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O ATIVISMO e a INDISCIPLINA DO JUDICIÁRIO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 9, 2013

“………..o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. ” Luís Roberto Barroso. Professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente – Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre pela Yale Law School. Autor dos livros Curso de Direito Constitucional Contemporâneo e Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, dentre outros. Advogado.

 

 

 

(ESTE POST FOI ESCRITO EM DEZEMBRO DE 2009!)

ATÉ QUANDO IREMOS SUPORTAR ESSE ABUSO DE PODER, DE DIREITO, DE EXTRAPOLAR OS ESTRITOS LIMITES DA LEI?

 

Prezados Leitores,

Uma certa vez, Pedro, meu sobrinho, então com cinco anos, após levar uma bronca minha dentro do elevador, achou que eu não estava vendo e me estirou a língua! Como o elevador tinha espelhos tive como ver a astúcia do jovem “causídico”. No ato repreendi o que ele tinha feito e disse que iria reportar tudo ao Pai dele. De bate pronto ele me respondeu “Tio, diga nada não, porque eu dei a língua sem querer!”. E, e não bastasse, passou toda a longa viagem do elevador tentando me convencer que tinha sido um ato impensado, incondicionado, que na escola para tudo que o aborrecia estirava a língua, e por ai foi, até que eu nada disse ao Pai dele (risos) mas fui incisivo em alertá-lo que não ia tolerar mais nada naquele sentido.

Outra passagem, dele, que me recordo bem, foi numa outra oportunidade, assisti ele levar uma tremenda bronca e  eu endossei tudo que estava sendo dito, e a resposta dele:  “ – Isso para mim é um elogio!” repudiando todos os desaforos que escutou.   Ou seja, tirando o lado sarcástico da situação, o que ele fez, foi exatamente o que a Justiça Brasileira (estou generalizando mesmo!) vem fazendo com as Leis.

É o “jeitão” brasileiro de sempre arrumar uma desculpa, para justificar o injustificável, e dar motivo para se tolerar o intolerável. Antigamente tínhamos “jeitinho” brasileiro, agora é o “jeitão” brasileiro, porque sem nenhuma cerimônia e sem pedir licença aos operadores do direito que estudaram numa faculdade qualquer, pode ser qualquer uma, até naquelas reprovadas pelo MEC, julga-se rasgando as leis e os princípios constitucionais, e nada acontece.

Outra situação que me recordo e que espelha bem esse movimento judiciário “legislativo” (não é legalista, é legislativo mesmo), de fazer um verdadeiro “rallye” para encontrar o seu objetivo de justificar algo que a Lei diz exatamente o contrário, era de um amigo próximo que para tudo que ele fazia de errado, ele tinha uma desculpa. Chegamos a sugerir na época, ainda com a internet engatinhando, que ele criasse um “DISK DESCULPA” seria um serviço disponível por telefone, tipo um 102, para qualquer cidadão, que sem ter como explicar algo, ligaria e um atendente treinadíssimo lhe diria em segundos o que fazer, como arrumar uma justificativa para tamanho equívoco! Uma desculpa! Seria um serviço amplo, para explicar até beijo de batom no colarinho!

Essas desculpas esfarrapadas se assemelham as fundamentações de alguns julgamentos ATIVISTAS para se reconhecer um direito que não existe e que não está previsto em lei, em alguns casos, o que é gravíssimo, a lei prevê a solução e diz exatamente o contrário do que se julga. E ele Estado Juiz singelamente, se justifica afirmando que a intenção do legislador era essa ou aquela. Ora, isso é um tremendo desrespeito contra o cidadão.

O trabalhador ou pequeno empresário que achar que isso que estou denunciando aqui não o atinge, está muito enganado. A segurança jurídica do nosso País, quando usurpada da forma como está sendo, atinge a todos nós, porque as pessoas passam a não mais acreditar nas leis, simplesmente porque os juízes ao apreciarem os casos e julgarem, o fazem por achismo, desprezam as leis, desvalorizam as leis, por assim entender particularmente de forma diferente, inaugurando a todo dia um novo precedente, fazendo da jurisprudência uma colcha de retalhos que é impossível de ser costurada, de se unir os pedaços de pano.

O que denuncio é o julgamento da lei, não se julga um caso, se julga a lei, ao aplicá-la o Juiz julga a lei, se é justa ou injusta, na cabeça dele, se for para ele injusta, simplesmente não aplica e ponto final! É mais ou menos como se fazer um gol legítimo numa decisão de campeonato e o árbitro achar que o time que fez o gol não merece ganhar o certame, e por conta disso, não apita o gol, manda que se coloque a bola no tiro de meta!!!! E ponto final!

Se você busca decisões a respeito de bloqueio de crédito de salário, de demissão em massa, de prisão de depositário infiel, é literalmente uma comédia! Você encontra de tudo, para qual lado esteja defendendo existe um vasto acervo decisório, eu estou falando a nível de Tribunal!, e que lhe socorre, ou seja, e a “júrissobmedida” como se fosse àqueles sanduíches que você sai montando lá na subway. Agrada a gregos e troianos. Tem para todos os gostos.

Eu sempre defendi o controle externo da magistratura, sem tolher a sua capacidade de interpretar os casos, aplicar a lei e julgá-los. O art.93, IX da CF/88 diz que as decisões, todas, do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. Obviamente que a Constituição fala em fundamento legal, e não fundamento feito o do meu sobrinho Pedro, que aos cinco anos me estirou língua e queria me convencer que o fez sem querer! Aquele que não fundamenta na Lei as suas decisões, isso para todo o Poder Judiciário, agride a segurança jurídica e a história do nosso povo, julga de forma nula, porque quem está de fora e olha essa balbúrdia não entende absolutamente nada, porque se julga por casuísmo, ao sabor do vento.

Não podemos admitir justificativas do tipo “as leis não acompanham a evolução social,…” isso é jeitão brasileiro, é uma afronta, porque não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhuma passagem que permita ao judiciário criar lei, existindo uma lei regulando determinado direito. Não se trata aqui do caso em que o Juiz tem que julgar o processo de qualquer jeito e falta leis específicas, como nos deparamos com o direito da internet, que realmente tem que se buscar algo análogo, mas do fato de existir a lei e se julgar totalmente ao contrário daquilo que foi decidido democraticamente no parlamento, é uma agressão contra a democracia, um deserviço contra a sociedade!

Se o Judiciário tem que cumprir meta e dar conta de milhares de execuções, deve fazê-lo pelos caminhos da legalidade, não pode rasgar a lei e esquartejar o executado, ou seja, fundamentar-se no Príncipe de Maquiavel! Não importa os meios, temos que alcançar nossos objetivos e zerar a pauta. Dar eficácia ao processo não é sinônimo de se fazer Justiça com as próprias mãos. Aonde nós chegamos? Ou quem sabe, para onde vamos? Será que a situação e o nível de julgamento ainda vão piorar? Resposta difícil de ser respondida.

Sds Marcos Alencar

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Dano moral cada dia mais amplo! STJ amplia o núcleo de favorecidos.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 10, 2011

Olá,

O post abaixo foi escrito em 23/05/2009, ou seja, há mais de 2 anos atrás. Registro no post, um entendimento que pode tornar as indenizações trabalhistas por dano moral, ainda maiores. Hoje, lendo o excelente site netlegis, me deparei com uma notícia que vou transcrever abaixo, também, que decorre de um julgamento do Superior Tribunal de Justiça ( que é o equivalente ao TST da área cível.). Mas o que isso tem a ver com o aspecto trabalhista? Ora, tem tudo a ver, porque o dano moral é regulado pelo direito civil brasileiro. A novidade, para que se entenda a amplitude, é que se uma pessoa vir a falecer por um acidente de trabalho no qual reste comprovada a culpa do empregador, todos que dependiam daquela pessoa para viver (financeiramente, emocionalmente, etc..) passam a ter legitimidade para, perante o Judiciário (trabalhista),  pedirem uma indenização. Imagine um trabalhador que vem a falecer e que ele deixou quatro filhos, dois do primeiro casamento e dois do segundo, e que todos são menores e que ele sustentava a educação, alimentos, lazer, etc.. dessas crianças. Cada um dos menores poderá acionar a Justiça pedindo uma particular indenização. Indo mais longe, qualquer pessoa que comprove a dependência do falecido, poderá, em tese, fazer isso.

Transcrevo agora  o que extrai do www.netlegis.com.br com o link ao final, e mais adiante ainda, transcrevo meu primeiro post sobre o assunto de maio de 2009, no qual eu já estava prevendo esta tendência, a saber:

indenização por danos morais paga aos familiares mais próximos de uma vítima de acidente não exclui, automaticamente, a possibilidade de que outros parentes venham a ser indenizados. Esse entendimento, de que pode haver indenização pelo mesmo evento a diferentes núcleos familiares, foi adotado pelo ministro João Otávio de Noronha e confirmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de recurso movido por parentes de um trabalhador cujo núcleo familiar principal já havia sido indenizado. A esposa e os três filhos de um dos funcionários mortos no acidente com a plataforma P-36 da Petrobras, em 15 de março de 2001, haviam feito acordo para receber de R$ 1 milhão, a título de indenização por danos morais e materiais. Depois disso, em outra ação, a mãe, os irmãos e o sobrinho do funcionário também pediram indenização. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou a indenização, por entender que os parentes mais próximos excluem os mais afastados, e que a empresa não pode ser obrigada a pagar indenização maior por causa do tamanho da família. Segundo o tribunal estadual, a indenização aos outros parentes – mais afastados – está incluída na quantia paga à viúva e aos filhos. “O agente causador do dano deve indenizar o fato lesivo que atingiu a família da vítima”, frisou o acórdão do TJRJ, ao considerar descabida a pretensão indenizatória dos demais familiares, pois já teria havido a reparação à família atingida pelas consequências do acidente. O acórdão destacou também o fato de que os outros parentes que reivindicam reparação “nem mesmo residiam na mesma casa do vitimado”. Entretanto, a decisão destoa da jurisprudência pacificada pelo STJ. Segundo o ministro João Otávio de Noronha, a indenização recebida por esposa e filhos não impede os pais e outros parentes de vítima fatal de ajuizarem ação indenizatória por danos morais. “Não há solidariedade entre os parentes de vítima no que diz respeito à indenização por dano moral”, afirmou o relator, acrescentando que o acordo feito pela Petrobras com o núcleo familiar principal da vítima “não faz desaparecer o direito dos demais à indenização, tendo em vista a independência da relação de parentesco. Possível, portanto, haver o pagamento de indenização a núcleo familiar diverso do principal pelo mesmo evento”. O ministro lembrou que “houve somente um fundamento” para a decisão do tribunal fluminense, ou seja, “a impossibilidade de indenizar-se duplamente, pelo mesmo evento danoso, grupo familiar diverso do principal” – e esse fundamento está em conflito com a jurisprudência do STJ. Por isso, em decisão monocrática – confirmada depois pela Quarta Turma –, o relator determinou que o processo retorne à Justiça do Rio de Janeiro para que se analise o cabimento dos pedidos indenizatórios. “Se serão devidos ou não e em que monta é questão a ser tratada pelo juízo de origem, a quem cabe a análise de fatos e provas presentes nos autos”, explicou o ministro.

STJ

 

Post de maio de 2009 >>>

Prezados Leitores,

Decisão do TST noticiada em 22.05.2009, sexta, traz uma nova conotação e amplitude ao pedido indenizatório de dano moral.

O fato que envolve esse processo, é de uma trabalhadora que veio a falecer por atropelamento ao atravessar a Rodovia para apanhar outro transporte da empresa.

As suas irmãs, ingressaram na Justiça do Trabalho alegando que sofreram prejuízos materiais e morais, e através de uma reclamatória trabalhista buscam a reparação indenizatória. O Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, Estado de Pernambuco, entendeu que a ação não poderia ser proposta perante a Justiça do Trabalho, porque as irmãs sequer são representantes do Espólio [Espólio é o conjunto de bens, de patrimônio que uma pessoa deixa ao falecer].

O Tribunal de Pernambuco disse que as irmãs estavam processando a empresa empregadora da irmã falecida como familiares, e não como Espólio da mesma. Na decisão do dia 22, o TST entendeu que cabe o processo buscando a indenização, tanto pelo Espólio quanto pelos familiares da vítima que se sentirem prejudicados com o falecimento.

Segue abaixo a decisão publicada no site do TST e ao final faço um comentário da enorme lacuna que isso inaugura perante essa questão do pagamento de indenização por danos morais e materiais em decorrência do falecimento de trabalhador ou de lesão grave.

22/05/2009
TST afirma competência da JT em ação de herdeiros de vítima de acidente

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou que cabe à Justiça do Trabalho analisar e julgar ações que pleiteiam pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, ainda que a demanda seja proposta por cônjuge ou familiares do empregado, em caso de acidente fatal. A decisão foi tomada em recurso envolvendo a Usina Bom Jesus S/A, situada em Cabo de Santo Agostinho (PE), e três irmãs de uma cortadora de cana que morreu atropelada por um VW Kombi, no dia 21/12/2005, ao sair de um ônibus para outro, na BR 408, quando ainda estava escuro. O transporte dos trabalhadores rurais era fornecido pela usina.

Segundo a relatora, ministra Rosa Maria Weber, a circunstância de a ação ter sido ajuizada pelas irmãs da trabalhadora não altera a competência da Justiça do Trabalho para julgar o litígio porque a causa de pedir continua sendo um acidente de trabalho. “A qualidade das partes não modifica a competência atribuída pela Constituição à Justiça do Trabalho”, afirmou Rosa Weber em seu voto. Segundo ela, a competência da Justiça do Trabalho em relação às controvérsias relativas à indenização por dano moral e patrimonial decorrentes da relação de trabalho já não comporta mais discussão no TST após a Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário).

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a ação e anulou todos os atos processuais praticados até aquele momento. Segundo o TRT/PE, a ação deveria ser apreciada e julgada pela Justiça Estadual (comum) em razão de seu caráter civil, já que as irmãs da vítima buscam indenização pecuniária por danos materiais e morais causadas a si próprias, surgidos com a perda de um ente familiar. Por unanimidade de votos, a Terceira Turma do TST determinou o retorno dos autos ao TRT de Pernambuco para que prossiga no julgamento do processo como entender de direito.

A ação contra a usina foi ajuizada na 2ª Vara do Trabalho de Cabo (PE). Desde o primeiro momento, a defesa da usina que questionou a legitimidade das irmãs para propor a ação, sob o argumento de que a representação para ações onde o direito decorre de falecimento só pode ocorrer por meio do espólio. Além disso, elas nem seriam sucessoras da falecida, segundo a usina. A preliminar de ilegitimidade foi rejeitada pelo juiz de primeiro grau.

No mérito, a defesa da usina sustentou que a culpa pelo acidente foi exclusiva da vítima, que teria atravessado a rodovia sem o devido cuidado. A sentença isentou a usina de responsabilidade pelo acidente. Houve recurso ao TRT/PE onde a defesa das irmãs sustentou que a usina foi culpada pelo acidente porque dificultava o acesso ao segundo ônibus, fazendo com que os trabalhadores rurais tivessem que atravessar duas pistas da BR em plena madrugada. Segundo a defesa, após o acidente, a usina determinou que os dois ônibus ficassem no mesmo lado da rodovia. (RR 546/2007-172-06-00.4)

____________________________

O TST ao aceitar isso, que os familiares prejudicados podem cada qual reclamar seus direitos em face o falecimento, abre uma brecha para que todas as pessoas da família que dependiam daquele ente familiar que se foi, processem o culpado pelos danos que venha a sofrer.

Para ficar mais claro, a coisa é mais ou menos assim, isso já enxergando o quanto vai ser explorada essa decisão, imagine que o Tio falecido no trabalho pagava os estudos do sobrinho e todo material escolar, ao falecer deixou de custear tais despesas, assim, o sobrinho se sentindo prejudicado move reclamatória trabalhista contra o ex-empregador do Tio buscando uma indenização pelos danos materiais sofridos [pagamento das mensalidades da escola e dos livros] e ainda por danos morais, por toda a dor e tristeza que a falta do Tio provocou na sua intimidade.

O empregador culpado por um acidente desses, ficará vulnerável a sofrer várias demandas trabalhistas, não apenas do Espólio, mas além dessa, de todos os familiares que se sentirem prejudicados com a perda do ente familiar. Como a média nacional é de grandes famílias, ainda, muitas ações podem surgir similares a esta. O tempo é o Senhor das coisas, vamos esperar para ver.

Sds Marcos Alencar

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Precisamos de um CPT – Código de Processo do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 28, 2011

É NECESSÁRIO O CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO, PARA DARMOS CELERIDADE E MANTERMOS O RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DA LEGALIDADE.

Olá,

Um País que pretende despontar e superar essa crise Mundial (lá fora a coisa está preta!), ainda sendo parte do seleto grupo dos investment grade não pode se dar ao luxo de ter uma Justiça Trabalhista tão casuística como é a nossa. O rito processual trabalhista atual é calcado num sistema retrógrado, artesanal e improdutivo, porque procedimento padrão não existe. Observamos que cada Vara do Trabalho tem o seu rito processual próprio, suas regras. É uma verdadeira salada procedimental, o que gera insegurança jurídica e pouca produtividade no andamento do processo.

Essa falta de procedimento padrão,  provoca a quebra da celeridade e servidores e Juízes passam a atalhar o procedimento, quebrar as poucas regras que existem e violar direitos, principalmente dos réus e executados, para que ande o processo de qualquer forma,  sob o manto da bandeira da eficácia processual. Para se ter uma idéia da completa desorganização procedimental, basta citarmos que varias Varas Trabalhistas possuem dois Juízes e com isso, a depender do dia que um ou outro esteja conduzindo as audiências, o rito processual muda radicalmente. O Juiz A, por exemplo, só admite que os documentos sejam acostados na defesa e interroga às partes na primeira audiência; o Juiz B (da mesma Vara) adota que pode ser apresentada apenas a defesa e juntado os documentos no prazo de dez dias, e que as partes serão interrogadas com as testemunhas numa futura audiência; e por ai vai.

Idem na execução, são vários códigos que imperam nas secretarias das Varas a depender do Juiz, como se a parte tivesse o condão de adivinhar quem vai despachar o seu processo ou presidir a sua audiência e saber o que lhe espera. Essa desorganização é legal, exatamente porque não existe Lei que defina, detalhadamente, como deve ser o procedimento, deixando enormes lacunas. A forma mais adequada para solucionarmos esse problema, que causa uma tremenda insegurança jurídica e desordem no andamento do processo, seria a edição de um Código de Processo do Trabalho, regulando desde a citação da inicial, as audiências, os interrogatórios, os prazos para juntada de documentos e impugnação, perícias, e criando a pena de nulidade para quem descumprir o procedimento.

Evidente que muito há o que ser aproveitado, na própria CLT que regula boa parte do processo trabalhistas, da Lei das Execuções Fiscais e no Código de Processo Civil, mas tudo deve ser reunido e sistematizado num Código específico de Processo do Trabalho, principalmente regulando a execução e a sua garantia, E AS NULIDADES PARA OS QUE VIOLAREM, POIS AS REGRAS DO JOGO MUDAM COMO O VENTO, E ISSO NÃO PODE OCORRER NUM PAÍS DEMOCRÁTICO, combatendo assim o livre arbítrio e as arbitrariedades processuais que estamos acostumados a enfrentar no dia a dia.

Cabe aos Juízes cumprirem as Leis e não editá-las conforme a necessidade do processo e de julgamento, enfim.

Sds. Marcos Alencar.

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VÍDEO. Acidente de percurso e o dever de indenizar.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 29, 2011

VÍDEO. Acidente de percurso e o dever de indenizar.

Prezados Leitores,

No vídeo esclarecemos a respeito do que venha a ser considerado acidente de percurso e em qual a hipótese em que o empregador é considerado culpado e tem o dever de indenizar o empregado. Esclarecemos ainda quanto a emissão da CAT, Comunicado de Acidente de Trabalho.

Sds MarcosAlencar

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Video – Supressão das horas extras. Indenização.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 23, 2010

Prezados Leitores,

No vídeo, comentamos a respeito da Sumula 291 TST que trata do direito a indenização em favor do empregado que vinha trabalhando habitualmente em regime de horas extras, recebendo pagamento das mesmas, por mais de um ano. Será devida indenização de um mês por cada ano trabalhado nessas condições, devendo o pagamento ser calculado pelo valor da hora extra do dia do efetivo pagamento. Sds Marcos Alencar.

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DANO MORAL por ausência de registro.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 22, 2010

O “dano moral ” está mais popular nas reclamatórias trabalhistas do que as horas extras trabalhadas e não pagas.

Olá,

Sinceramente eu já esperava por uma decisão nesse sentido. O “dano moral ” está mais popular nas reclamatórias trabalhistas do que as horas extras trabalhadas e não pagas. Tudo tem sido motivo para se considerar desrespeito, humilhação, ofensa, etc. e com o isso o “dano moral” vem galgando o mesmo caminho na esfera trabalhista, daquele trilhado na esfera civil. Hoje nos deparamos com valores ridículos fixados para reparar a moral de algúem, quando o direito se discute na Justiça Comum. É isso é fruto da banalização.

O TRT SP decidiu condenar o empregador ao pagamento de danos morais, em face o registro do contrato não ter sido feito na carteira profissional [CTPS]. Isso pode ser a abertura de um grande precedente, um novo entendimento de que não registrou a CTPS gera a presunção de ter sofrido o trabalhador abalo moral, gerando assim a já popular indenização por danos morais.

“…..A anotação da CTPS na via judicial é insuficiente para reparar as lesões decorrentes dessa situação adversa, em que o trabalhador, permanece como “clandestino” em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal e previdenciário. In casu, sem registro, a reclamante teve negada sua existência perante o mundo do trabalho por expressivo lapso temporal e viu-se submetida a humilhante anonimato

Dessa vez o valor foi pequeno, mas deve o empregador ficar atento, pois a fixação de danos morais perante a Justiça do Trabalho ainda é uma icógnita, varia demais e não segue um critério lógico e nem relacionado com o salário do suposto ofendido.

Segue abaixo a decisão em comento.

4ª. TURMA

PROCESSO TRT/SP NO:

RECURSO:ORDINÁRIO

RECORRENTE: ISABEL CAMILO DE AZEVEDO

RECORRIDA: CAROLINE YAMOTTO

ORIGEM: 05ª VT DE SANTOS

EMENTAS:

1.DANO MORAL. AUSÊNCIA DELIBERADA DE REGISTRO.

O trabalhador deliberadamente sem registro fica marginalizado do mercado. Não contribui para a previdência e não é incluído no FGTS e programas governamentais. Tem dificuldade de abrir conta bancária, obter referência, crédito etc. A anotação da CTPS na via judicial é insuficiente para reparar as lesões decorrentes dessa situação adversa, em que o trabalhador, permanece como “clandestino” em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal e previdenciário. In casu, sem registro, a reclamante teve negada sua existência perante o mundo do trabalho por expressivo lapso temporal e viu-se submetida a humilhante anonimato. A língua espanhola registra o verbo ningunear, na acepção de “aniquilar, tornar ninguém”. A ausência deliberada do registro, eufemisticamente apelidada de informalidade, é sinônimo de nulificação, negação não apenas de direitos básicos trabalhistas e previdenciários, mas da própria pessoa do trabalhador, traduzindo-se em exclusão social. A ocultação do liame perdurou por cerca de três anos e sequer havia dúvida consistente acerca do vínculo, vez que provada a ativação diária e a empregadora já pagava 13º salário. Devida a indenização por dano moral.

2.DANO MATERIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO INSS.

Pela falta de registro, a empregada deixou de gozar de benefícios previdenciários durante o período trabalhado, bem como teve afrontado o seu direito de aposentadoria futura pelo órgão oficial, resultando de tal prática, prejuízos materiais a serem reparados, e cuja estipulação é de competência desta Justiça.

Contra a respeitável sentença de fls. 52/56, complementada pela decisão de embargos declaratórios às fls. 75, que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista, recorre a reclamante, às fls. 58/65, insistindo no pleito de integração do salário “in natura”, recolhimentos previdenciários, indenização por danos morais.

Custas e depósito recursal às fls. 144/145.

Contra-razões às fls. 153/154 e 158/161.

É o relatório.

V O T O

Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

DO SALÁRIO IN NATURA.

O Juízo de origem indeferiu a integração do salário in natura (alimentação e despesas de locomoção) na remuneração da autora, por entender que são títulos dotados de caráter institucional, destinados ao bem estar do trabalhador.

Em se tratando de empregada doméstica, os direitos estão insculpidos em norma especial – Lei nº 5.859, de 11/12/72, que não contempla as pretensões de inclusão da alimentação consumida na residência, e o reembolso da condução, como parcelas de natureza salarial, resultando inaplicável à espécie o disposto no artigo 458 da CLT, que expressamente se direciona às empresas, como se constata de sua redação, in verbis: “Além do pagamento em dinheiro, compreendem -se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”.

Outrossim, o Art. 2º-A, da Lei 5.859/72 (acrescentado pela Lei nº 11.324, de 19/07/06), veio dispor expressamente que:

“É vedado ao empregador doméstico efetuar desconto no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

§ 1º. (..).

§ 2º. As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos”.

Embora não referido expressamente no supracitado artigo, o pagamento do transporte também não configura fornecimento in natura com feição salarial, já que se destina tão-somente a reembolsar o empregado doméstico pelo gasto com a condução necessária a cumprir o trabalho no âmbito residencial.

Assim, impossível acatar o pedido de reforma.

Mantenho.

DA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO INSS

Pugna a reclamante pela condenação em perdas e danos decorrentes da falta de recolhimento do INSS.

Com razão a autora.

As contribuições previdenciárias constituem encargos a serem honrados pelo empregador, constituindo obrigação diretamente associada ao contrato de trabalho, cuja satisfação pelo contratante é inarredável, a teor do artigo 33 da Lei 8

212/91.

In casu,

experimentou e ainda experimenta a reclamante, danos por ausência de recolhimentos previdenciários pela reclamada, tendo em vista a prestação de serviços à ré com ocultação do vínculo empregatício por quase 3 (três) anos.

Ora, a empregada deixou de gozar de benefícios previdenciários durante o período trabalhado, bem como teve afrontado o seu direito de aposentadoria futura pelo órgão oficial, resultando de tal prática, prejuízos materiais a serem reparados, e cuja estipulação é de competência desta Justiça.

Nesse sentido é o julgado a seguir reproduzido:

“Indenização. Dano Material. Recolhimento. INSS. Cuida-se de ação de indenização movida pelo empregado contra seu ex-empregador decorrente do não recolhimento de contribuições ao INSS, o que o impediu de receber o auxílio-doença a que tinha direito. Asseverou o Min. Relator ser inegável a competência da Justiça do Trabalho para julgamento do presente feito, tendo em vista tratar-se de pedido de indenização por dano material decorrente diretamente da relação de trabalho. CC 58.881-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 9/5/2007 (informativo 319).” Cit in Julgamentos e Súmulas STF e STJ: compilação das principais decisões / Tânia Regina Trombini Faga, organizadora. -São Paulo: Método, 2008″. (Concursos Públicos).

Assim, arbitro a título de perdas e danos o montante indenizatório equivalente a 3 (três) anos de recolhimentos previdenciários incidente sobre o salário contratual da reclamante na época de sua demissão.

Reformo.

DO DANO MORAL

Pretende a autora indenização por dano moral, tendo em vista a falta de anotação do contrato de trabalho e a percepção das verbas e vantagens a ele inerentes, e a falta de assistência social.

Assiste-lhe razão parcial.

Tendo em vista o reconhecimento da ocultação fraudulenta do vínculo de emprego da autora, empregada doméstica da ré por cerca de 3 (três) anos, impossível negar o direito da demandante à reparação pelos danos morais decorrentes da sonegação do registro do pacto laboral, que, dentro do contexto, vitima a trabalhadora, em diversos aspectos de sua vida, seja no campo profissional, social, previdenciário, entre outros.

Com efeito, em razão da ocultação do pacto laboral, a reclamante permaneceu como uma “clandestina” em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal, previdenciário etc. Foi mantida sem sua identidade como trabalhadora, com a existência negada pela empregadora perante o mundo do trabalho. Viu-se assim, submetida a humilhante anonimato, um avantesma, tal como a figura espectral de “Garabombo, o Invisível”, imortalizado na saga andina de Manoel Scorza, negado pelas elites e incapaz de ser visto pela sociedade em que vivia.

A 21ª edição do “Dicionário da Língüa Espanhola” passou a registrar o verbo ningunear, na acepção de “aniquilar, tornar ninguém”; 1. Não fazer caso de alguém, não o tomar em consideração; 2. Menosprezar uma pessoa” (apud Dr. José M. Prieto, in Prólogo de “Mobbing”, Como sobreviver ao assédio psicológico no trabalho, Iñaki Piñuel y Zabala, Ed. Loyola).

A ausência deliberada do registro, eufemisticamente apelidada de informalidade, é sinônimo de nulificação, negação não apenas de direitos básicos mas da própria pessoa do trabalhador, trazendo em seu bojo, forte componente de exclusão social, mormente na situação evidenciada nos autos, em que a ocultação do vínculo ocorreu por quase 3 (três) anos.

O trabalhador sem registro fica marginalizado do mercado. Não contribui para a previdência e não é incluído no FGTS e demais programas governamentais. Não obtém crédito, tem dificuldade em abrir/manter conta bancária, obter referência etc, ficando em situação de permanente insegurança e desrespeito. Apenas o registro posterior, obtido pela via judicial não repara todo o tempo em que a relação foi pura e simplesmente negada, em que se viu excluído e humilhado.

Essa modalidade de sonegação pelo empregador, implica ilícito trabalhista, previdenciário, e até mesmo penal, produzindo lesões não apenas de natureza patrimonial, mas, também, contratempos e dissabores que atingem duramente a pessoa do empregado e seu núcleo familiar, sendo manifestos os conseqüentes danos psicológicos e morais sofridos.

A indenização por danos morais objetiva ressarcir o dano sofrido. Sendo assim, a sanção a ser aplicada deve levar em conta o dano em si e ser suficiente a reparar o sofrimento da vítima. Além disso, deve pautar-se pelo justo, não podendo o Judiciário compactuar com o enriquecimento ilícito e nem incentivar a que as pessoas busquem o Judiciário como se busca a sorte na loteria.

Assim, considerando o dano relatado, o contexto fraudulento da ocultação do vínculo com a reclamante, a evidência e a natureza do dano, o tempo de casa, o último salário da autora, salário mínimo de R$380,00, (trezentos e oitenta reais) reconhecido em sentença e o porte da ré, pessoa física, arbitro a indenização por danos morais no montante de R$760,00 (setecentos e sessenta reais), ou seja, 2 (dois) salários da reclamante.

Reformo em parte.

Do exposto, conheço do presente recurso ordinário e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da reclamante, para acrescentar à condenação da ré o pagamento de:

1) indenização por danos morais no montante de R$760,00 (setecentos e sessenta reais);2) perdas e danos no montante indenizatório equivalente a 3 (três) anos de recolhimentos previdenciários, incidente sobre o derradeiro salário contratual da reclamante, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo. No mais, mantenho a sentença de origem. Rearbitro à condenação o valor de R$6.000,00. Custas pela ré no importe de R$120,00.

RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS

Desembargador Relator

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Combate a Discriminação do Empreendedorismo

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 8, 2010

Importante o combate ao “RIGOR EXCESSIVO” que alguns auditores fiscais do trabalho vem impondo as empresas que fiscalizam, tratando os empregadores como se marginais fossem, violando abertamente o princípio da presunção da inocência.

 

Prezados Leitores,

Esse tal núcleo que menciono na manchete deste post não existe, mas deveria existir. Atualmente as delegacias regionais do trabalho contam com algo similar, para impedir que os trabalhadores sejam discriminados no ambiente e mercado de trabalho, e funciona bem, realmente combate os abusos.

No caso dos empreendedores vejo como necessário a instituição de algo similar. A missão seria ao combate do “RIGOR EXCESSIVO” que alguns auditores fiscais do trabalho vem impondo as empresas que fiscalizam, tratando os empregadores como se marginais fossem, violando abertamente o princípio da presunção da inocência.

Os empregadores por sua vez, temendo o peso das multas e dos embargos que normalmente as acompanham, cedem, recuam, e desorganizados politicamente passam cada vez mais a uma postura subserviente, de acomodação e de “achar que a vida de quem emprega é assim mesmo”.

Tenho a coragem e independência de escrever a respeito do tema, porque não defendo ardorosamente nenhuma corrente radical política, não sou foice e nem martelo, não sou CPF e nem CNPJ, também não estou em cima do muro.

Vejo que sem empregadores não há emprego, é uma visão óbvia, mas muitas vezes obscura para alguns fiscais míopes diante da dificuldade de se manter uma empresa nesse País, principalmente as intituladas de micro e pequenas empresas, as que mais empregam.

Sem pretender discriminar, os heróis são os que fecham os negócios e passam a investir na bolsa, bastando para isso um pouco de dinheiro, uma grande tela e horas de dedicação no monitoramento do mercado financeiro, sem contudo empregar sequer uma mosca. Esses jamais serão fiscalizados ou tachados de escravagistas, de exploradores de mão de obra.

O Brasil é um País grande, democraticamente maduro, temos que dar um basta nesse tratamento desrespeitoso, pejorativo, ofensivo, aos que empregam. Quem emprega em larga escala, deveria ser premiado com uma medalha ao invés de ser perseguido.

Não quero aqui defender os maus empregadores, para eles existe a Lei, que já é dura o bastante e que não traz em seu bojo nenhum artigo que permita a fiscal nenhum julgar e esquartejar o problema, mas sim aplicar os ditames da lei, com respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, da legalidade, da inocência presumida, é disso que estou falando.

Temos que defender quem emprega, em prol dos que precisam de empregos. Eu tenho muitos clientes desempregados, ricos e pobres, e todos eles quanto estão desempregados estão deprimidos, sofrem, ficam sem chão e sem visão de futuro, a depressão se alastra pela família, o sofrimento é coletivo de familiares, amigos e parentes, até nós sofremos com isso, em ver algo se desestruturando, por falta de um emprego, de um trabalho e de uma fonte de renda. A dignidade fica ameaçada.

Por vivenciar esse fantasma do desemprego todos os dias, que associo a um cancer do mercado de trabalho, é que defendo mais o emprego do que direitos. Sei que direitos sempre são bem vindos, mas o maior direito do empregado é o emprego, este deve ser valorado e tutelado, não com imposições [ do tipo a proibição de demitir na forma da convenção 158 da OIT] mas com sedução, com regras que demonstrem que vale a pena ter empregados no Brasil.

Sds Marcos Alencar

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Redução negociada e não legislada!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 11, 2010

REDUÇÃO DE JORNADA DEVE SER NEGOCIADA

 

Olá,

Sempre defendi o que está previsto no art.7, XXVI da CF/88, que reconhece plena validade as convenções e aos acordos coletivos de trabalho. O negociado deve prevalcer sobre o legislado, pois a chance da norma negociada ser mais adequada, sob medida e justa, é enorme. Pretender reduzir a jornada de trabalho mantendo o valor do salário inalterado de forma linear, para todos os ramos e referente a todos os contratos de trabalho, é uma temeridade.

Transcrevo notícia da fonte www.pindavale.com.br que demonstra a negociação aberta pelos metalúrgicos pretendendo reajuste salarial e redução de jornada para 36 horas semanais. Caso o acordo seja fechado nestes termos, o empregador estará impedido de reclamar que a norma, que a lei é injusta, pois o direito conquistado foi debatido e negociado em mesa.

Verdade que algumas categorias profissionais não são tão bem representadas assim, mas é como eu disse em post anterior sobre o assunto, o movimento sindical brasileiro tem que amadurecer e ser cobrado a representar de forma eficaz quem representa. Enquanto o Estado e a Justiça ficarem de “bábá” dos interesses dos trabalhadores, criando-os numa redoma, não teremos sindicatos fortes e nem o crescimento que deveríamos ter no mercado de trabalho, todos perdem.

Segue a notícia:

Metalúrgicos de São José e região intensificam campanha salarial nesta semana
26/08/2009 – 16h30 (Redação AgoraVale)
 

Os metalúrgicos de São José dos Campos e região intensificam, a partir desta semana as mobilizações, pela campanha salarial deste ano.

As assembleias desta quarta-feira, 26, aconteceram no setor do MVA da fábrica da General Motors (GM), durante as entradas do primeiro e segundo turnos.

Segundo o sindicato da categoria, o objetivo da ação foi reafirmar a pauta de reivindicações da campanha.

Além da GM, outras fábricas devem integrar o roteiro de mobilizações, que segue até esta sexta-feira.

Para esta semana, estão marcadas rodadas de negociações com o sindicato das montadoras (Sinfavea), das autopeças (Sindipeças) e da área de trefilação, laminação e refrigeração (Sicetel).

Os metalúrgicos têm data-base em agosto e setembro e, de acordo com o sindicato, o reajuste pleiteado é de 14,65%, sendo 8,53% de aumento real mais reposição integral da inflação.

A categoria também reivindica redução da jornada para 36 horas, sem prejuízo de salários e sem banco de horas; estabilidade no emprego por, no mínimo, dois anos e ampliação das cláusulas sociais.

A pauta de reivindicações foi entregue pela categoria à Fiesp, no último dia 21 de julho.

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Sds Marcos Alencar

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JUSTA CAUSA e as férias proporcionais.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 24, 2010

JUSTA CAUSA e as férias proporcionais

Prezados Leitores,

Pela CLT, quem pede demissão ou demitido por justa causa, com menos de 1 ano de tempo de serviço, não tem direito as férias proporcionais mais 1/3, porém não é esse o entendimento dos Tribunais, considerando que a CLT está superada,  pelo Enunciado 261 do TST, reformulado pela Resolução 121/2003 (DOU 19.11.2003), assim dispõe:

“O  empregado que  se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

Deve ser considerado o previsto na Convenção 132 da OIT (ratificada pelo Brasil através do Decreto 3.197/1999), reconhecem este direito e ainda determina na ocorrencia de dispensa por justa causa, o pagamento das seguintes verbas:

. saldo de salário;
. férias vencidas;
. férias proporcionais (aplicação da Convenção nº 132 da OIT);
. terço constitucional sobre o valor das férias vencidas e proporcionais
(aplicação da Convenção nº 132 da OIT);
. recolhimento de FGTS.

Sds Marcos Alencar

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10 lembretes sobre o contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2010

Prezados Leitores,

Repassamos alguns lembretes a respeito do contrato de trabalho, extraído do capítulo I da CLT, título IV, que trata do contrato individual do trabalho. Vale a pena repassar o tema, pois presente no dia a dia de muitos empregados e empregadores brasileiros.

1 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito [verbal] ou expresso [escrito], correspondente à relação de emprego.

2 Na contratação, o empregador não pode exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

3 O contrato individual de trabalho poderá ser por prazo determinado ou indeterminado. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de prazo prefixado [dia de início e fim, já previsto] ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada [uma Obra por exemplo].

4 O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; de contrato de experiência.

5 O conteúdo do contrato de trabalho é de livre estipulação pelas partes interessadas, desde que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos [normas coletivas] que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes [Ministério do Trabalho e portarias, por exemplo].

6 O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, e o contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. passará a vigorar sem determinação de prazo.

7 Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou realização de certos acontecimentos.

8 A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados, eles serão automaticamente sucedidos.

9 Os diretos oriundos do contrato de trabalhos subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa, de forma privilegiada.

10 A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho e previdência social ou instrumentos escrito e suprida por todos os meios mitidos e direito.

Sds Marcos Alencar

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Noções básicas sobre a jornada de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2010

NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A JORNADA DE TRABALHO.

jornada de trabalhoOlá,

Transcrevemos, com base no site do MTE Minstério do Trabalho e Emprego, algumas noções básicas sobre a jornada de trabalho.

A jornada de trabalho normal é o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, sendo normalmente 8h diárias e 44h semanais, sendo assegurado um intervalo de no mínimo 1h e no máximo 2h intrajornada (no meio da jornada). O intervalo não é computado na contagem das 8h. Se o empregador conceder um intervalo menor que 1h será devedor de 1h extra e se for maior que 2h deverá esse excesso com horas extras. A lei que regula a jornada normal de trabalho é a Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, XIII.

As horas extras são aquelas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado. O nome já diz, são extras, extraordinárias. A contagem dessas horas extras iniciam após ultrapassados os 10min primeiros. Por exemplo, se o empregado encerra do expediente normal às 18h e num determinado dia trabalhou até às 18h45, terá direito a esses 45 minutos como extras. Porém, caso tivesse trabalhado até às 18h10, esses 10minutos seriam desprezados. Mesma coisa quanto aos atrasos, existe a mesma tolerância de 5minutos (vide comentário do leitor Henrique abaixo que nos corrige quanto a isso). Essa tolerância não deve ser usada habitualmente.

O empregado não pode recusar-se a trabalhar horas extras, porque está previsto na lei a possibilidade de trabalho extraordinário em mais 2h diárias. Além disso, na quase totalidade dos contratos de trabalho, existe cláusula na qual o empregado se obriga a trabalhar em qualquer dia da semana, e a fazer horas extras. O que o empregado pode se negar a fazer é trabalhar além das 2h extras diárias permitidas por lei, além da jornada normal de 8h diárias e 2h extras diárias, totalizando 10h trabalhadas, estando o intervalo fora dessa soma. 

O valor da hora extra deve ser calculado na forma prevista na Constituição Federal de 1988, no seu art.  7º, XVI, sendo remunerada, no mínimo, em 50% acima do valor da hora normal, percentual esse que poderá ser maior, por força de lei, de acordo individual ou sentença normativa.

O pagamento dessas horas extras poderá ser feito em dinheiro, juntamente com o salário, ou através de folgas compensatórias. As folgas podem ser mediante acerto entre empregado e empregador, por escrito, sendo aceito tal possibilidade se ocorrer eventualmente, ou através de banco de horas, que é um acordo específico assinado entre o empregador e o sindicato dos empregados, que regula como deve ocorrer a compensação dessas horas, se 1h extra para 1h de folga, ou se mais do que isso, e qual o limite. Esse acordo tem validade anual.

O empregador não tem por obrigação toda vez que for necessário o trabalho extraordinário, avisar isso ao empregado. Evidente que deve existir no ambiente de trabalho um clima de consideração e respeito, sendo recomendado que o empregador avise ao empregado da necessidade.

O empregado tem direito ao registro de todas as horas no cartão de ponto (ou em outro controle de ponto da empresa). O empregador não tem por obrigação entregar ao empregado mensalmente uma cópia desses registros, mas sim torná-los transparentes e permitir que o empregado consulte-os. Os extratos das horas do banco de horas, que é o encontro de contas entre as horas extras e as folgas compensatórias, o empregado tem direito em receber cópia.

Sds Marcos Alencar 

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O que é a Tutela Inibitória?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 1, 2010

Prezados Leitores,

O termo “tutela inibitória” soa estranho, mas em breve poderá se tornar algo corriqueiro nos ouvidos do cidadão.

A “tutela inibitória” é um mecanismo legal utilizado para inibir e coibir a continuidade do ilícito. Em alguns processos trabalhistas, temos percebido o uso dessa faculdade (principalmente por parte do Ministério Público do Trabalho) de se pedir ao juiz que determine ao réu que cumpra uma obrigação, fazendo  cessar a conduta ilícita que vinha ocorrendo. Em suma: A inibição da continuidade do ilícito.

A tutela inibitória deve ser nos próximos anos, uma poderosa arma contra os empregadores que estiverem descumprindo as Leis, atingindo a toda uma coletividade de trabalhadores. Pede-se ao juiz que determine ao réu que ele deixe de fazer alguma coisa (exemplo: contratar mão de obra de terceirizados para atividade fim da empresa, que deveria ser exercida apenas por empregados próprios).O tema está disciplinado no art. 461 do Código de Processo Civil e no artigo 84 da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor), ambos aplicáveis ao processo trabalhista.

Ou seja, cada dia mais se abrevia os efeitos de uma sentença, o processo vem ganhando agilidade e corpo, algo que deverá ficar também meio que imediato nos próximos anos, diante da informatização do Poder Judiciário (processo digital). A recomendação é se organizar já, para não ter que enfrentar tais dissabores.

Sds. Marcos Alencar.

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Difamação no ambiente de trabalho. Consequências.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2010

Difamação no ambiente de trabalho. Consequências.

Prezados Leitores,

A  difamação  consiste em atribuir à alguém fato determinado ofensivo à sua reputação . Assim , se  alguém diz que “fulano de tal” foi trabalhar embriagado em determinado dia da semana, sendo inverídico isso,  constitui crime de difamação. A difamação está tipificada, definida, no Código Penal, na parte que trata dos crimes contra a honra, mais precisamente no art. 139.  Muitos confundem a difamação com a injúria, porque realmente se parecem. A diferença básica é que na difamação existe um fato preciso, afirmativo, “que fulano chegou na segunda-feira ainda bêbado da farra do final de semana”.

Pois bem. Isso é um dos problemas, a difamação,  rotineiro no ambiente de trabalho e que muitas vezes não vem sendo combatido porque os doutrinadores e a jurisprudência dominante entendem que não se trata de assédio moral, exatamente por não ser um movimento de cima para baixo, do chefe contra subordinados, mas uma atitude lateral, entre colegas de trabalho, lateralmente.

No jus navigandi encontrei um artigo muito interessante  da Dra. Sônia Mascaro, filha do Dr. Amauri Mascaro, que apresenta profunda fundamentação jurídica a respeito dessa situação e que induz ao assédio moral. No estudo, traduzindo aqui para nosso leitor, sem o uso do juridiquês, em suma, fica claro que a difamação mesmo sendo feita pelos colegas de trabalho da vítima, se for  algo explícito e com a conivência do empregador ou chefia, sem dúvida que é um tipo de assédio. Obviamente que esse comportamento deve ser algo continuado, com certo toque de agressividade, e em tom ofensivo. Falar algo nesse tom uma ou outra vez, não vai caracterizar a difamação, deve existir um contexto de prejudicar e abalar a honra do empregado.

Um trecho que vi como muito interessante do citado artigo, eu transcrevo abaixo:

“..

o assédio moral (mobbing, bullying, harcèlement moralou, ainda, manipulação perversa, terrorismo psicológico) caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.”

“..A Organização Internacional do Trabalho (OIT), no uso de suas atribuições de elaborar normas internacionais atinentes às questões do Direito do Trabalho, editou, em 2002, um Informe sobre algumas formas de configuração do assédio moral, elencando várias condutas que se mostraram mais típicas ou comuns. O rol estabelecia que o assédio moral consistiria em: A. Medida destinada a excluir uma pessoa de uma atividade profissional; B. Ataques persistentes e negativos ao rendimento pessoal ou profissional sem razão;  C.A manipulação da reputação pessoal ou profissional de uma pessoa através de rumores e ridicularizarão;  D.Abuso de poder através do menosprezo persistente do trabalho da pessoa ou a fixação de objetivos com prazos inatingíveis ou pouco razoáveis ou a atribuição de tarefas impossíveis; E. Controle desmedido ou inapropriado do rendimento de uma pessoa. As normas editadas pela OIT, tal como o informe acima referido, que proíbe o assédio moral, e a Convenção 111, que proíbe qualquer tipo de discriminação, devem ser observados como verdadeiros “sobreprincípios” dentro do ordenamento jurídico interno, devendo cada membro tomar as medidas necessárias ao efetivo respeito a esses direitos, concretizando-os através de medidas preventivas e repressoras. ”

Segue abaixo uma decisão, que retrata a condenação de um Banco no pagamento de indenização que difamou o ex-empregado no curso do processo, numa reclamação trabalhista, serve como fonte parâmetro de inspiração.

26/08/2004
BB terá de indenizar empregado chamado de “desonesto e blefador”

O Banco do Brasil terá de indenizar por danos morais um empregado que foi ofendido no curso de uma reclamação trabalhista pelo advogado contratado pela instituição. Ao contestar a inicial da ação trabalhista na qual eram cobradas horas extras, o advogado do banco escreveu que o bancário mentia “descaradamente”, referindo-se a ele como “desonesto, astuto e blefador”. As expressões foram riscadas do processo por ordem do juiz da 2ª Vara do Trabalho de Mossoró (RN). Em primeira instância, o valor da indenização foi fixado em 600 salários mínimos (R$ 144 mil). O TRT do Rio Grande do Norte (21ª Região) manteve a sentença. O BB recorreu ao TST, mas a Primeira Turma rejeitou o recurso (não conheceu). Com isso, está mantida a decisão regional. O relator do recurso foi o ministro João Oreste Dalazen.

No recurso ao TST, a defesa do BB argumentou que a instituição não poderia ser responsabilizada pela indenização, pois não praticou nenhum ato ilícito. Alegou ainda que o advogado, ao utilizar as expressões tidas como desabonadoras, encontrava-se no exercício regular e inviolável de sua profissão. Para o BB, o dano moral alegado pelo trabalhador não decorre de relação trabalhista e sua reparação deveria ser pleiteada por meio de ação civil contra o advogado, único responsável pelo conteúdo de suas peças processuais.

O banco invocou o princípio da inviolabilidade do advogado previsto na Constituição (artigo 133) e no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O artigo 2ª do estatuto dispõe que ”no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações” e o artigo 7º afirma que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízos das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.

Para o relator do recurso, entretanto, essa inviolabilidade não é absoluta, “consubstanciando-se em relativa imunidade penal nos crimes contra a honra”. Dalazen explicou que, no plano civil, não se pode eximir o constituinte (contratante) de responder por indenização em virtude da “destemperança verbal do advogado em juízo”, sob a forma de grave ofensa moral assacada contra a parte contrária. “A bela e espinhosa profissão de advogado não constitui para ele um ‘bill of indemnity’, tampouco sinal verde para o seu cliente, sob o manto diáfano da imunidade do causídico mandatário, forrar-se à responsabilidade pelo ultraje à honra do antagonista perpetrado em seu nome”, afirmou Dalazen.

Na contestação, o advogado do BB afirmou que o bancário só estava entrando com a ação trabalhista – “diga-se de passagem esdrúxula, impertinente, desproprositada e reveladora do seu mau procedimento” – pelo fato de ser detentor de estabilidade provisória, já que era “atrelado a um vetusto sindicato que nunca nem nada fez pela categoria bancária” (Sindicato dos Bancários de Mossoró e Região). “Esquece-se que o banco pode muito bem suspender seu contrato de trabalho, adentrar com inquérito judicial trabalhista para apuração de sua falta grave (falsa alegação em juízo de prestação de horas extras) e após comprovada a aludida falta, com trânsito em julgado, demiti-lo sumariamente, como recomenda a legislação vigente. Aguardará o reclamado o desenrolar da instrução e, tão logo comprovada a sua litigância de má fé, providenciará o que expendeu linhas acima”, escreveu. Na primeira ação, o empregado teve reconhecido o direito de receber uma hora extra e meia por dia. Em seguida, ajuizou nova ação cobrando a indenização por danos morais.

Ao contestar a condenação ao pagamento da indenização, o BB afirmou que o processo tem “natureza dialética”, não havendo nas palavras “desonesto, astuto e blefador” gravidade que possa justificar a condenação por dano moral, ainda mais quando são utilizadas pelo advogado para exercer o seu ofício. “Não se pode negar que os espinhos são indignos vizinhos das rosas, no entanto, estão ali no mesmo espaço, partilhando os mesmo ramos e o mesmo tronco. Assim, tendo o processo natureza dialética, a palavra, às vezes, pode se constituir na manifestação das paixões, e se transmudar num compreensível espinho, partilhando com o argumento, a igual sorte da lide”. (RR 2640/2002-921-21-00.4)

Sds Marcos Alencar