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A SÚMULA 338 DO TST E A PRESUNÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 9, 2015

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Por Marcos Alencar (09/11/15)

A Súmula 338 do TST (transcrita ao final) determina que o empregador, para os contratos de trabalho que impõe o controle de ponto, que apresente tais documentos sob pena de INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. Isso quer dizer que ao invés do reclamante (o autor da reclamação trabalhista) ter que provar que trabalhava em regime de horas extras (como alega na sua petição inicial), tal obrigação passa a ser do ex-empregador, o reclamado, réu na reclamação trabalhista.

Havendo a inversão do ônus de prova, o reclamado pode justificando a falta de juntada ao processo dos controles de ponto, trazer aos autos outros elementos de prova para demonstrar que o horário (jornada de trabalho) que era cumprida pelo reclamante, era de acordo com o que está sendo dito na sua defesa. Caso o ex-empregador não faça isso, PRESUME-SE que a jornada de trabalho descrita na petição inicial, é verdadeira.

Esta inversão de ônus vem sendo ampliada e deturpada por alguns julgamentos, pois entendem que a falta dos controles de ponto por si só já é motivo para reconhecer que a jornada de trabalho alegada na petição inicial, é verdadeira. Se lida a Súmula 338 do TST com isenção e imparcialidade, vê-se que não é nada disso. O que existe é apenas a inversão da obrigação de provar nos autos a verdadeira jornada de trabalho.

Tal entendimento – equivocado – vem causando gravíssimos prejuízos para defesa de ex-empregadores e enriquecimento sem causa para muitos reclamantes, pois ao invés de no processo se buscar a verdade, se atalha o julgamento com uma presunção que não está prevista em nenhuma lei e nem na referida Súmula.

Súmula nº 338 do TST, segue:

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JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
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Portanto, resta evidente pelo teor da Súmula que a presunção de que a jornada de trabalho dita na petição inicial está correta, somente procede se for dada oportunidade ao reclamado (ex-empregador) e este através de testemunhas (por exemplo) não conseguiu provar nos autos qual era a jornada de trabalho do reclamante (ex-empregado e trabalhador).

O que denunciamos neste artigo, repito, é a aplicação totalmente discrepante da referida Súmula, pois NÃO EXISTE NA MESMA NADA QUE ASSEGURE A PRESUNÇÃO DE VERDADE DO QUE ESTÁ SENDO DITO PELO RECLAMANTE NA SUA PETIÇÃO INICIAL, sem que antes se analise as provas (testemunhas, relatório de acesso, extrato do cartão de vale transporte, relatório da empresa de alarme de segurança, etc.) acessórias aos controles de ponto não apresentados, trazidos pelo ex-empregador.

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NA AUDIÊNCIA O ADVOGADO É LIVRE PARA CONSULTAR “SMARTPHONE E TABLET “.

Escrito por Marcos Alencar | Março 30, 2015

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Por Marcos Alencar (30/03/15)

Algumas Varas do Trabalho (me refiro a Recife, PE) ainda estão se baseando no entendimento ilegal, retrógrado e anti-democrático de tentar impedir que o advogado ao realizar uma audiência busque apoio nas suas anotações eletrônicas, fazendo uso de “smartphone”, “tablet” e “notebook”. Não estou aqui me referindo ao advogado atender e realizar ligações e nem deixar o seu telefone em modo ativo quanto ao troque, pois isso perturba a audiência, me refiro a consulta de informações doutrinárias, emails, ao próprio processo eletrônico, etc, me refiro a uso de acesso de dados.

Conforme já exposto aqui (vide post de 02/12/14) o advogado não pode ser cerceado na sua atuação em mesa de audiência. Se o Juiz acha que o advogado vai se comunicar com alguém que está do lado de fora e dentre estes as testemunhas, que segregue as testemunhas, pois elas sim é que devem ficar incomunicáveis. A prova disso é que enquanto está desenrolando a audiência muitas são as pessoas que adentram a sala e saem da mesma. Portanto, o advogado não pode ser desrespeitado no cumprimento do seu dever de atender bem ao seu cliente.

O advogado da parte adversa que requer algo contra isso, merece ser denunciado perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil e o Juiz idem, pois ambos estão indo de encontro a liberdade do advogado exercer a sua profissão como auxiliar da Justiça. Cabe ao advogado ofendido registrar todo o incidente, os seus protestos por cerceamento da ampla defesa e promover representação perante a Ordem dos Advogados do Brasil para que encaminhe peças ao Ministério Público Federal.

Segue o artigo que me refiro:

Por Marcos Alencar (02.12.14)
Não é a primeira vez que abordo este tema aqui no blog, mas por ele ser recorrente e considerando a quantidade de audiências trabalhistas que são realizadas em todo o País, a dinâmica e enfrentamento do problema da liberdade do advogado na mesa de audiência é cíclica, vez por outra surge uma história de que o mesmo foi impedido de exercer com ampla liberdade a sua profissão.

As situações corriqueiras remontam as seguintes hipóteses:

a) O advogado não pode se ausentar da sala de audiências porque lá fora, estão as testemunhas do cliente dele;
b) O advogado não pode realizar a audiência conectado na internet, usando celular, tablet, notebook, pelo mesmo motivo, para evitar que ele se comunique com as testemunhas que estão fora da sala de audiências, através de mensagens ou whatsapp, ou torpedos;

c) O advogado não pode manter contato verbal com outros advogados ou assistente que estejam fora da mesa de audiência, pelo mesmo motivo.
O advogado é livre para atuar em mesa de audiência, não podendo ser cerceada a sua liberdade para sair e retornar no meio da audiência, nem para o uso de qualquer equipamento que o conecte com a internet, idem, quanto ao contato com seus auxiliares que muitas vezes estão realizando outras audiências, acordos, e que precisam manter contato verbal para fins de esclarecimentos. Obviamente, não estou citando aqui situações que o advogado se movimente e atrapalhe os trabalhos que estão sendo realizados pelo Juiz na audiência, mas apenas ressaltando que o advogado não deve e não pode ser tolhido dessa liberdade de atuação profissional.

Segundo o texto de lei, que está incomunicável em relação a audiência NÃO É A PESSOA DO ADVOGADO, mas sim as testemunhas que aguardam para depor. Logo, cabe ao Poder Judiciário resolver a questão quanto ao isolamento e segregação dessa testemunha para que ela não seja acessada, nem pessoalmente e nem remotamente, pelos meios de comunicação via internet. Se existe o risco e a desconfiança, que se separe a testemunha numa sala e proíba a mesma, naquele momento, de manter qualquer contato com o mundo externo.
Portanto, além de desrespeitoso e ilegal, é totalmente inconsistente e sem sentido o ignóbil requerimento do advogado da outra parte, ao requerer ao Juiz que o advogado adverso, fique restrito na audiência quanto ao acesso as suas anotações eletrônicas e ao mundo virtual, idem, quanto ao contato via mensagem e e-mails com seus auxiliares. Da mesma forma, tente impedir que o advogado saia da sala e retorne em seguida, pois o advogado NÃO TEM HIERARQUIA NENHUMA em relação ao Juiz, devendo apenas manter o clima de respeito e dignidade com o Magistrado.

O advogado que requer este tipo de asneira, merece inclusive, caso insista na ignorância do seu requerimento, ser alvo de representação perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, por tentar tolher do colega advogado a liberdade no exercício da sua profissão.

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O advogado é livre para atuar em mesa de audiência.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 2, 2014

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Por Marcos Alencar (02.12.14)

Não é a primeira vez que abordo este tema aqui no blog, mas por ele ser recorrente e considerando a quantidade de audiências trabalhistas que são realizadas em todo o País, a dinâmica e enfrentamento do problema da liberdade do advogado na mesa de audiência é cíclica, vez por outra surge uma história de que o mesmo foi impedido de exercer com ampla liberdade a sua profissão.

As situações corriqueiras remontam as seguintes hipóteses:

a) O advogado não pode se ausentar da sala de audiências porque lá fora, estão as testemunhas do cliente dele;

b) O advogado não pode realizar a audiência conectado na internet, usando celular, tablet, notebook, pelo mesmo motivo, para evitar que ele se comunique com as testemunhas que estão fora da sala de audiências, através de mensagens ou whatsapp, ou torpedos;

c) O advogado não pode manter contato verbal com outros advogados ou assistente que estejam fora da mesa de audiência, pelo mesmo motivo.

O advogado é livre para atuar em mesa de audiência, não podendo ser cerceada a sua liberdade para sair e retornar no meio da audiência, nem para o uso de qualquer equipamento que o conecte com a internet, idem, quanto ao contato com seus auxiliares que muitas vezes estão realizando outras audiências, acordos, e que precisam manter contato verbal para fins de esclarecimentos. Obviamente, não estou citando aqui situações que o advogado se movimente e atrapalhe os trabalhos que estão sendo realizados pelo Juiz na audiência, mas apenas ressaltando que o advogado não deve e não pode ser tolhido dessa liberdade de atuação profissional.

Segundo o texto de lei, que está incomunicável em relação a audiência NÃO É A PESSOA DO ADVOGADO, mas sim as testemunhas que aguardam para depor. Logo, cabe ao Poder Judiciário resolver a questão quanto ao isolamento e segregação dessa testemunha para que ela não seja acessada, nem pessoalmente e nem remotamente, pelos meios de comunicação via internet. Se existe o risco e a desconfiança, que se separe a testemunha numa sala e proíba a mesma, naquele momento, de manter qualquer contato com o mundo externo.

Portanto, além de desrespeitoso e ilegal, é totalmente inconsistente e sem sentido o ignóbil requerimento do advogado da outra parte, ao requerer ao Juiz que o advogado adverso, fique restrito na audiência quanto ao acesso as suas anotações eletrônicas e ao mundo virtual, idem, quanto ao contato via mensagem e e-mails com seus auxiliares. Da mesma forma, tente impedir que o advogado saia da sala e retorne em seguida, pois o advogado NÃO TEM HIERARQUIA NENHUMA em relação ao Juiz, devendo apenas manter o clima de respeito e dignidade com o Magistrado.

O advogado que requer este tipo de asneira, merece inclusive, caso insista na ignorância do seu requerimento, ser alvo de representação perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, por tentar tolher do colega advogado a liberdade no exercício da sua profissão.

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O empregado pode se negar em assinar uma penalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2013

Enfoque sobre a negativa de assinatura de penalidade.

Por Marcos Alencar

O empregado pode se negar em assinar uma penalidade (ex. advertência, suspensão, carta de demissão por justa causa)? Lógico que pode. O ato de dispor da assinatura é personalíssimo. O empregado tem todo o direito de se negar em assinar qualquer documento. O que deve ser analisado é quanto aos efeitos dessa negativa. Se realmente existe alguma relevância jurídica o empregado assinar ou não, algum documento que entenda seja prejudicial a sua pessoa.

É corriqueiro o empregador aplicar uma penalidade ao empregado, uma carta de advertência por exemplo. No ato, o empregado se nega em assinar, afirmando que não concorda com a mesma. O empregador pode prosseguir com a sua intenção em advertir, bastando que duas testemunhas assinem o documento dando o testemunho de que presenciaram o empregado sendo avisado sobre aquilo. Se a empresa for pequena e não contar com outros empregados para testemunharem, ou, eles não queiram se envolver o que fazer? Bem, pode ser enviado um telegrama a residência do empregado com o texto da advertência. Existe uma modalidade nos Correios, denominada de “mãos próprias”, quando o telegrama é entregue apenas a pessoa a qual se destina.

O ato do empregado se negar em assinar qualquer penalidade, pode ser entendido como subordinação? Penso que não. Vivemos num País sob o manto de uma Constituição cidadã que assegura para todos os brasileiros e residentes legalmente aqui, o direito de se expressar livremente. No curso do contrato de trabalho o empregador tem o poder diretivo, porém este deve ser exercido na condução das atividades do empregado, não podendo ser contra a pessoa e interesses particulares dele. Logo, o ato de afirmar que não assina, deve ser interpretado como normal, de pura liberdade e exercício da ampla defesa. Nada impede, como citado, que a empresa encontre outros caminhos para cientifica-lo da pena aplicada.

No caso da suspensão, isso deve ser feito da mesma forma. O acesso ao trabalho deve ser restringido e observado no cartão de ponto, naquele dia de suspensão, que o empregado foi suspenso. Ao assinar o cartão no final do mês, estará sendo cientificado da pena. O empregado pode se negar em assinar o cartão de ponto? Neste caso, entendo que não. Cabe a ele empregador exigir a assinatura dos documentos normais do contrato de trabalho, podendo aplicar penas mais severas. O que o empregado pode fazer é assinar o cartão de ponto e ressalvar abaixo da assinatura que discorda da pena de suspensão nos dias tais e tais.

O contrato de trabalho é como um casamento deve ser entendido como algo calcado na fidúcia, na confiança mútua e no respeito. Tanto o empregado quanto o empregador devem valorizar isso. Sem que haja confiança e respeito, nenhum contrato de trabalho sobrevive. Um sempre estará desconfiando do outro, ou querendo uma revanche. O ambiente de paz, pacificador, deve se promovido pelo empregador, pois é ele quem dirige o contrato de trabalho. Fica esta menção, para que não aparente que este post estimula o conflito entre os contratantes.

 

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Vara da Paraíba terá audiências filmadas. Até que enfim.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 1, 2012

Há anos que reclamo a forma pré-histórica de registro das audiências na Justiça do Trabalho. Tenho posts escritos em 2008, 2009, 2010, fazendo uma associação da gravação do áudio e da filmagem com uma maior segurança para sociedade, mais publicidade e respeito entre as partes, seus advogados, testemunhas, magistrados e advogados. Todos, sem exceção, passam a ter uma conduta mais técnica e legalista quando sabem que estão sendo filmados e gravados.

Vejo dois frutos imediatos nesta exemplar providência. O primeiro, que haverá mais contexto entre o que está sendo perguntado e dito pelas partes e testemunhas, permitindo que as instâncias superiores analisem o caso dos autos com maior detalhe. O segundo, que os advogados ficam mais protegidos quanto a sua atuação, pois os requerimentos, apartes e protestos ficarão registrados, mesmo que o Juiz indefira-os. Isso é muito importante, porque o disse-me-disse da ata, o calor dos debates, etc.. Serão fidedignamente registrados.

Segue a notícia abaixo, do TRT PB, que recebo como uma excelente notícia para início de 2012. Feliz Ano Novo.

“…O Tribunal do Trabalho da Paraíba começou a gravar, em áudio e vídeo, as audiências da 1ª Vara do Trabalho de Santa Rita (PB). A primeira audiência gravada aconteceu na terça-feira (13/12) presidida pela juíza Adriana Sette, titular da 1ª Vara. A Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do TRT implantou o sistema de registro audiovisual de audiências e esteve presente, através do diretor Max Guedes Pereira, monitorando todo o funcionamento. Foram instaladas quatro câmeras de vídeo e áudio que gravaram os depoimentos dos reclamantes, das testemunhas e as interpelações dos advogados. Apenas o juiz e o operador não são filmados, mas têm a voz gravada. Com a implantação, o Tribunal cumpre a Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça para este ano, que é implantar sistema de registro audiovisual de audiências em pelo menos uma unidade judiciária de primeira instância em cada tribunal. A juíza titular da 1ª Vara do Trabalho de Santa Rita vê vantagens no novo sistema. “Acredito que a gravação das audiências vai ser um sucesso. Não teremos mais que reduzir a termo e as audiências serão apenas faladas”. Ela perguntou a todos os presentes se eles aceitavam a gravação. Após a concordância foi dado início a sessão. Fonte: TJPB.”