondera, porém, que o vínculo empregatício ainda é a regra nos contratos de trabalho. “Essas outras relações são exceções, que precisam ser avaliadas caso a caso.”

 

<< voltar

O verdadeiro acompanhante não é empregado doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2010

Prezados Leitores,

No video post acima, tratamos da relação do acompanhante no âmbito residencial, familiar, se esses profissionais são prestadores de serviço ou empregados. Se devem ser registrados e regidos pela CLT. Entendemos que não, se verdadeiramente, forem acompanhantes, são prestadores de serviço.

Sds Marcos Alencar

<< voltar
<< voltar

Representante Comercial é autônomo ou empregado?

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 18, 2009

REPRESENTANTE COMERCIAL É AUTÔNOMO OU EMPREGADO?

Prezados Leitores,

Explicando melhor o título, seria assim, o representante comercial mesmo pessoa jurídica pode ser considerado empregado ou sempre será uma figura autônoma, dissociada da CLT?

 Bem, a Justiça do Trabalho está repleta de reclamações trabalhistas de representantes comerciais pessoas jurídicas no papel, que buscam o reconhecimento da relação supostamente comercial com empresas, como sendo de emprego.

Alguns empregadores agindo de forma equivocada e mal orientada, outros sabendo que estão procedendo de forma errada mesmo, buscando a redução das despesas de contratação via CLT, vínculo de emprego, contratam pessoas jurídicas para exercer atividade de cobrança e venda, como ocorre com os representantes comerciais.

Ora, para saber se o representante comercial [pessoa jurídica ou física autônoma] realmente é o que está no papel, basta que se analise alguns requisitos, que enumeramos:

1 Subordinação. Se o “representante” usar farda, for exclusivo da empresa, trabalhar diretamente no escritório da empresa, e não tiver outros clientes, executando ordens de um supervisor ou gerente de vendas, por exemplo, tal realidade é similar a de um empregado vendedor.

2 Onerosidade. Se toda a fonte de renda do “representante” decorre daquela relação que está sendo mantida com a empresa, idem, ficará configurada a dependência financeira, presente na quase totalidade dos vínculos empregatícios. Normalmente um representante comercial tem outros clientes e fontes de rendimento.

3 Pessoalidade. Se ficar demonstrado que apenas a pessoa física do “representante” é que pode executar os serviços desse suposto contrato de representação, sem que possa transferí-los para prepostos seus, restará configurado mais ainda que na prática o que existe é uma relação de emprego, que está mascarada pelo contrato de representação.

4 Não eventualidade. Se ficar caracterizado, associado a todos os tópicos antes abordados, que a relação é continuada, que ocorre dia após dia, este será mais um elemento de convicção do Juiz no momento de apreciar se existe relação de emprego ou comercial, pois tal situação somado a tudo antes exposto, aponta para uma relação de emprego.

5 Os documentos. Se ficar comprovado com documentos, que o representante usava farda, celular da empresa, era tratado com subordinação funcional [e-mails, memorandos, comunicações internas, bilhetes, atas de reuniões] recebia ajuda de combustível, crachá, tinha que preencher roteiro de visita, e que emitia todas as notas fiscais da sua pessoa jurídica em favor da empresa [ notas sequenciadas, uma após a outra em favor da mesma empresa], as chances dessa relação ser considerada de emprego, são imensas.

As condenações trabalhistas dessa natureza, que reconhecem o vínculo de emprego e anulam o contrato de representação comercial são altíssimas, em face quem está sendo condenado como empregador jamais ter recolhido fgts, ter pago férias, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, às vezes horas extras, etc.. sem contar que a base de cálculo geralmente é elevada, porque o valor da remuneração de um representante comercial sempre supera a de um vendedor empregado.

Todavia, se a empresa contratante comprovar, tudo ao inverso dito antes, que o representante comercial tem sede própria [é estabelecido comercialmente], possui empregados, também prepostos [que atendiam a empresa simultaneamente], outros clientes [maiores até que a empresa], várias fontes de renda [que se comprova pelas notas fiscais emitidas por ele], e que atua seguindo as suas próprias regras, ficará caracterizada na prática que realmente se trata de uma figura autônoma, estando assim confirmado o que reza o contrato de representação comercial.  

Em suma, o que vale é refletir quanto ao princípio da realidade, que rege de forma primordial as relações trabalhistas, pois de nada adianta constar do papel uma relação e na realidade ela se apresentar de outra forma, a realidade sempre prevalecerá.

Sds Marcos Alencar

<< voltar

O que fazer para minimizar as amarras da CLT?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2009

Prezados Leitores,

Há muito tempo nos deparamos com as empresas de tecnologia enfrentando sérios problemas quando o tema  são seus empregados e colaboradores, isso perante a Fiscalização do Ministério do Trabalho e Justiça do Trabalho.

foto

Os problemas que me refiro são vários, sendo o mais presente a questão da incidência sobre o valor da remuneração dos altos encargos trabalhistas e previdenciários, que numa média chegam a 103%(cento e três por cento), ou seja, muito para quem paga e pouco para quem recebe. Continuar a ler

<< voltar

Cautela na contratação de Transportador de Cargas Autônomo.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 24, 2008

Apesar de existir Lei regulando a Profissão do Transportador de Cargas Autônomo (Lei n.11.442/07) e isentar quem o contrata do vínculo de emprego, salientamos que tal proteção não é ilimitada.

Continuar a ler