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O RISCO DE ASSALTO GERA DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Abril 24, 2018

Por Marcos Alencar 24/04/18

O entendimento desse julgamento, do qual sou contrário, vem ganhando corpo e atualmente a discussão baseia-se apenas na modulação do valor da indenização por danos morais. Os magistrados vêm considerando a quantidade de assaltos, a exposição ao risco, o tempo de serviço na função e as sequelas decorrentes da atividade de risco. Neste caso, a condenação foi de R$20.000,00.

Eu sou contra o entendimento dominante, pelas seguintes razões:

a) O empregador é também vítima dos assaltos;
b) O empregador não é o responsável pela segurança pública;
c) O empregador não tem participação no ilícito, não faz parte do assalto;

O dever de indenizar é daquele que pratica a omissão ou agressão.

Se não podemos executar os bandidos que cometem os assaltos, quem tem o dever de indenizar é o Poder Público e assim caberia a justiça comum condenar o Governo (sentido amplo) ao pagamento das indenizações.

Fazendo uma comparação bem rasteira, é mais ou menos assim: O cônjuge traído procura o Judiciário para reclamar da traição. O Judiciário condena o dono do Motel, deixando livre de punição o ente traidor e seu amante.

O Poder Judiciário (LEIA-SE TST) ao condenar o empregador, erra de forma grotesca, porque ele não esta associado ao crime e também é penalizado quando da ocorrência dos assaltos. Importante frisar, que o TRT MG afastou a condenação, por entender que segurança pública é dever do Estado, mas o entendimento foi reformado.

Segue a decisão:

Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas: a) “Dano moral. Roubo. Transporte De Cigarros. Responsabilidade Objetiva”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais; e b) “Dano Existencial. Jornada Excessiva (14 Horas). Dano In Re Ipsa”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos existenciais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Juros de mora a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista e correção monetária a partir da decisão condenatória, nos termos da Súmula 439 do TST. Obs.: Falou pelo Recorrido o Dr. Ely Talyuli Júnior.

Segue a notícia do julgamento que estamos criticando:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade civil objetiva da Souza Cruz S. A. pelos danos sofridos por um motorista vítima de assaltos ao transportar cigarros e a condenou ao pagamento de indenização no valor de R$ 20 mil. A decisão segue o entendimento do TST de que o transporte de mercadorias visadas por assaltantes se caracteriza como atividade de risco.

Na reclamação trabalhista, o motorista afirmou que acumulava a função de vendedor, fazendo entregas de cigarros e transportando valores que chegavam a R$ 180 mil, e que, nessa atividade, foi assaltado três vezes. Num dos episódios, ele e colegas foram tomados como reféns na sede da Souza Cruz em Pouso Alegre (MG) e libertados em Jundiaí (SP), a 180 km de distância.

Em sua defesa, a Souza Cruz sustentou que fazia o possível para inibir assaltos e proteger seus empregados com a instalação de itens de segurança como alarmes, câmeras de segurança ocultas, cofres blindados e escolta armada terceirizada. Afirmou ainda que todos os colaboradores recebiam treinamento para agir nessas situações.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) decidiu excluir a condenação de R$ 50 mil por danos decorrentes do transporte de valores imposta pelo juízo da Vara do Trabalho de Caxambu (MG) diante da ausência de culpa da Souza Cruz. Mesmo reconhecendo o abalo psíquico sofrido pelo motorista, o TRT afastou a aplicação da responsabilidade objetiva por entender que não ficou demonstrado que a atividade exercida expunha o motorista a maior risco em relação aos demais trabalhadores. Segundo o Tribunal Regional, a segurança pública é dever do Estado, e a empresa não poderia ser responsabilizada por atos de terceiros com os quais não mantém qualquer relação.

Risco

No exame do recurso de revista do motorista ao TST, a relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, observou que a decisão de segundo grau diverge do entendimento predominante no TST. “Embora perante o direito brasileiro a responsabilidade do empregador, no seu sentido mais abrangente, pela reparação do dano sofrido pelo empregado seja subjetiva, conforme prescreve o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição da República, a jurisprudência dominante desta Corte tem admitido a aplicação da responsabilidade objetiva, especialmente quando a atividade desenvolvida pelo empregador causar ao trabalhador um risco mais acentuado do que aquele imposto aos demais cidadãos, conforme previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil”, explicou.

A relatora acrescentou como fundamento a Teoria do Risco do Negócio, que impõe ao empregador a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, desde que sua atividade normal propicie, por si só, riscos à integridade física do empregado.

Dano existencial

A Turma também condenou a empresa ao pagamento de indenização de R$ 20 mil por dano existencial em decorrência da submissão do motorista a jornada excessiva, que o privava do convívio social e familiar. Segundo os autos, ele trabalhava de segunda a sexta-feira das 5h30 às 20h, com 30 minutos de intervalo.

Segundo a relatora, o TST entende que a submissão do empregado a jornada excessiva limita a sua vida pessoal e impede o investimento de seu tempo em reciclagem profissional e estudos. “Este é o sentido da limitação de horas de trabalho ter status constitucional”, assinalou. “Dessa forma, a reparação do dano não depende de comprovação dos transtornos sofridos pela parte”.

A decisão foi unânime pelo provimento do recurso.

(DA/CF)

Processo: RR-11892-10.2015.5.03.0053

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TST – TROPEÇO GERA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Abril 17, 2018

NOTÍCIA TST 17/04/18.

Tecelagem indenizará empregada que fraturou cotovelo ao tropeçar em remendo do piso

Um remendo mal feito no piso da Tecelagem Jolitex Ltda., de Americana (SP), criou um desnível no piso que causou um acidente de trabalho. Por considerar que a empresa tem obrigação de observar as normas de segurança no ambiente de trabalho e, quando não o faz, deve responder por tal omissão, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a empregadora ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes do acidente, no qual uma tecelã fraturou o cotovelo.

Diferentemente do que havia entendido o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), a Sexta Turma, seguindo o voto da relatora, ministra Kátia Arruda, entendeu não se tratar de caso fortuito nem externo (fato imprevisível e inevitável sem nenhuma ligação com a empresa) nem interno (fato imprevisível e inevitável que se relaciona diretamente à atividade desenvolvida). “Na realidade, trata-se de fato previsível e evitável se tivesse sido observada a regularidade da segurança no local de trabalho”, afirmou a ministra.

A relatora ressaltou que a segurança no ambiente de trabalho engloba a regularidade do piso, que, mantido com desnível, autoriza presumir a culpa da empresa, “que assume o risco de que a integridade física dos empregados seja atingida”. Observou ainda que o problema no piso ficava justamente perto da máquina utilizada pela tecelã.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso de revista da empregada para deferir as indenizações por danos morais e materiais. Em relação ao valor das indenizações, no entanto, a Turma determinou o retorno dos autos ao TRT para que prossiga no exame dos pedidos. O arbitramento do valor, conforme explicou a relatora, envolve aspectos fático-probatórios cuja valoração não pode ser feita pelo TST.

(GL/CF)

Processo: RR-10041-90.2014.5.15.0099

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TST – Empresa indenizará motorista assaltado

Escrito por Marcos Alencar | Abril 6, 2018

NOTÍCIA TST

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Viação Progresso Ltda., de Aracaju (SE), a indenizar em R$ 10 mil um motorista de ônibus várias vezes assaltado durante o serviço. Ao dar provimento a recurso de revista do motorista, os ministros consideraram que ele exercia atividade de risco, tendo a empresa a obrigação de indenizá-lo pelos transtornos decorrentes dessas situações.

Na reclamação trabalhista, o empregado disse ter passado por seis assaltos enquanto dirigia os ônibus da empresa, sempre sob ameaça de arma de fogo. Segundo ele, os acontecimentos causaram-lhe abalo psicológico e resultaram no desenvolvimento de doenças ocupacionais. Para a empregadora, assaltos a ônibus coletivo são fatos estranhos ao transporte em si, dos quais a empresa também teria sido vítima, o que excluiria sua responsabilidade.

Manipulação de dinheiro

O juízo de primeiro grau entendeu que o fato de o motorista ter sido vítima de assalto a mão armada durante o exercício de sua função é insuficiente para a responsabilização do empregador. Conforme a sentença, não se pode entender que a atividade seja de risco, uma vez que o núcleo da atividade econômica da empresa “não é a manipulação de dinheiro, mas sim o transporte público de pessoas”. Ainda de acordo com a decisão, a adoção desse raciocínio implicaria concluir que todas as atividades comerciais também seriam de risco pelo simples fato de utilizarem dinheiro em suas transações, atraindo a ação de criminosos.

O Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE) confirmou a sentença que negou a indenização por danos morais, também com o entendimento de que a atividade de transporte de passageiros, por si só, não demanda cuidados específicos na área de segurança. O TRT reconheceu na decisão que a violência urbana é uma realidade no Brasil e que os assaltos a ônibus são “quase que uma rotina nos médios e grandes centros”, mas ressalvou que não se pode atribuir ao empregador a responsabilidade pelos problemas de segurança pública. “Compete ao Estado zelar pela segurança dos cidadãos, nos termos da Constituição”, ponderou.

Risco

No exame do recurso de revista do motorista, o relator, ministro Douglas Alencar Rodrigues, lembrou que, de acordo com a teoria do risco, o dono do negócio é responsável por riscos ou perigos decorrentes de sua atividade. “No momento em que o empreendedor põe em funcionamento uma atividade empresarial, ele assume todos os riscos dela inseparáveis, inclusive a possibilidade de acidente do trabalho”, explicou.

Segundo o ministro, a Constituição da República assegura ao trabalhador o direito de desenvolver suas atividades em ambiente seguro que preserve sua vida, sua saúde e sua integridade física e moral, não sendo necessário, em caso de acidente, verificar se imprudência, negligência ou imperícia contribuíram para o ocorrido. “No contexto da Justiça do Trabalho, está-se diante de norma mais favorável ao trabalhador e compatível com o princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho”, afirmou.

Douglas Alencar observou que o empregado exerce atividade de motorista de ônibus coletivo, transportando pessoas, pertences e dinheiro pelas vias públicas, e que os índices de criminalidade em coletivos urbanos vêm aumentando significativamente nos últimos anos. “Nesse cenário, a situação autoriza a responsabilização objetiva da empregadora, tendo em vista que a atividade se caracteriza como de risco”, concluiu.

A decisão foi unânime.

(RR/CF)

Processo: RR-870-56.2014.5.20.0007

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PERICULOSIDADE DE FORMA AMPLA E SELETIVA

Escrito por Marcos Alencar | Março 1, 2018

Por Marcos Alencar

O meu posicionamento quanto ao pagamento de adicional de insalubridade e de periculosidade, sempre denunciou a complexidade de interpretação dessa matéria. As (NRs) Normas Regulamentadoras, ao invés de descomplicar e explicar melhor estes temas, são (para leigos na medicina e segurança do trabalho) muito burocráticas e complexas.

Não existe uma definição pragmática de quem tem direito ao adicional de insalubridade e de periculosidade. Isso tudo gera muita insegurança jurídica.

Na notícia do julgamento que transcrevo abaixo, oriunda do TRT de Minas Gerais, da Vara do Trabalho de Itajubá, MG, o Juiz aplicou a regra de forma prática. No entender da sentença, fez uso de motocicleta em via pública, tem direito ao recebimento de periculosidade, ou seja, 30% de adicional sobre o salário contratual com os reflexos (atenção! não é sobre o salário mínimo).

A polêmica Portaria 1.565/14 do Ministério do Trabalho, que trouxe essa novidade, foi aplicada como fundamento e parâmetro da decisão, juntamente com o art. 193 da CLT que trata da matéria de segurança medicina do trabalho.

No caso, o reclamante era empregado de uma empresa de segurança de valores e utilizava-se da motocicleta no trabalho.

Quanto me refiro no título deste Post, que a Periculosidade para este caso é SELETIVA, o faço porque foram várias as Associações que ingressaram com medidas perante a Justiça Federal para suspender os efeitos da Portaria 1.565/14, a exemplo da ABRT – Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas requereu e obteve liminar judicial.

Outras Associações trilharam o mesmo caminho e o Ministério do Trabalho editou Portarias específicas para cada setor (dessas associações que conseguiram a suspensão) que suspendem a Portaria 1.565/14.

As empresas que não ingressaram com medida judicial para suspender os efeitos da Portaria 1.565/14 estão sendo cobradas quanto ao pagamento desse significativo adicional.

Abrindo um parênteses, antes de transcrever a notícia, acho um absurdo que tenhamos no País uma Portaria que fixa um adicional de 30% de Periculosidade acima do salário contratual, para empregado que usa motocicleta, de forma seletiva e através de uma reles Portaria.

O Princípio da Isonomia está sendo literalmente violado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pois o fato de usar uma motocicleta e correr risco de perder a vida no trânsito, independe de qual categoria e segmento seja o trabalhador empregado.

Caberia ao Ministério dar exemplo no cumprimento da Legalidade, pois na medida em que este Órgão edita Portarias (para vários setores) suspendendo a Portaria 1.565/14, o faz de forma equivocada, pois o correto seria suspender a Portaria para todos.

Segue a notícia:

Ao analisar a ação de um empregado de empresa prestadora de serviços de segurança, o juiz Diego Alírio Oliveira Sabino, em sua atuação na Vara do Trabalho de Itajubá, ressaltou que o direito ao adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta no trabalho não se restringe aos motoboys. No caso, o magistrado apurou que o reclamante, como auxiliar de segurança, tinha que se deslocar em motocicleta até as casas e as empresas dos clientes toda vez que os alarmes eram acionados, assim como para fazer rondas de rotina. Nesse quadro, reconheceu o direito do trabalhador ao adicional de periculosidade, em razão do exercício de atividades perigosas em motocicletas.

A decisão se fundamentou na Portaria 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que acrescentou o anexo 5 da NR-16 à Portaria 3.214/78, estabelecendo que “as atividades de trabalho com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento em vias públicas são consideradas perigosas”. Conforme ressaltado na sentença, essa norma regulamentar trouxe os parâmetros necessários ao correto enquadramento das denominadas “atividades perigosas em motocicleta”, em harmonia com o novo parágrafo quarto do artigo 193 da CLT, segundo o qual: “São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.”

De acordo com o julgador, a análise conjunta desses dispositivos torna evidente que o pagamento do adicional de periculosidade não se restringe aos empregados que exercem a função de motociclista ou motoboy. Pelo contrário, observa-se que o direito ao recebimento do adicional foi assegurado a todos os empregados que utilizam a motocicleta no exercício de suas atividades profissionais, circunstância que, inclusive, dispensa prova pericial, já que a periculosidade é inerente à própria utilização desse tipo de veículo no trabalho. E, para o juiz, não houve dúvidas de que o reclamante pilotava uma motocicleta fornecida pela empresa para executar suas atividades profissionais, o que lhe enseja o direito ao adicional de periculosidade.

Isso porque as testemunhas confirmaram que os auxiliares de segurança, como era a atividade profissional do reclamante, tinham de se deslocar até as casas e empresas dos clientes, sempre que havia acionamento de alarmes. Além disso, os auxiliares também realizavam rondas nas empresas clientes, que eram muitas (cerca de 300 a 400).

“Embora fosse auxiliar de segurança, o reclamante utilizava-se de sua motocicleta para execução de sua função e, em consequência, beneficiava diretamente a reclamada com sua agilidade no deslocamento, aumentando sua produtividade, razão pela qual faz jus ao adicional de periculosidade, o qual é devido no percentual de 30% sobre o salário contratual, com os reflexos legais”, arrematou o magistrado, que reconheceu o pedido do reclamante. A empresa apresentou recurso ordinário, que se encontra em trâmite no TRT-MG.

Processo
PJe: 0011658-67.2016.5.03.0061 — Sentença em 29/11/2017

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SERÁ QUE A ARBITRAGEM É UMA BOA OPÇÃO?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 16, 2018

Por Marcos Alencar 16/02/18

A Arbitragem não é uma novidade para solucionar conflitos, pois a Lei 9307/96 já prevê todo o procedimento arbitral e vem sendo utilizado esta opção em vários ramos do direito. Na esfera trabalhista, considerando a “falta de autonomia” da vontade dos trabalhadores, a postura protecionista da maioria do Judiciário Trabalhista, e, as inúmeras decisões contrárias a esta opção – não vinha, na prática, sendo aplicado.

A Reforma Trabalhista, trouxe a convalidação da arbitragem ao contrato de trabalho, bastando para isso que as partes contratantes firmem uma cláusula compromissória de que, havendo conflito, a solução será através da arbitragem.

“Art. 507-A da CLT. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

Portanto, as restrições são as seguintes: Salário maior do que R$5.645,80 x 2 = 11.291,60; Iniciativa do empregado (assinatura por escrito); Assinatura prévia, de cláusula compromissória.

Quanto a cláusula compromissória, que se refere a compromisso firmado antes do impasse a ser motivo de arbitragem, pelas partes, a Lei 9307/96 prevê que:

Capítulo II
Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

§ 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Bem, a pergunta que surge, será que a arbitragem é uma boa solução para os conflitos trabalhistas?

A minha resposta/opinião, é negativa. Não vejo como uma boa opção.

Explico as minhas razões:

Meus comentários:

– Concordo que a Reforma trouxe esta inovação e que o empregador poderá firmar a cláusula de arbitragem apenas com os empregados que recebem (atualmente) mais de R$11.291,60. Em tese, é viável, mas na prática não aconselho.

– Muitos se baseiam num julgamento que se referiu no Tribunal Superior do Trabalho, processo AIRR 1640/2003-051-01-40.0, que foi julgado em agosto de 2017, logo, antes da Reforma Trabalhista vigorar (Lei 13.467/17).

– Com a devida vênia, discordo da adoção da arbitragem, baseando-se neste caso, porque tanto o Tribunal Regional do Trabalho, quanto o Tribunal Superior do Trabalho esmiuçaram a decisão arbitral, ou seja, analisaram o mérito da mesma e concluíram que não houve violação aos direitos da reclamante.

– O que quero dizer, é que poderiam sim ter julgado de forma contrária a decisão arbitral, pelos encaminhamentos do julgamento, bastaria ter entendido o TST pela violação dos direitos da reclamante, pois se fosse para respeitar a lei não poderia o TST analisar o mérito, bastaria extinguir o processo respeitando a quitação dada pela trabalhadora perante o árbitro.

– Vide trecho da notícia do TST : “A questão refere-se a um processo movido por uma ex-empregada das Lojas Brasileiras S/A, de Feira de Santana (BA), demitida, junto com outros funcionários, em função do fechamento da filial na cidade. Em assembléia, as partes – empresa e trabalhadores – escolheram como árbitro a pessoa indicada pelos trabalhadores – “o presidente da categoria profissional”, conforme registra o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) – e submeteram à apreciação do juízo arbitral a questão do fechamento da loja. A rescisão do contrato foi homologada pelo juiz arbitral, que fez constar na sentença que a trabalhadora deu “ampla e irrevogável quitação à presente arbitrágem, bem como ao extinto contrato de trabalho para nada mais reclamar contra a empresa, seja a que título for”.)

– Outrossim, o caso dos autos é “atípico” porque o árbitro foi escolhido numa assembleia de trabalhadores (o que deu maior legitimidade) e que a rescisão de contrato foi homologada por este árbitro sem ressalvas, mas com a missiva de que nada mais poderia ser reclamado em juízo. Apesar disso, a trabalhadora conseguiu percorrer todas as instâncias trabalhistas.

– Friso ainda, que a Sétima Turma do TST é a mais favorável a classe empresarial, Turma a qual o Ministro Ives Gandra Martins Filho. O pensamento do Ministro é mais do que declarado em prol da autonomia da vontade das partes e da iniciativa privada. Infelizmente, o pensamento desta Turma, é minoria. Portanto, não vejo a decisão de Turma do TST como um ponto de confiança, mas apenas de evidência.

– Entendo de forma contrária e não sou favorável a arbitragem. Estou considerando que a cláusula compromissória não é facultativa e que obriga as partes a colocarem o litígio nas mãos de um árbitro (Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.).

– Os contratos de quem recebe salário maior do que R$11.291,60, normalmente, são de elevado risco financeiro. Portanto, deixar que um árbitro defina o destino de uma lide, sem chance de recurso, vejo como algo altamente desaconselhável aos interesses do empregador e da empresa.

– O Art. 18, prevê que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” – pois o único recurso que cabe é para anular a sentença por falta de formalidade legal.

– O que percebo, em termos práticos, é que a complexidade e o custo de levar uma lide trabalhista para arbitragem, é elevado quanto a tempo e dinheiro, sem contar que nada garante que o Poder Judiciário respeitará a sentença arbitral, ou seja, não compensa tanto esforço (no momento atual).

– Além disso, nada garante que o árbitro não seja parcial em favor da classe trabalhadora ou que aplique, quando houver dúvida, os Princípios que regem o Direito do Trabalho, como o “na dúvida decide-se em favor do operário”.

– E mais, dessa decisão não caberão recursos e por conta disso, vejo como arriscada a opção de uma lide trabalhista, tão cheia de casuísmos nas mãos de um árbitro que não tem a vivência do foro trabalhista.

– Em termos práticos, o que pretende o empregador aos contratos de trabalho de elevado risco, é obtenção de quitação certa e determinada que impeça o trabalhador de judicializar futuramente o caso. Na verdade e com razão, o empregador teme o pagamento das verbas rescisórias – capitalizando o trabalhador – e a futura promoção de uma reclamação trabalhista movida por este, buscando a empresa unicamente a “segurança jurídica” de pagar e ter o problema como sanado.

– Nós temos atualmente, novos mecanismos de quitação de direitos, sem a necessidade de tamanho risco, a exemplo do previsto no art. 507-B da CLT (transcrito ao final) e também 652, f) que se refere a homologação judicial de acordo extrajudicial.

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.

Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.”

Isto posto, não concordo com a opção, por entender que: Nada garante que a sentença arbitral será justa; Que da mesma não caberá recursos; Que o TST se posicionou através de uma das Turmas e mesmo assim da 7 Turma, analisando o mérito (o que é vedado); Que a empresa poderá sim, ter o passivo quitado através de outros mecanismos art. 507-B por exemplo; Que existe um custo envolvido na utilização de árbitros e pelas decisões atuais, nada existe impedindo o livre acesso ao Poder Judiciário, o que demanda mais despesa com honorários pela empresa, mesmo que vença o processo e obtenha honorários de sucumbência, pois estes são de titularidade do advogado;

É isso.

SDS MA

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EXECUÇÃO TRABALHISTA FICARÁ MAIS CARA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 14, 2017

Por Marcos Alencar

Pelo visto, os devedores trabalhistas terão dias mais amargos pela frente. Ao que parece, fica definido pela via do STF que os débitos trabalhistas serão corrigidos pelo IPCA-E, ao invés da TRD.

Relembrando o caso, a correção monetária que vinha sendo aplicada era baseada na TRD – taxa referencial diária, que sempre teve uma variação baixa, inferior aos demais índices praticados no mercado.

No mês de agosto de 2018, o TST resolveu inovar e banir das execuções trabalhistas a aplicação da TRD determinando em seu lugar, a aplicação do IPCA-E, por ser mais justo e adequado.

Essa mudança de rumo, automaticamente, gerou o aumento do valor das execuções trabalhistas em cerca de 25%/30% sobre o valor da execução, salientando que (lá em 2015) dependia da época da origem do débito, sendo importante lembrar que o TST já oficiava ao CNJ para alterar a tabela nacional de correção dos débitos trabalhistas, que é o norte seguido por todas as Varas nas atualizações dos valores das execuções.

De imediato, a FENABAN (que representa o setor bancário nacionalmente) ingressou com uma medida junto ao STF, a RCL 22012 (uma reclamação, contra a postura do TST de ter feito tal alteração sem basear-se na lei) e obteve uma liminar no início de outubro de 2015, da lavra do Min. Toffoli.

O Ministro declarou na concessão da liminar, que o TST agiu em descompasso com o STF quanto ao julgamento de dois processos, os quais referem-se a Ações Diretas de Inconstitucionalidade (de número 4357 / 4425). Estas ações se referem ao pagamento de precatórios. Em suma, o Min determinou que a TRD continuasse inalterada.

Agora, o STF (na sua segunda turma) decidiu de forma contrária a liminar do Min. Toffoli, e isso já repercutiu em decisões ocorrida ontem (13/12/17) no TST.

Transcrevo trecho de notícia do TST (DE ONTEM 13/12/17):

“.. a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar improcedente a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do TST que determinara a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

No caso analisado pela Turma do TST, com relatoria do ministro Douglas Alencar Rodrigues, a Bioserv S.A, processadora de cana-de-açúcar, interpôs agravo de instrumento contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS) que havia negado o encaminhamento de seu recurso de revista ao TST pelo qual defendia a aplicação da Taxa Referencial Diária (TR) como correção para os débitos trabalhistas devidos a um líder industrial que laborava em uma de suas usinas.

Na decisão que negou provimento ao recurso da empresa, mantendo a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, o relator destacou a relevância da decisão do STF “não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações”, afirmou Douglas Rodrigues.

PORTANTO, PASSA A SER APLICADO DE IMEDIATO O NOVO ÍNDICE IPCA-E PARA A ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS, DEVENDO AINDA O TST EM ALINHAMENTO COM A DECISÃO DO STF, EXPLICITAR NA SUA PLANILHA DE ATUALIZAÇÃO, COMO SE DARÁ A TRANSIÇÃO, SE RETROAGE A AGOSTO DE 2015 OU SE IMPLEMENTA A PARTIR DE AGORA.

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O PRINCÍPIO DA INFANTILIDADE X HORAS DE RECREIO DO PROFESSOR

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/09/17

O grande pecado da Justiça do Trabalho é tratar os desiguais de forma igualitária. O julgamento abaixo demonstra bem este fenômeno, pois entender que um Professor que tem total discernimento dos seus direitos e obrigações, e, que possui sindicato de classe forte, com posição sempre de independência nas instituições de ensino – como um trabalhador desinformado é um alento ao que denomino de “princípio da infantilidade”.

O referido princípio, criado por este blog, define o acatamento do trabalhador brasileiro como um menor incapaz, uma criança de colo, que não tem voz nenhuma para defesa dos seus direitos.

Na notícia do TST há a seguinte passagem: “embora não houvesse a obrigação de atender aos alunos no recreio, se não o fizesse isso repercutiria na sua avaliação por desempenho. Ele também apontou contradição entre a decisão do Regional e o artigo 4º da CLT, que considera como de serviço efetivo o período em que o empregado fica à disposição do empregador, “aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

Entender que um professor que conversa e atende os seus alunos no recreio, sem nenhuma obrigação o torna em trabalho efetivo, é um descalabro.

Pergunta-se: A escola vai proibir o Professor de falar com os alunos? É isso? – Fica Vsa. proibido de falar com os seus alunos no recreio para que não se constitua trabalho em regime de horas extras (!??).

A falta de razoabilidade, de bom senso, de conhecimento das relações de trabalho e de emprego se manifestam pleanamente nesta decisão. O Judiciário trabalhista precisa ser menos “Alice no País das Maravilhas” e conhecer melhor a realidade das relações de emprego.

Sinceramente vejo esta decisão como um desserviço a nação e contra a todo o sistema de educação do País, pois a partir de um entendimento míope e retrógrado desses, as escolas passam a tolher a aproximação saudável e muito além das horas extras da pessoa do Professor com os seus alunos.

Fica aqui o registro. Transcrevo a notícia que reputo horrível do ponto de vista da interpretação da legislação trabalhista, pois jamais foi esta a intenção do legislador, entender dessa forma é homenagear o Princípio da Infantilidade. Absurdo.

Segue:

Professor que atendia alunos no recreio vai receber por tempo à disposição da faculdade

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o recurso de um ex-professor da Sociedade Educacional Tuiuti Limitada (entidade mantenedora da Universidade Tuiuti do Paraná) para condenar a instituição no pagamento de intervalo de 15 minutos em que ele ficava à disposição de alunos para tirar dúvidas.

O pedido havia sido negado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) sob a justificativa de que o professor poderia perfeitamente se negar a atender os alunos, sem que isto implicasse em qualquer falta ou desídia de sua parte. “O período não deve ser computado na jornada de trabalho do professor, pois não representava tempo à disposição do empregador”, informa a decisão.

No recurso para o TST, o professor alegou que, embora não houvesse a obrigação de atender aos alunos no recreio, se não o fizesse isso repercutiria na sua avaliação por desempenho. Ele também apontou contradição entre a decisão do Regional e o artigo 4º da CLT, que considera como de serviço efetivo o período em que o empregado fica à disposição do empregador, “aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

A ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora do recurso do empregado, considerou devida a integração do tempo à jornada do professor. “A jurisprudência do TST é para considerar o horário de recreio tempo à disposição do empregador”, ressaltou. Quanto à questão da obrigatoriedade, a ministra disse que, por se tratar de tempo à disposição, e não de tempo efetivamente trabalhado, é irrelevante se no horário de recreio o professor era ou não obrigado a atender os alunos.

Com a decisão favorável ao pedido de integração do tempo de recreio em sua jornada de trabalho, o professor deverá receber as diferenças salariais requeridas com reflexos em outras parcelas. Mas ainda cabe recurso contra a decisão.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: RR-1650-33.2012.5.09.0084

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A NOVA REGRA DO BANCO DE HORAS COM A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 28, 2017

Por Marcos Alencar 30/08/17

O sistema do Banco de Horas desde a sua criação (meados de 2000), vem funcionando bem nas empresas que o adotam. Banco de horas nada mais é do que uma conta corrente de horas. A moeda de troca é fixada em horas. As horas extras trabalhadas de um dia podem ser folgadas em outro, sendo as exercidas pelo empregado consideradas horas extras de crédito e as gozadas como folga compensatória as horas extras de débito.

Atualmente a grande dificuldade para se criar um Banco de Horas é contar com a aprovação do sindicato de classe. Até 11 de novembro de 2017, não haverá validade ao acordo do Banco de Horas se não existir a outorga (concordância) do sindicato dos empregados com a empresa ou sindicato das empresas. Com a Reforma Trabalhista, temos a alteração do artigo 58 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e o seu parágrafo quinto, passa a prever que: “§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.”

Apesar dessa facilidade, não mais precisar do sindicato de classe aprovando o Banco de Horas, as empresas precisarão cumprir com todo o ritual, que compreende um documento estipulando as regras de consideração das horas extras – por exemplo, não se pode considerar como extras as horas trabalhadas além das 2 horas extras diárias, idem, a forma de apuração e de compensação com folgas. Tudo isso precisa ficar muito bem definido.

É importante pontuar, que há um malicioso e arbitrário hábito de algumas Turmas de Tribunais, por serem contrárias a esta possibilidade legal de pagamento de horas, de, num pequeno deslize de compensação ou de registro de horas, considerar que todo o sistema de compensação e de Banco de Horas é nulo. Decreta-se, maliciosamente (importante repetir) e de forma ilegal e arbitrária, algo que não está sequer sendo pedido na petição inicial – mas que acontece. O mais grotesco desse filme, é que uma decisão dessas a nível de Tribunal e envolvendo matéria de fato, com imensa dificuldade poderá vir a ser reformada no Tribunal Superior do Trabalho.

Com isso, percebemos um avanço nas relações de trabalho com a possibilidade da criação do Banco de Horas sem a anuência do sindicato, com compensação máxima no prazo de seis meses, mas fica aqui esta enorme ressalva de que as autoridades do trabalho estarão mais do que vigilantes sobre este regime de pagamento de horas extras, que frise-se, é o mais saudável a pessoa física do trabalhador.

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A ILEGAL SÚMULA 437 E O INTERVALO MENOR DO QUE 1 HORA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/06/17

Há uns 10 anos que eu afirmo: – “Escrever num blog e de forma independente, é um ato de coragem”. Cada dia mais a informação tem sido plastificada pelas mídias convencionais e sociais e quem ousa sair dos trilhos é alvo de duras críticas – como se um excomungado fosse.

O título desse post é para questionar a Súmula 437 do TST que em franca violação ao art. 5, II e ao art. 7, XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ambos da CF de 1988.

A Súmula tem o desplante de – sem nenhuma cerimônia – determinar que qualquer cláusula coletiva que fixe intervalo menor do que 1 hora para refeição e descanso, será considerada nula.

Eu me pergunto, com base em que artigo de Lei um Tribunal por mais superior que seja, tem a competência para generalizar que qualquer norma coletiva que regulamente um intervalo menor do que 1 hora, seja ilegal.

Ora, se existe ilegalidade, a mesma se manifesta na citada Súmula 437, senão vejamos:

Ao final do post, a Súmula está transcrita na íntegra, mas adianto aqui o inciso que prevê o que estou reputando de pura ilegalidade – “…II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”.

No post que escrevi ontem e pegando o gancho da fala do Ministro Ives Gandra, isso é a mais robusta prova do ativismo judiciário e da condenação de inúmeras pessoas jurídicas que confiaram na CLT e na CF de 1988. Os que concederam intervalos intrajornada menores do que 1 hora, achando que apenas pagariam a diferença para o intervalo de 1 hora, foram e continuam sendo duramente penalizados pela edição dessa Súmula.

A Súmula em questão além de ser ilógica é uma afronta a razão. Segundo o inciso I se diz algo que não esta previsto na Lei. A Súmula afirma categoricamente que segundo a Lei 8.923/94 o intervalo para refeição e descanso não pode ser menor do que 1 hora sob pena de se pagar por completo com mais 50% de adicional.

ATENÇÃO – A lei em questão não diz nada disso!

Ora, a Lei traduz o art. 71 da CLT que ao prever que o intervalo é de 1 hora, traz um “salvo” e continua …..”salvo se houver acordo ou norma coletiva prevendo o contrário.”

Portanto, existe uma exceção que a Súmula singelamente extirpou.

Segue o texto de Lei:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.”

Conclui-se com enorme facilidade que a Súmula 437 distorce o texto de Lei, pois apesar da Lei regular 1 hora de intervalo mínimo, ressalva que este intervalo pode ser menor se houver acordo ou norma coletiva (!).

O § 4º ao prever “- Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)” ……..o faz dentro do contexto do caput do artigo 71 e com as ressalvas de que pode o intervalo ser diferente, mediante acordo ou norma coletiva, ser menor do que 1 hora.

Diante de todas essas evidências, escrevo este post como um manifesto de repúdio a esta manipulação do teor do art. 71, para equivocamente criar a Súmula 437 do TST que inaugura uma regra fora do previsto na Lei, ao ponto de determinar algo absurdamente contrário a Constituição Federal e ao próprio caput do art. 71, que é o de considerar nula a cláusula coletiva que regula um intervalo menor do que 1 hora.

Em suma, a Lei permite que o intervalo intrajornada seja menor do que 1 hora, desde que existe acordo ou cláusula coletiva regulando e definindo isso e a Súmula CONTRARIAMENTE diz que isso não pode e que havendo uma cláusula coletiva era será nula!

Por estas e outras é que a Reforma Trabalhista precisa ser aprovada urgentemente, para que o direito negociado – que não poderá mais ser calado e nem anulado pelo Judiciário Trabalhista – possa resgatar a legalidade e impeça que Súmulas ilegais como esta se perpetrem condenando as pessoas jurídicas e físicas empregadoras, em altíssimas somas como se Lei votada fosse.

A gravidade do teor dessa Súmula contra o texto de Lei é aparente, salta aos olhos, pois não só descumpre a legalidade como cria uma regra contrária a prevista na Lei que foi emanada pelo povo através dos seus representantes no Congresso Nacional.

Segue a Súmula que reputamos ilegal e contrária ao teor do art. 71 da CLT, que merece ser – ela sim – cancelada e proibida, pois é inadmissível que uma Súmula (como previsto no seu inciso II) se sobreponha ao texto da Lei.

A decretação prévia de nulidade da cláusula coletiva – isso sim, é nulo e completamente ilegal, merecendo ser imediatamente cancelada a Súmula 437.

Segue a mesma, sob nossos veementes protestos:

“SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciaisnºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

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O ATIVISMO X A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Junho 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/06/17

Esse post começa assim: “entre 2011 e 2012, o TST legislou ao alterar 34 precedentes para criar e estender direitos aos trabalhadores, sem que houvesse mudança na lei.”

Esta frase é do Presidente do TST o Min. Ives Gandra, jurista de grande porte que tem a coragem de expor as gravíssimas falhas do seu Tribunal. Escrevi vários posts neste blog, denominando a Justiça do Trabalho de Justiça Legislativa do trabalho, porque ao invés de se limitar a julgar os casos, se legislou sobre eles.

O Presidente Ives merece uma medalha, pois a sua declaração exprime a pura realidade. O Judiciário Trabalhista tomou gosto e passou a legislar e em alguns casos chegando ao absurdo de contrariar o previsto em Lei.

Podemos citar como exemplo o absurdo reconhecimento de estabilidades nos contratos por prazo determinado, isso em relação a gestantes e acidentados – quando a lei diz que o contrato a termo não pode ser prorrogado por nenhuma razão.

Outras atrocidades jurídicas são as nulidades de cláusulas negociadas nos instrumentos coletivos de trabalho, atropelando o previsto na Constituição Federal e o já decido pelo STF – que viola a legalidade, sem qualquer cerimônia.

O que declara o Ministro é que a Reforma Trabalhista é uma reação a este equivocado comportamento judiciário, o que concordo plenamente. Faço um adendo, para afirmar que tal reação parte dentro da legalidade.

A legalidade se dá porque a base da Reforma Trabalhista é afirmar que o direito negociado vale mais do que o direito legislado e isso está previsto na Constituição Federal desde 1988 e o STF já decidiu por 3 vezes na mesma direção, ou seja, interpretou a CF dessa forma.

Concordo com o Presidente e rendo-lhe homenagens por ser autêntico, independente e não se preocupar em ser minoria, pois um verdadeiro jurista não tem que estar se preocupando com a audiência, mas sim com a sinceridade e coerência dos seus pensamentos.

Quem sabe agora o Judiciário Trabalhista, depois desse “freio de arrumação” não resolva ocupar o lugar da sua competência e lá desenvolva o seu imprescindível e importante papel, deixando de lado ou enterrando de vez a mazela do ativismo judiciário, que eu considero um câncer social.

Vamos em frente que venha a reforma.

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ÓBVIO QUE A RECLAMAÇÃO DEVE SER PROPOSTA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/05/17

Resolvi escrever este post, porque fiquei admirado com a repercussão de um julgamento tão óbvio noticiado na página de notícias do Tribunal Superior do Trabalho. Apesar disso, refleti e me deparei mais uma vez com a falta de respeito as leis do País, por decisões judiciais graciosas. A graciosidade visa proteger um interesse específico de uma das partes na causa e esquecer da Lei.

Estou me referindo a alguns casos que julgados se arvoram de criadores da lei para tentar ludibriar o que está claro na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, que o juiz competente para apreciar e julgar uma demanda, é o Juiz do local da prestação dos serviços e não o juiz do local da residência do reclamante.

Com a desculpa extralegal de que o trabalhador não tem condições de se deslocar para o local da contratação, atropela-se o texto legal e algumas Varas do Trabalho se arvoram de competentes para julgar o caso.

Ora, o legislador ao impor que no caso trabalhista o local para ser julgado o processo é o da prestação de serviços, o fez porque este processo é regido pela oralidade. A prova testemunhal é essencial – na maioria das vezes – para esclarecer o deslinde da causa. Logo, é correto que o processo seja apreciado e julgado na localidade em que a relação de trabalho se desenvolveu, porque ali é que residem as testemunhas.

Como árduo defensor da legalidade e por defender um ponto de vista de que aos que agem contra a legalidade de forma velada, deveriam ser motivo de imediata ação disciplinar e afastamento do processo – isso em homenagem a democracia e a segurança jurídica, porque juiz legislador não está previsto na nossa carta política – não há como definir o juiz competente de outra forma a não ser de acordo com a lei. Se a lei não agrada, que se mude a lei. O que não pode é se julgar contra a lei.

No caso do julgamento ocorrido na SDI do Tribunal Superior do Trabalho é de se ressaltar o tremendo prejuízo processual causado a todos, principalmente ao reclamante, porque o processo foi todo anulado e vai começar do zero. Toda esta catástrofe ocorre, porque as instâncias inferiores resolveram aplicar uma regra não prevista na lei e permitir que o processo se desenrolasse numa vara estranha a da localidade da prestação dos serviços.

O processo 0000073-36-2012-5-20-0012 que foi iniciado em 2012, cinco anos depois, em 2017, é anulado. Tudo isso ocorre de forma merecida, porque a SDI cumpriu a lei a resgatou a segurança jurídica nos autos! Como eu disse antes, o Judiciário não deve se arvorar de justiceiro da lei, porque não existe autorização da Constituição Federal para que se mude o texto legal. Ao Judiciário cabe cumprir a lei e só.

Agora, pode ser que outros que pensam diferente e de forma equivocada, até por uma questão de inteligência processual, passem a respeitar o teor do art. 651 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e acabe com essa história de que a competência trabalhista deve ser definida pela residência do trabalhador, porque isso não existe na lei e não há coerência com a instrução do processo, que deve ocorrer na localidade da prestação dos serviços.

SEGUE A DECISÃO DO SDI, QUE REPUTO BRILHANTE!

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a competência territorial de uma das Varas do Trabalho de Itabuna (BA) para apreciar reclamação trabalhista de um operador de máquinas de Estância (SE) contratado pela empresa paranaense Bueno Engenharia e Construção Ltda. na cidade baiana para ali prestar serviços.

Em decisão anterior, a Segunda Turma do TST havia reconhecido a competência da Vara do Trabalho de Estância para analisar e julgar a ação do empregado, considerando que era o local da sua residência e que ele não dispunha de meios financeiros para arcar com os custos de deslocamento para Itabuna, distante cerca de 560 km. Em embargos à SDI-1, a empresa sustentou que o empregado, por ter sido contratado e prestado serviços exclusivamente em Itabuna, deveria ter ajuizado a ação trabalhista naquela cidade, e não em Estância.

O relator dos embargos, ministro Cláudio Brandão, explicou que o artigo 651 da CLT define que a competência é determinada pelo local da prestação de serviços (caput), e, quando o empregador realiza atividades fora do lugar do contrato, o trabalhador pode ajuizar a reclamação tanto no local da contratação quanto no da prestação dos serviços. Brandão ressalvou seu entendimento no sentido de que, diante do princípio do livre acesso à Justiça, da hipossuficiência econômica e da distância entre seu domicílio e o local da prestação dos serviços, a competência seria do juízo do domicílio do autor. Destacou, porém, que o TST firmou entendimento no sentido de que essa hipótese só se aplica quando a empresa possuir atuação em âmbito nacional e, ao menos, que a contratação ou a arregimentação tenha ocorrido naquela localidade.

Considerando que a Segunda Turma flexibilizou a regra da fixação de competência baseando-se apenas na hipossuficiência econômica do empregado, sem registrar quaisquer das demais situações excepcionais mencionadas, o relator proveu os embargos para determinar a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho de Itabuna.

A decisão foi por maioria, ficando vencidos os ministros José Roberto Freire Pimenta e Brito Pereira, e com ressalva de entendimento do ministro Walmir Oliveira da Costa.

(Mário Correia/CF)

Processo: E-RR-73-36.2012.5.20.0012

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TST INTERPRETA DESVIO DE FUNÇÃO DE FORMA AMPLA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2017

Por Marcos Alencar

Me surpreendi com a decisão da SBDI do Tribunal Superior do Trabalho (que é a instância máxima trabalhista) ao definir que não configura nem acúmulo e nem desvio de função, o fato do motorista de micro-ônibus cobrar passagens.

A minha surpresa se deu porque a interpretação que a grande maioria dos operadores do direito dão a este tópico, é sempre com o viés do descrito no art. 468 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, qualquer alteração do pactuado que gere maior responsabilidade e obrigação (excesso o jus variandi da função) é motivo para recebimento de plus salarial.

A decisão do Tribunal Superior do Trabalho foi submetida ao STF, que declarou se tratar de matéria infra-constitucional (abaixo da Constituição) e por isso não se pronunciou sobre o mérito do tema, prevalecendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.

A interpretação que foi dada pelo TST gera aplicação analógica para outros problemas envolvendo a mesma discussão, perante outras funções e categorias. A base da decisão da SBDI foi o previsto no art. 456 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

“Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. (Vide Decreto-Lei nº 926, de 1969)
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Ou seja, a SBDI entendeu que o simples fato de ser contratado como empregado, a nova obrigação ocorrer dentro da mesma jornada e numa mesma posição de trabalho, não gerou por si só o direito ao recebimento de nenhum adicional, julgando assim o caso – improcedente.

Segue a ementa:

PROCESSO Nº TST-E-RR-67-15.2012.5.01.0511
A C Ó R D Ã O
SBDI-1
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
DIFERENÇAS SALARIAIS – ACÚMULO DE FUNÇÕES – MOTORISTA E COBRADOR – CABIMENTO. Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, há permissão legal para o empregador exigir do empregado qualquer atividade compatível com a condição pessoal do empregado, desde que lícita e dentro da mesma jornada de trabalho. Não há justificativa, portanto, para a percepção de acréscimo salarial pelo Reclamante, que exerce, cumulativamente, a função de motorista e cobrador, quando patente que as obrigações em liça estão inseridas no elenco de obrigações decorrentes do contrato de trabalho, conforme consta da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO). Precedentes do TST. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

No decorrer do Acórdão, a SBDI deixa claro que a interpretação é restrita a este artigo, não entrando no mérito do art. 468 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Eu penso de forma diferente, em tese, e entendo que pode haver acúmulo de atividades sem o pagamento de remuneração, desde que o serviço seja correlato a atividade para qual o empregado foi contratado. Tudo que vem herdado de um outro setor de trabalho ou função, entendo que cabe a aplicação da gratificação de dupla-função.

Apesar disso, a decisão do Tribunal Superior do Trabalho por ter sido da SBDI tem o mesmo valor de uma Súmula, abre um enorme precedente em favor das empresas.

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O JUDICIÁRIO NÃO DEVE FAZER JUSTIÇA SEM LEI.

Escrito por Marcos Alencar | Março 29, 2017

Por Marcos Alencar 29/03/17

O Julgamento que transcrevo a seguir, apesar de ser chocante do ponto de vista fático, me remete a chamada “justiça com as próprias mãos”.

Existe um caso clássico e hipotético do estuprador que violenta uma criança na frente de uma torcida num campo de futebol. Ele merece, mas não pode, ser linchado. Segundo a Lei, deve ser preso e processado.

O caso abaixo eu vejo como um “linchamento judicial”, pois trazer para um Acórdão fundamentos que considere a exploração infantil de uma única criança de 13 anos, como “DANO MORAL COLETIVO”, pelo amor de Deus (!) – isso é um absurdo do ponto de vista da legalidade.

Confesso que li e reli o Acórdão e concluo que das duas uma, ou eu preciso fazer novo vestibular de Direito e retornar as bancas da faculdade ou os julgadores precisam fazer algo do tipo – data vênia.

É INADMISSÍVEL que o Poder Judiciário – na sua mais alta esfera – que é o Tribunal Superior do Trabalho, viole abertamente e sem nenhuma cerimônia os arts. 5, II e 93 da CF de 1988, que OBRIGA a todas as decisões do Poder Judiciário a serem FUNDAMENTADAS NA LEI.

Qualquer ser mortal sabe que um fato envolvendo UMA ÚNICA CRIANÇA e no seio de UMA RESIDÊNCIA, não é matéria COLETIVA.

Vamos ao dicionário – que também está sendo violado por esta decisão inusitada – que diz: “Significado de coletivo. O que é coletivo: Coletivo vem do latim (collectivus, collectiva, collectivum.) que
abrange ou compreende muitas coisas ou pessoas.”

Estou consultando o dicionário mais INFORMAL da língua portuguesa, mas não encontrei NENHUMA DIVERGÊNCIA na definição do que venha a ser coletivo.

São decisões dessa espécie, desacompanhadas da lei e do bom senso, que permite que pessoas desavisadas e oportunistas se apresentem como salvadores da pátria e preguem o fim da Justiça do Trabalho.

Ora, é – repito – inadmissível, que um julgamento trate uma questão NOTORIAMENTE individual e particularizada como COLETIVA, isso é um desserviço ao Poder Judiciário, que deve zelar pela correta interpretação das leis e dos princípios.

O Acórdão faz uma “ginástica jurídica” para conseguir chegar nessa conclusão de que há dano moral coletivo, que frise-se sequer está previsto na Lei (tem mais essa!).

Esse trecho da notícia me deixou entristecido, pois evidentemente que nem a Lei e nem o significado de coletividade dizem isso, o que há é a vontade de penalizar e para se fazer isso se cria conjecturas dessa magnitude.

Segue o techo: “O ministro Levenhagen enfatizou que, mesmo que se dê interpretação restritiva à caracterização do dano moral coletivo, “não se pode analisar o indivíduo em sua concepção singular, mas sim, enquanto integrante de uma coletividade”. Para ele, o reconhecimento do direito coletivo também se relaciona a vítimas singulares e identificáveis, desde que a lesão sofrida tenha repercussão difusa e não meramente individual.”

EU DISCORDO TOTALMENTE DESTAS CONSIDERAÇÕES, PORQUE ELAS NÃO POSSUEM NENHUMA SUSTENTAÇÃO NEM JURÍDICA, NEM SEQUER NA LÍNGUA PORTUGUESA QUANTO A DEFINIÇÃO DO QUE SEJA COLETIVIDADE E INDIVIDUO.

A seguir, transcrevo a notícia do julgamento que nunca acreditei que um dia pudesse acontecer, mas, vamos em frente – realmente o Brasil não é um Pais sério.

TRANSCREVO A NOTÍCIA:

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu a existência de dano moral coletivo causado por uma família de Salvador (BA) que explorou trabalho doméstico de uma menina por mais de dez anos, com submissão da jovem à condição análoga à de escravo. Para o relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, o caso tem “indiscutível relevância social”, porque a prática do empregador de contratar menor para o trabalho doméstico, submetendo-a a maus tratos e sem contraprestação salarial, em regime de escravidão, se irradia por toda a categoria de trabalhadores domésticos e gera graves prejuízos à sociedade de forma generalizada.

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho partiu de matéria jornalística que contava o caso. Uma denúncia à Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres resultou no resgate da jovem e na abertura de inquérito policial e no próprio MPT. Entre outros detalhes, a ação informava que, de acordo com a avaliação psicossocial feita pelo Ministério Público Estadual, a menina “não sabia sequer sua idade e tinha perdido a noção de tempo”. Uma vizinha, autora da denúncia, declarou que ela apanhava frequentemente do casal, e que “toda a rua ouvia seus gritos pedindo socorro”.

As instâncias inferiores reconheceram a existência de trabalho doméstico infantil, levando em conta que a menina começou a trabalhar aos 13 anos, e condenaram os réus a se absterem da prática, fixando multa diária de R$ 5 mil por descumprimento. Rejeitaram, porém, o pedido de condenação em dano moral coletivo, por entender que os danos foram sofridos por uma única vítima, sem desprezo à esfera extrapatrimonial de um grupo ou comunidade de pessoas nem existência de “sentimento coletivo de indignação, desagrado e de vergonha capaz de ferir a ‘moral’ da coletividade inserida nesse contexto”.

De acordo com a Quinta Turma, porém, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), que negou provimento ao recurso do MPT, violou o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. O ministro Levenhagen enfatizou que, mesmo que se dê interpretação restritiva à caracterização do dano moral coletivo, “não se pode analisar o indivíduo em sua concepção singular, mas sim, enquanto integrante de uma coletividade”. Para ele, o reconhecimento do direito coletivo também se relaciona a vítimas singulares e identificáveis, desde que a lesão sofrida tenha repercussão difusa e não meramente individual.

Levenhagen explicou que, a caracterização e a reparação do dano moral coletivo independem do número de pessoas atingidas. “Uma conduta ilícita pode inserir-se em um plano mais abrangente de alcance jurídico, a exigir necessária consideração para efeito de proteção e sancionamento, quando comprovada lesão coletiva”, explicou.

Ao prover o recurso, a Quinta Turma considerou inviável fixar o valor da indenização pelo dano imaterial, que não foi reconhecido nas instâncias anteriores. Por isso, determinou o retorno do processo à 38ª Vara do Trabalho de Salvador para que arbitre o valor da condenação.

A decisão foi unânime.

(Lourdes Tavares/CF)

O número do processo foi omitido para preservar a privacidade da parte.

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INSEGURANÇA JURÍDICA – RISCO DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DUPLA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 14/11/16

É por expedientes desse tipo, que muitos se arvoram de ir para mídia defender o fim da Justiça do Trabalho. Aprendi no básico de direito que dentre os princípios de direito, dois eram de suma importância. O da razoabilidade e da moralidade. A notícia que transcrevo ao final deste “post”, no meu entender, viola ambos, além do princípio da legalidade.

O fato se refere a um trabalhador que sofreu doença pulmonar e em vida fez um acordo na justiça comum, recebendo R$43.000,00, ou seja, uma significativa quantia. É verdade que nenhum valor repara a saúde de quem quer que seja, porém, inquestionável que pelo fato o empregado foi indenizado.

Após a morte do trabalhador, em 2006, a viúva entende de mover uma demanda trabalhista pleiteando indenização por danos morais e pensão pela perda do esposo, decorrente da doença. A empresa se defendeu afirmando que já tinha pago pelo dano. A viúva perdeu na primeira e na segunda instância.

Ao chegar no Tribunal Superior do Trabalho, a 3 Turma entendeu de
modo diferente. Diz a notícia do Tribunal Superior do Trabalho “O relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, explicou que a controvérsia do processo está em se o acordo firmado pelo falecido prejudicaria o direito de a viúva receber os valores decorrentes de duas ofensas “que possuem não apenas naturezas distintas, mas, também, consequências sucessórias diversas: uma patrimonial e transmissível; a outra extrapatrimonial e intransferível”.”

Ora, com a devida vênia, este entendimento é absurdo e totalmente fora da realidade. Repetindo, é por expedientes dessa natureza que vivemos no País totalmente inseguro do ponto de vista jurídico. Pretender que um herdeiro seja indenizado – de novo – por algo que o titular do direito já o foi? Isso abre um terrível precedente e descredencia a própria Justiça, porque a Justiça do Trabalho não respeita a quitação dada perante a Justiça Comum.

O direito da viúva e de qualquer herdeiro é acessório. Se o principal foi indenizado, com o titular ainda em vida, por razões óbvias não existe mais nada a ser pago. Para qualquer leigo do assunto, adotando a razão e a moral, bem como a legalidade, percebe-se que esse é o caminho mais acertado para que se impeça que a justiça seja palco de pagamento de “bis in idem”.

Segue a notícia, que estamos criticando:

(Qui, 10 Nov 2016 10:54:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito da viúva de um trabalhador vítima de pneumoconiose de ajuizar ação com pedido de indenização por dano moral em nome próprio ainda que o trabalhador, em vida, já tivesse sido indenizado pelos danos morais e materiais decorrentes da doença profissional. Com isso, o caso retornará ao juízo de primeiro grau para julgamento. Como a viúva também faleceu ao longo do processo, a Justiça do Trabalho reconheceu o direito do seu espólio de assumir a ação e receber a indenização, se for o caso.

O empregado trabalhou para a Carbonífera Metropolitana S. A. como servente e furador de teto no subsolo das minas de extração de carvão mineral em Santa Catarina e, em outubro de 2002, firmou acordo com a empresa na Justiça Comum no qual recebeu R$ 43 mil a título de reparação pelos danos decorrentes da doença pulmonar, causada por inalação de poeiras tóxicas. Após a sua morte, em 2006, a viúva ajuizou nova ação, na Justiça do Trabalho, para pedir indenização por danos morais e pensão mensal pela perda do marido.

A empresa, ao se defender no processo, alegou que não poderia ser condenada pelos mesmos fatos já analisados na ação movida pelo próprio trabalhador, pois isso resultaria “num autêntico bis in idem ou dupla condenação, institutos vedados pelo ordenamento jurídico”.

A 1ª Vara do Trabalho de Criciúma (SC) deu razão à empresa, e julgou improcedentes os pedidos. Em recurso ao TRT, a viúva sustentou que a ação promovida pelo ex-empregado tinha por objeto o acometimento de doença profissional, enquanto que o dano experimentado por ela decorreu do falecimento do esposo em decorrência da pneumoconiose.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), porém, manteve a sentença, destacando que o empregado já fora indenizado em vida pelos danos sofridos, dando quitação de todas as pretensões. Segundo o Regional, a conduta reprovável do empregador, de não ter oferecido as condições adequadas de trabalho para o empregado, foi a mesma nos dois casos.

Com a morte da viúva, em 2009, seu espólio assumiu o polo ativo da ação e recorreu ao TST.

Ofensas distintas

O relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, explicou que a controvérsia do processo está em se o acordo firmado pelo falecido prejudicaria o direito de a viúva receber os valores decorrentes de duas ofensas “que possuem não apenas naturezas distintas, mas, também, consequências sucessórias diversas: uma patrimonial e transmissível; a outra extrapatrimonial e intransferível”.

Quanto ao pedido de pensão mensal, o ministro observou que o valor transacionado pelo trabalhador se incorporou ao seu patrimônio e foi transferido aos seus herdeiros, inclusive à viúva. Neste caso, o deferimento da pretensão resultaria em nova condenação da empresa pelo mesmo ilícito, como concluiu o TRT.

No entanto, em relação ao dano moral, Agra Belmonte considerou que não há condenação em duplicidade. “É que a viúva perseguia direito alheio ao objeto da transação efetuada por seu marido”, explicou. Belmonte ressaltou que ela pleiteava, em nome próprio, indenização decorrente de dano suportado por ela, “de forma pessoal e exclusiva”, caracterizado pela dor pela perda do cônjuge, o que não se confunde com a reparação pelo dano moral sofrido pelo marido em virtude da doença ocupacional.

Espólio

Embora o tema não tenha sido objeto do recurso ao TST, interposto pelos herdeiros da viúva do trabalhador, a Carbonífera alegou sem sucesso, nas instâncias inferiores, a perda do objeto da pretensão com a morte da viúva no curso do processo ou de ilegitimidade do espólio para o prosseguimento da demanda. “Embora o dano moral seja, de fato, intransmissível, a ação reparatória tem natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos herdeiros, nos termos dos artigos 110 do novo CPC e 943 do Código Civil”, afirmou o ministro Agra Belmonte.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-271200-12.2006.5.12.0003

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A ESTABILIDADE GESTANTE VERSUS A BOA FÉ.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 4, 2016

Por Marcos Alencar

Não é de hoje que criticamos o aplicação ampla da estabilidade gestante, principalmente para os casos em que a grávida é demitida da empresa, recebe as verbas rescisórias, saca o FGTS e a multa de 40% do FGTS, usufrui de todo o seguro desemprego e após – cinicamente – aciona o ex-empregador perante a Justiça do Trabalho, requerendo o direito ao recebimento do período de estabilidade provisória, pois alega que desde a demissão que estava gestante.

Este tipo de comportamento reputo de forma ilegal e imoral, porque jamais o legislador teve a intenção de premiar quem quer que seja, muito menos a gestante, com o melhor dos dois mundos, que é o de receber toda uma indenização e seguro desemprego e depois – ainda, os salários do período de estabilidade, sem trabalhar um só dia.

Esta situação vinha sendo tolerada e julgada pelo Tribunal Superior do Trabalho, como de direito das gestantes, afirmando os julgados que esta conduta de pura má-fé e oportunismo, não tinha relevância ao ponto de gerar a perda do direito a estabilidade.

Apesar disso, surge uma luz no fim do túnel, com os dois julgamentos que abaixo transcrevemos e tenda a colocar o carro de volta nos trilhos. Não se pode aceitar que a omissão, o oportunismo, o enriquecimento sem causa, não seja suficiente para respaldar a improcedência total do direito a estabilidade, porque a renúncia tácita se mostra mais do que evidente, principalmente pelo recebimento das verbas rescisórias em plena omissão de comunicar a gestação.

Importante ainda, abrirmos o paralelo, que algumas empresas estão requerendo perante as mulheres demitidas, a realização do exame médico para detectar ou não a gravidez, o que vem sendo tolerado pelo Judiciário – que não tem entendido isso como uma discriminação, mas sim uma cautela da empresa para ordenar a reintegração, caso seja verificada a gestação.

Seguem os julgados que me referi, antes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. MÁ-FÉ. Tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, uma vez que, apesar de ter tomado conhecimento do seu estado gravídico em momento posterior ao término do contrato de trabalho, quedou-se silente até o ajuizamento da presente reclamação em que se pleiteia somente a indenização substitutiva do período de estabilidade, com projeção do término na data provável do parto, ainda que plenamente possível a sua reintegração, não há como aplicar o entendimento jurisprudencial desta Corte consubstanciado na Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 957-27.2014.5.08.0013 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 26/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula n° 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio. Recurso de Revista não conhecido. ( RR – 11506-87.2013.5.18.0002 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2016)

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)
GMMCP/ebb/apg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR
Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula nº 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio.
Recurso de Revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002, em que é Recorrente CLAUDIA ALINE BERNARDES MACEDO e Recorrida ALUCENTRO VIDROS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em acórdão de fls. 329/339, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante.
A Reclamante interpõe Recurso de Revista, às fls. 355/365.
Despacho de admissibilidade, às fls. 379/381.
Contrarrazões apresentadas às fls. 386/393.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO – OMISSÃO
Conhecimento
O Tribunal Regional manteve os fundamentos da sentença que indeferira os pedidos de reintegração e/ou indenização substitutiva, em razão da omissão da Reclamante quanto ao seu estado gravídico durante o contrato de trabalho. Eis os fundamentos:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO
Consta da inicial que a autora foi admitida pela reclamada em 1º/09/2011, tendo sido dispensada em 28/06/2013 (computado o aviso prévio trabalhado). Disse a demandante que obteve conhecimento de seu estado gravídico em , ou seja, após a ruptura da avença 23/08/2013 (fl. 13, ID nº 1725610). Postula reintegração ou indenização substitutiva, alegando que se encontrava em estado gestacional quando da rescisão contratual.
A ré, por sua vez, na contestação, disse que apenas tomou conhecimento do estado gestacional da obreira com a propositura da presente demanda. Aduz que, diversamente do que consta da exordial, o conhecimento da gravidez, por parte da autora, ocorrera ainda no curso do contrato. Entende ter a reclamante agido de má-fé, pois omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da rescisão. Transcrevo trecho pertinente da defesa, no pormenor:

“Pois bem, a reclamada, somente, com a notificação desta E. Vara do Trabalho é que tomou conhecimento da gravidez da obreira, visto que, esta jamais noticiou administrativamente seu estado gestacional. Ipso facto, resta incontroverso que a demissão da reclamante operou de BOA FÉ por parte da reclamada, tanto que, o processo demissionário se consumou com a assistência do Sindicato da categoria que homologou a rescisão de contrato sem qualquer ressalva. Razão pela qual, a reclamante recebeu todas as verbas trabalhistas, inclusive, FGTS e Seguro Desemprego, TRCT e homologação pelo sindicato, documentos inclusos nos autos com a inicial.
Por outro lado, constata-se que a obreira age com ABUSO DE DIREITO configurando sua má-fé, pois, a reclamada ao colacionar a documentação para sua defesa encontrou um atestado médico apresentado pela Reclamante, pelo qual, atesta que no dia 11/06/2013 ela se submeteu a exame de imagem no mesmo laboratório do exame de imagem apresentado com sua exordial, qual seja, LABORATÓRIO PADRÃO, situado na Av. Cesar Lattes c/ Rua Pindorama, nº 215, Jardim Vila Boa, doc. nº 01. Não Obstante, maliciosamente, não apresentou o resultado deste exame, visto que ele pode revelar que ela tinha conhecimento de sua gravidez em 11/06/2013. Contudo, tenta passar para este D. Juízo que soube de seu estado gestacional a partir do dia 23/08/2013.
Ora! A garantia da estabilidade decorrente do estado gestacional, visa assegurar prioritariamente o emprego da gestante, e, do outro lado assegurar ao empregador o direito à prestação do serviço pela remuneração paga. Somente, quando obstada a estabilidade, é que a empregadora é compelida a indenizar o período compreendido da estabilidade provisória sem o a contraprestação laboral da gestante.
Com efeito, restando comprovado, com o primeiro exame de imagem realizado em 11/06/2013, o estado gravídico da reclamante e que, deliberadamente, ela omitiu sua gestação da reclamada com um único objetivo de obter no futuro vantagem pecuniária sem a contraprestação do trabalho, igualmente resta configurada a prática do ato ilícito objetivo, art. 187 do Código Civil, que, por si só, infirma os pedidos de reintegração e/ou de indenização pelo desligamento arbitrário.” (Fl. 140, documento com ID nº 2159377; destaquei.)
Partindo da premissa de que a reclamante cometeu abuso de direito (omissão do estado gravídico) e, ato consequente, violou o princípio da boa fé objetiva, o magistrado primevo indeferiu o pleito obreiro de reintegração ou correspondente indenização decorrente da estabilidade.
Insurreciona-se a demandante. Sustenta, em suma, fazer jus à estabilidade provisória, pois estava grávida por ocasião da ruptura da avença.
Entende não ter o juízo de origem agido com acerto ao reconhecer conduta desleal, aos seguintes argumentos imediatos:
“A Ação foi proposta em 07/11/2013, sendo que a notificação foi expedida em 25/11/2013 (documento de ID Num. 1865964 – Pág. 1), tendo sido entregue à reclamada em 27/11/2013 (documento de ID Num. 2102774 – Pág. 1).
Na audiência do dia 16/01/2014, a reclamada teve a oportunidade de reintegrar a reclamante aos quadros de funcionários, não o fazendo, e não conciliando naquela oportunidade.
Assim, poder-se-ia, em tese, considerar que a partir daquele momento, a reclamante passou a agir com lealdade e boa-fé.
Assim, não é justo o indeferimento da indenização do período estabilitário total da reclamante ou alternativamente do período em que passou a cessar a deslealdade e falta de boa -fé da reclamante.
Assim, inicialmente pleiteia-se a reconsideração do reconhecimento da estabilidade gestante da reclamante e sua reintegração, sendo que como já não é mais possível sua recondução, a indenização substitutiva é o caminho certo.
Deste modo requer a indenização substitutiva da estabilidade gestante do período de 28/06/2013 a 30/08/2014.
Caso assim não entenda, alternativamente, entende-se que a suposta deslealdade da reclamante e sua falta de boa-fé encerrou-se com a propositura da ação ou mesmo com a audiência inicial do processo, requerendo para tanto a indenização substitutiva a partir de uma dessas datas.” (Fls. 304/305, documento com ID nº 7729117; destaquei.)
Substanciado o que importa, passo ao exame da matéria devolvida.
No caso, é incontroverso que a autora estava grávida quando do término da avença.
É sabido que, biologicamente, a gravidez é confirmada pela concepção e que o fato de o empregador, e até mesmo a empregada, desconhecê-la, no ato da dispensa imotivada, não tem o condão de afastar o direito constitucional à estabilidade provisória da gestante.

A responsabilidade objetiva patronal dispensa a comunicação do estado gestacional como condição ao direito da obreira. O art. 10, II, b, do ADCT, da CF/88, ao assegurar a garantia no emprego a partir da confirmação da gravidez, não condicionou a proteção à maternidade ao conhecimento da gravidez pelo empregador ou mesmo pela empregada, consoante Súmula nº 244, I, do Col. TST.
Por outro lado, segundo dicção do art. 10, II, b, do ADCT, a empregada gestante faz jus à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Observe:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Pois bem.
Não se discute, na hipótese em apreço, a incidência da responsabilidade patronal objetiva. De igual modo, não se ignora o fato de ser despicienda a ciência do empregador para que a trabalhadora faça jus à estabilidade vindicada. É uníssono e consolidado o entendimento de que o pela empregada ou pelo empregador, no ato desconhecimento do estado gravídico da rescisão, não afasta o direito à estabilidade.
Ocorre que é imperioso, na situação em destaque, que o aplicador do direito recorra ao distinguishing (o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicação do entendimento da jurisprudência consolidada na matéria).
Utilizando-se de referida técnica, observo que a previsão contida na Súmula nº 244 do Col. TST, relativa ao desconhecimento do estado gravídico, não se confunde com o conhecimento do estado gestacional pela demandante, no curso da avença, e consequente omissão dolosa de comunicação do estado gravídico por ocasião da dispensa imotivada. São situações completamente distintas, o que afasta a incidência do verbete citado.

No caso em apreço, restou evidenciado pela ampla documentação coligida aos autos, por determinação do d. juiz de origem, que a ciência do estado gravídico, pela obreira, ocorreu no curso do cumprimento do aviso prévio trabalhado.
Aliás, no particular, quanto à análise relativa à data de ciência da gravidez, valiosos são os fundamentos esposados pelo i. magistrado sentenciante, a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis:
“Ante as alegações trazidas pela reclamada restou determinado em audiência inicial a expedição de ofício ao Laboratório Padrão Centro de Diagnósticos para que, no prazo de 15 dias, juntasse aos autos o exame de imagem e o laudo médico a fim de verificar se na data de 11-6-2013 a autora teria ciência de seu estado gravídico.
No intuito de ratificar as alegações da defesa, nas fls. 219-220 também foi pleiteado pela reclamada a expedição de ofício à médica que atendeu a reclamante durante o período de gestação Drª Carla Amelote Galvão para que apresentasse o prontuário médico de sua paciente. Expedidos os ofícios ao Laboratório Padrão, bem como à Drª Carla Amelote Galvão deixaram estes de cumprir integralmente a determinação judicial o que ensejou o despacho das fls. 244-245 determinando a juntada dos documentos acima mencionados, sob pena de pagamento de multa diária, determinação esta que fora cumprida, conforme se verifica nas fls. 256-264 e 265-273.
Dos documentos juntados nas fls. 256-264 e 265-273 extrai-se que a reclamante, de fato, compareceu ao Laboratório Padrão em 11-6-2013 para fazer exame de imagens, contudo, somente restou cabalmente comprovado que a reclamante teve ciência de sua gravidez na data de 21-6-2013 posto que no prontuário médico deste dia (fl. 272) consta a gestação de 5 semanas e 3 dias (DUM= 14-05-2013 – 5 sem e 03 dias), a data provável do parto para 18-2-2013 (DPP 18-02-2013), além do exame de BHCG que comprova através da dosagem sanguínea a gravidez da reclamante.
Diante de referido acervo documental outra não é a conclusão senão a de que a autora sabia de sua gravidez desde a data de 21-6-2013, vale dizer, antes da rescisão contratual imotivada por parte da reclamada.
A atitude da reclamante em não informar a reclamada de sua gravidez demonstra a falta com os deveres de lealdade e de boa fé, ambos inerentes ao contrato de trabalho.” (Fls. 289/290, documento com ID nº 8631445; grifei.)

Além de omitir a gravidez para o empregador, quando do aviso prévio trabalhado (28/06/2013), e apenas propor a presente ação, aproximadamente, cinco meses após o término da avença (07/11/2013), a reclamante alterou a verdade dos fatos em juízo, pois disse na peça de ingresso que apenas obteve ciência da gravidez em 28/08/2013, o que é inverídico (a ciente do fato ocorreu em 21/06/2013).
A omissão em comunicar a confirmação da gravidez no prazo do aviso, como ocorreu nestes autos, em que a ciência do empregador apenas fora realizada com a notificação da propositura da presente demanda, importa liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação. Tenho que o fato de ficar silente, mesmo ciente de sua condição peculiar, implica ausência de interesse em dar continuidade ao liame empregatício. Note que a situação em análise não se confunde com a na qual a ciência da gravidez ocorreu após a ruptura do contrato, o que, indubitavelmente, afastaria qualquer abuso de direito cometido pela empregada.
Nem se alegue ser o caso de desconhecimento do direito à estabilidade provisória. Nos dias atuais, qualquer trabalhadora tem ciência da proteção legal que a ampara nesse período (senso comum), sobretudo a reclamante, que desempenhava função de vendedora e, certamente, pelas máximas da experiência, tinha total conhecimento da garantia de emprego a que fazia jus.
Não se pode ter como tolerável silêncio voluntário de empregada da condição gestacional quando do rompimento do contrato, sem nada comunicar ao empregador, para depois de passados meses de findo o pacto vir ao Judiciário pleitear reintegração ou indenização substitutiva. Quem quer trabalhar efetivamente e garantir sustento à prole, que está por vir, suplica a continuidade do liame empregatício, fonte de renda, ao empregador.
O silêncio da reclamante foi, sem sombra de dúvida, por demais eloquente; nele infere-se ausência de interesse em manter o vínculo empregatício, porquanto omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da ruptura.
É bem verdade que ela não tinha dever de comunicar a gravidez ao empregador no ato do rompimento, se, contudo, de fato, não mais tivesse interesse na prestação de serviços. Outra é a hipótese que dos autos emerge, pois o silêncio (repito, mais uma vez, a empregada tinha conhecimento da gravidez no momento de ruptura contratual), meses depois, se mostrou, na realidade, verdadeiro ardil, já que muito cômodo à reclamante alegar direito à estabilidade provisória para receber salários, sem que tenha disponibilizado ao ente patronal sua força de trabalho enquanto podia, antes do parto.
Pelos motivos expendidos, não há falar em estabilidade.
Nesse cenário, tenho que inexiste supedâneo hábil a corroborar a tese ventilada na peça inaugural, tornando-se, por tal razão, imperioso o desacolhimento das alegações recursais e, por conseguinte, a manutenção do julgado de origem.
Nego provimento. (fls. 331/336)
A Reclamante alega que o seu conhecimento da gravidez no curso do contrato de trabalho não tem o condão de afastar a estabilidade, na medida em que o fato gerador do direito é a gestação, e não sua confirmação ou aviso ao empregador. Sucessivamente, pugna pelo pagamento da indenização substitutiva a partir da propositura da ação, considerando que, a partir de então, a Reclamada teve oportunidade de reintegrá-la em seus quadros. Aponta violação ao art. 10, II, b, do ADCT e contrariedade à Súmula nº 244 do TST.
O Eg. TRT consignou que, ao tempo da dispensa, a Reclamante já tinha conhecimento do estado gravídico. Registrou que a Autora omitiu a gravidez ao empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, deixando para propor a ação, aproximadamente, cinco meses após o término do contrato, o que importaria renúncia ao direito à estabilidade, com a liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação.
Adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em voto proferido na sessão de julgamento de 17/8/2016:
“No caso dos autos, nos termos do bem lançado acórdão regional, há peculiaridades que, ao meu entender, afastam a aplicação da jurisprudência desta Corte contida no item I da Súmula 244.
Isso porque, conforme registrado pelo Regional, a reclamante quando do curso do aviso prévio já tinha conhecimento do estado gravídico e, de forma dolosa, omitiu tal informação do empregador, permitindo o aperfeiçoamento da dispensa, com a homologação da rescisão contratual perante o sindicato competente, oportunidade em que a reclamante deu quitação geral do seu contrato de trabalho.
Posteriormente, então, a reclamante ingressou com reclamação trabalhista, pleiteando reintegração ou indenização substitutiva, momento em que a reclamada, quando da notificação, tomou ciência da gravidez.

Salta aos olhos, portanto, que a reclamante, ao assim proceder, faltou com respeito ao princípio da boa-fé, que se constitui em obrigação implícita às relações sociais e, no âmbito contratual, impõe às partes o dever ético de lealdade entre os contratantes,”tendo por fundamento a confiança recíproca que um deposita no outro no senso de que devem agir sempre de acordo com as intenções manifestadas e vertebralizadas nas cláusulas do ajuste”1 (grifei).
Tal princípio tem assento explícito no Código Civil de 2002, no seu artigo 422, que assim dispõe:
” Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé “.
Doutrinariamente, o princípio da boa-fé pode ser desdobrado em deveres, entre os quais, é oportuno ressaltar, o dever de informação, que impõe o dever de os contratantes fornecerem mutuamente todas as informações pertinentes ao negócio.
Nesse caso, interessante o exemplo dado por Paulo Renato Fernandes da Silva:”o princípio da boa-fé entra em tensão com o direito à estabilidade no emprego da empregada (Súmula nº 244, III, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012 do TST). Se, por um lado, a trabalhadora não tem a obrigação de avisar que está grávida, e o empregador não pode investigar tal condição, por outro, no caso específico, a conduta da obreira compromete inteiramente as legítimas expectativas da empresa ao contratá-la. Impede, ainda, que o contrato cumpra uma de suas funções sociais, que é o intercâmbio de operações econômicas de produção dentro de um padrão ético de comportamento”2 (grifei).
Tal tensão se verifica no caso dos autos, que, apesar de não ser no momento inicial do contrato de trabalho, exsurge, pelos mesmos motivos, quando do seu término, em que a reclamante falta com o dever de informação, que no caso é essencial à expectativa da empresa em por fim ao contrato de trabalho.
Desse modo, tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, entendo que no caso dos autos, não se aplica a jurisprudência desta Corte contida na Súmula 244, I, do TST, tampouco verifico ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT.”
Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 17 de Agosto de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora
1 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
2 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002
Firmado por assinatura digital em 01/09/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.