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A PRISÃO DE TEMER E O DIREITO DA PIROTECNIA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 22, 2019

Por Marcos Alencar 22/03/19

O ex-Presidente da República está preso desde ontem. Escrevo este artigo, buscando demonstrar que eu estava certo, quando disse que a prisão em segundo grau (permitida por parte dos Ministros do STF) abria uma porta para outras arbitrariedades e ilegalidades.

Quando conclui meu curso de direito, saímos da universidade com a certeza da existência das disciplinas básicas: Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho, etc. – hoje, tenho a certeza da existência de uma disciplina judiciária, que as universidades ainda não ensinam, que eu denomino o Direito da Pirotecnia.

Pirotecnia vem de “show pirotécnico”, àquele repleto de fanfarras e de fogos de artifícios, daí o nome em homenagem ao fogo “piro”. A pirotecnia judiciária esteve presente ontem, em todos os canais de TV e sites. Eu vi o País chegar no fundo do poço da arbitrariedade e também da ilegalidade.

A minha postura neste artigo não é política, nem estou aqui a defender bandidos. A minha análise é jurídica e técnica, baseada nos princípios básicos assegurados ao cidadão, pela tão surrada Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1988, assegura a liberdade como regra e a prisão em casos excepcionais. Na minha leitura e ótica, a prisão de ontem, foi motivada pela vaidade, pelos holofotes e baseada na já conhecida pirotecnia.

No Brasil não existe notícia (sentido amplo) de Magistrado punido por abuso de autoridade. Se prende, se constrange, se viola para sempre a imagem do cidadão e sequer um pedido de desculpas acontece. Sempre fui e continuo sendo um crítico ferrenho das práticas adotadas pelo ex-Juiz Sérgio Moro, pois nem no auge de moda inquisidora, me curvei as práticas que considero parciais e arbitrárias, apesar de concordar que as atitudes dele eram calcadas na moralidade e na vontade única de combater o crime.

A ordem de prisão de ontem, vejo da mesma forma. Se alguém quiser apostar comigo se o ex-Presidente Temer tem culpa no cartório, certamente, especulando, apostarei que tem. Porém, não podemos voltar para época das cavernas e admitir que tamanho ato de completa arbitrariedade, possa ser tolerado.

Ontem tivemos a prova de que o “É GOLPE” realmente existe e continua a existir, mas não é contra um partido político e nem contra uma pessoa, é sim do arbitrário Poder Judiciário contra a Constituição Federal, contra o Estado Democrático de Direito, contra as liberdades e garantias individuais de todo o mundo desenvolvido.

O meu artigo, também no dia seguinte a decisão do STF, por maioria, autorizando prender em segunda instância, eu intitulei de “The Day After”, fazendo alusão a destruição retratada pelo saudoso filme.

No ano passado, mês de abril de 2018, escrevi – novamente sem meias palavras:

“No dia seguinte a decisão do STF, em permitir (via de regra) a prisão em segunda instância e antes do trânsito em julgado de uma decisão penal condenatória (em definitivo), me posicionei aqui trazendo criticando a decisão. Dentre as críticas mais leves, pontuei que o STF passava a ocupar o posto de ALGOZ da CF de 1988 e não mais de seu GUARDIÃO.

Eu sou a favor da prisão em segundo grau, desde que exista LEI prevendo isso. Enquanto tivermos uma LEI afirmando o contrário, de que não se pode prender antes de esgotados todos os recursos, eu não concordo com esse JEITINHO BRASILEIRO e sou contra a prisão em segundo grau, antes do trânsito em julgado do processo.

Importante registrar, que nunca votei no Partido dos Trabalhadores e nem sou simpatizante da ideologia e nem da política do Sr. Luis Inácio, logo, opino aqui com total isenção sobre este tema.

Ontem para mim não foi surpresa, porque eu já esperava algo dessa estirpe acontecer. Tive a curiosidade de ler quem merece ser lido e o que estavam falando. Vi críticas, mas levíssimas – diante da tamanha e grotesca ilegalidade. Confesso que não tive estômago para ler a decisão por completo, mas entendi que a mesma manda prender pelo que “parece”, por “indícios”, pela presunção, pela possibilidade de algo interferir no andamento do processo.

Não existe lei que autorize a prisão provisória, apenas e tão somente, por estes motivos. Para mim a prisão é arbitrária, ilegal, é uma facada (igual a do Bolsonaro) no coração da Constituição Federal de 1988.

MAS O QUE ISSO TEM A VER COM A QUESTÃO DO DIREITO DO TRABALHO E DO PROCESSO DO TRABALHO?

Ora, data vênia, tem tudo a ver. A Justiça do Trabalho é a campeã em condenar as pessoas físicas e jurídicas, por achismo e pela presunção. De um mote se faz uma música. A presunção da inocência é algo que não existe no front trabalhista, essa é a realidade. O que existe é a presunção ou a certeza da culpa.

Quem tem sucesso no front trabalhista (“front significa frente de batalha é uma fronteira armada contestada por forças opostas. Pode ser uma frente local ou tática, ou abranger um teatro de operações. Uma frente típica foi a Frente Ocidental na França e Bélgica durante a Primeira Guerra Mundial.” fonte Wikipedia) o tem porque faz questão de esquecer a presunção da inocência existe e que há também o ônus de prova. Logo, a estratégia vencedora é provar o seu direito, esquecendo-se de tudo isso.

O direito penal tem como mais sagrado a preservação da liberdade, a ampla defesa, e o devido processo legal. Na medida em que este direito se torna flex quanto a isso e se acata o literal atropelamento destes princípios, os demais ramos do direito, dentre eles o do trabalho, passam a receber a informação de que se pode tudo antes do trânsito em julgado de uma condenação.

Por estas e outras é que assistimos todos os dias, os bloqueios de crédito arbitrários, a penhora de bens de família, o confisco de salários de sócios de empresas que estão sendo executadas, Súmulas de Tribunais contrariando o texto de Lei, são posicionamentos ultra legais – em síntese, – a sensação é que tudo pode ser feito em prol de uma motivação moral, uma suposta moral permite que se viole todas as garantias constitucionais e nada acontece.

Eu nunca vi algum Magistrado ser punido com severidade por agir veladamente de forma ilegal. No máximo, a ordem arbitrária será desfeita e nada mais. O abalo, a destruição da imagem da pessoa, o constrangimento, ficam por isso mesmo.

Dessa forma, ressalto com modéstia que as minhas previsões se confirmam a cada dia, e que o péssimo exemplo dado pelo STF quando permitiu a ilegal e arbitrária prisão em segundo grau, abriu (escancarou) as portas da ilegalidade e que isso vem contaminando todo o aparato judiciário brasileiro.

Ao executado trabalhista, fica a triste notícia de que não espere cumprimento de lei quando você estiver na alça de mira do processo e da execução, pois certamente tal consideração não existirá, a execução continuará mais e mais trilhando o caminho da mais severa destruição, porque não seguirá o rito legal e sim o da suposta moral de que contra a pessoa do executado, se pode tudo.

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A ILEGAL SÚMULA 437 E O INTERVALO MENOR DO QUE 1 HORA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/06/17

Há uns 10 anos que eu afirmo: – “Escrever num blog e de forma independente, é um ato de coragem”. Cada dia mais a informação tem sido plastificada pelas mídias convencionais e sociais e quem ousa sair dos trilhos é alvo de duras críticas – como se um excomungado fosse.

O título desse post é para questionar a Súmula 437 do TST que em franca violação ao art. 5, II e ao art. 7, XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ambos da CF de 1988.

A Súmula tem o desplante de – sem nenhuma cerimônia – determinar que qualquer cláusula coletiva que fixe intervalo menor do que 1 hora para refeição e descanso, será considerada nula.

Eu me pergunto, com base em que artigo de Lei um Tribunal por mais superior que seja, tem a competência para generalizar que qualquer norma coletiva que regulamente um intervalo menor do que 1 hora, seja ilegal.

Ora, se existe ilegalidade, a mesma se manifesta na citada Súmula 437, senão vejamos:

Ao final do post, a Súmula está transcrita na íntegra, mas adianto aqui o inciso que prevê o que estou reputando de pura ilegalidade – “…II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”.

No post que escrevi ontem e pegando o gancho da fala do Ministro Ives Gandra, isso é a mais robusta prova do ativismo judiciário e da condenação de inúmeras pessoas jurídicas que confiaram na CLT e na CF de 1988. Os que concederam intervalos intrajornada menores do que 1 hora, achando que apenas pagariam a diferença para o intervalo de 1 hora, foram e continuam sendo duramente penalizados pela edição dessa Súmula.

A Súmula em questão além de ser ilógica é uma afronta a razão. Segundo o inciso I se diz algo que não esta previsto na Lei. A Súmula afirma categoricamente que segundo a Lei 8.923/94 o intervalo para refeição e descanso não pode ser menor do que 1 hora sob pena de se pagar por completo com mais 50% de adicional.

ATENÇÃO – A lei em questão não diz nada disso!

Ora, a Lei traduz o art. 71 da CLT que ao prever que o intervalo é de 1 hora, traz um “salvo” e continua …..”salvo se houver acordo ou norma coletiva prevendo o contrário.”

Portanto, existe uma exceção que a Súmula singelamente extirpou.

Segue o texto de Lei:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.”

Conclui-se com enorme facilidade que a Súmula 437 distorce o texto de Lei, pois apesar da Lei regular 1 hora de intervalo mínimo, ressalva que este intervalo pode ser menor se houver acordo ou norma coletiva (!).

O § 4º ao prever “- Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)” ……..o faz dentro do contexto do caput do artigo 71 e com as ressalvas de que pode o intervalo ser diferente, mediante acordo ou norma coletiva, ser menor do que 1 hora.

Diante de todas essas evidências, escrevo este post como um manifesto de repúdio a esta manipulação do teor do art. 71, para equivocamente criar a Súmula 437 do TST que inaugura uma regra fora do previsto na Lei, ao ponto de determinar algo absurdamente contrário a Constituição Federal e ao próprio caput do art. 71, que é o de considerar nula a cláusula coletiva que regula um intervalo menor do que 1 hora.

Em suma, a Lei permite que o intervalo intrajornada seja menor do que 1 hora, desde que existe acordo ou cláusula coletiva regulando e definindo isso e a Súmula CONTRARIAMENTE diz que isso não pode e que havendo uma cláusula coletiva era será nula!

Por estas e outras é que a Reforma Trabalhista precisa ser aprovada urgentemente, para que o direito negociado – que não poderá mais ser calado e nem anulado pelo Judiciário Trabalhista – possa resgatar a legalidade e impeça que Súmulas ilegais como esta se perpetrem condenando as pessoas jurídicas e físicas empregadoras, em altíssimas somas como se Lei votada fosse.

A gravidade do teor dessa Súmula contra o texto de Lei é aparente, salta aos olhos, pois não só descumpre a legalidade como cria uma regra contrária a prevista na Lei que foi emanada pelo povo através dos seus representantes no Congresso Nacional.

Segue a Súmula que reputamos ilegal e contrária ao teor do art. 71 da CLT, que merece ser – ela sim – cancelada e proibida, pois é inadmissível que uma Súmula (como previsto no seu inciso II) se sobreponha ao texto da Lei.

A decretação prévia de nulidade da cláusula coletiva – isso sim, é nulo e completamente ilegal, merecendo ser imediatamente cancelada a Súmula 437.

Segue a mesma, sob nossos veementes protestos:

“SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciaisnºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

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O JUDICIÁRIO PRECISA CUMPRIR A LEI.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2016

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Por Marcos Alencar 12/07/16

A nossa sociedade está enfrentando a quebra de paradigma no meio empresarial e político, diante tantas notícias e descobertas de escândalos e desvios. O executivo e legislativo desgastados, abrem espaço para o avanço do Poder Judiciário, como um Poder a ser canonizado e o “xerife” de tudo.

Não pretendo aqui acusar o Poder Judiciário de nada, em absoluto, mas sim de “re-levantar” uma discussão que se refere a decisão baseada numa “particular” doutrina, numa “partidária jurisprudência”, sem conteúdo legal algum.

Para se ter uma idéia do meu “grito de alerta” a Constituição Federal de 1988, que ainda está em vigor, diz no seu art. 5, II, o seguinte: ” II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Mais adiante, temos o art. 93, IX, que em conjunto, prevê que: “IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

Segundo a Constituição Federal todas as decisões da Justiça precisam ser fundamentadas na Lei. Apesar da clareza solar da Constituição Federal, o Poder Judiciário vem se arvorando de Poder Legislativo e julgando casos ao arrepio e a revelia da Lei. Se condena alguém a fazer algo ou a pagar algo, sem que a Lei preveja nada sobre isso.

As condenações ilegais (são ilegais por serem desacompanhadas da Lei) sempre trazem eu seu bojo justificativas esdrúxulas, com base em doutrina (pinçada a dedo) ou princípios mais esquisitos já vistos.

Segue uma decisão, sobre um empregado que foi demitido por não cumprir com as suas obrigações contratuais e mesmo assim, entenderam os julgados que esse empregado por ser vítima do alcoolismo tem direito a nulidade da sua demissão por justa causa e ainda podemos considerar lúcida a decisão, porque existem outros entendimentos em que se determina a reintegração.

O detalhe é que antes de sermos contra ou a favor da proteção do dependente químico e de álcool, precisamos saber se a Lei assim prescreve, se existe no ordenamento jurídico um artigo de lei votado democraticamente no Congresso Nacional que impeça a demissão dessas pessoas. Certamente não há. Não há porque a decisão sequer indica com base em que Lei está decidindo.

Em síntese, não precisa ser Doutor e nem Mestre em direito, para se manifestar contra tamanha arbitrariedade e ilegalidade, porque o Poder Judiciário não tem competência para legislar, mas apenas para apreciar e julgar casos.

A capacidade do Poder Judiciário de editar Súmulas existe mas é restrita e faz sentido naquilo que a Lei é lacunosa ou omissa, o que não é o caso. A embriaguez habitual é tratada no art. 482 da CLT, como motivo para demissão por justa causa.

Dessa forma, é lamentável vivermos num Pais que nenhum dos três poderes dá um bom exemplo de funcionamento, porque extrapolam os seus limites funcionais e de competência.

Segue a notícia do julgamento:

(Ter, 12 Jul 2016 11:53:00)

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a reintegração de um ferroviário da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) que sofria de síndrome de dependência alcoólica. Sem provas de outro fator que a justificasse, a Turma concluiu que a dispensa teve nítido caráter discriminatório.

Na ação, ajuizada por meio do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, o ferroviário disse que a CPTM o dispensou por justa causa em novembro de 2013, e o comunicado fazia apenas referência genérica ao artigo 482, alínea “e”, da CLT (desídia) sem especificar as condutas faltosas nem indicar irregularidades que teriam sido praticadas por ele. Referiu-se também a norma interna da empresa que exige a realização de sindicância antes de punir o trabalhador, o que não ocorreu no seu caso.

Na sua argumentação, a dispensa teve nítido caráter discriminatório. Ele alegou que a empresa tinha conhecimento da sua dependência ao álcool, pois desde 2009 participava das reuniões do grupo de apoio mantido por ela como parte do programa de prevenção e controle da dependência química.

A CPTM, em sua defesa, disse que o trabalhador se colocou em posição de vítima, não relatando seu descaso com trabalho, e indicou nas folhas de ponto inúmeras faltas não justificadas. Segundo a empresa, a justa causa foi por desídia, e não embriaguez habitual, sendo dispensável a sindicância.

O juízo da 37ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) entendeu que as faltas do trabalhador estavam diretamente relacionadas com sua dependência química. Segundo a sentença, a doutrina e jurisprudência modernas definem como doença a dependência ao consumo habitual ou crônico de álcool, não o classificando mais como falta grave a motivar a rescisão. “O alcoolismo já é reconhecido, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como doença, o que exclui, por conseguinte, a culpa do trabalhador”, afirmou.

O juiz apontou ainda contradição da CPTM, que, embora tenha admitido que o programa de prevenção havia recomendado a internação do ferroviário, insistiu em negar a doença. Observou ainda que o trabalhador frequentou o grupo de apoio por quatro anos, e chegou a pedir alteração do local de prestação de serviços para não interromper o tratamento. Afastando a desídia alegada, a sentença julgou nula a dispensa e determinou a reintegração do empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), porém, apenas reverteu a justa causa, condenando a empresa ao pagamento das verbas rescisórias, mas negou a reintegração por entender que não há norma na legislação que estabeleça a dependência química como doença profissional. O Regional entendeu ainda que a dispensa não foi discriminatória, porque a empresa vinha “há anos se dedicando à efetiva recuperação do trabalhador”.

TST

A relatora do recurso do ferroviário na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, assinalou que a jurisprudência do TST (Súmula 443) considera discriminatória a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que gere estigma ou preconceito. “O fato de não haver lei que preveja a estabilidade do trabalhador que sofre de alcoolismo crônico não impede a sua reintegração, sobretudo quando não comprovado que a rescisão foi motivada por outros fatores”, afirmou.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro João Oreste Dalazen.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-3340-05.2013.5.02.0037

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A 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2014

CapturarA 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Por Marcos Alencar (11.08.14)

Ao ler esta notícia que remonta uma decisão (a seguir transcrita) imaginei que por ser da Quinta Turma do TST e da relatoria do Ministro Caputo Bastos, por ter ele uma postura liberal e destoar das outras Turmas do TST, estivesse à mesma fundamentada de forma frágil. Ao contrário disso, está bem lógica e fundamentada, porque se arrima em entendimento da SDI-1 do TST, quando disse que Tacógrafo não pode ser utilizado como controlador de ponto.

Existe ainda algo a ser levantado, por analogia, quanto ao sistema de bilhetagem eletrônica denominado de PRODATA. Este sistema vem sendo utilizado no controle de passageiros dos ônibus urbanos e apesar de também não se destinar ao controle de ponto, o Judiciário Trabalhista de primeiro e de segundo grau (TRT), a exemplo do TRT 6ª Região (PE), vem adotando como equipamento que tem por finalidade também o controle de jornada. Entendo que nenhum equipamento poderá ser usado para fins de controle de jornada, se ele é alienígena a CLT e se não foi parametrizado e nem criado para tal fim.

Segue a notícia que é bastante elucidativa e coloca a questão da apuração da jornada de trabalho “nos trilhos”, a saber:

(Sex, 08 Ago 2014 07:35:00)
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso da Gafor S/A e julgou improcedente a pretensão de um motorista de receber horas extras. O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, afastou a utilização do rastreador GPS como meio de controle de jornada de trabalho do motorista, por concluir que sua finalidade, no caso, é localizar a carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O motorista carreteiro foi contratado pela Gafor para prestar serviços à Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A de transporte de combustível líquido para postos da rede Esso. Afirmou que a jornada era de 12 horas, de segunda a domingo, e que era comum dormir na cabine do caminhão, pois era obrigado a vigiá-lo quando estava carregado. A prestação de serviço controlada por GPS, que registrava entradas, saídas e paradas em locais definidos pela empresa. Tanto o representante da empresa quanto a testemunha apresentada pelo motorista confirmaram o controle da jornada por GPS e o trabalho em domingos e feriados. Segundo a testemunha, o motorista dormia na cabine do veículo, e os relatórios dos rastreadores eram guardados por quatro anos pela empresa. Por meio deles era possível verificar o tempo real de trabalho e até os intervalos. O juízo de primeiro grau entendeu configurado o controle de jornada prefixada, com a programação do início e do término das viagens e o estabelecimento de rota, admitido pela Gafor em contestação. Essa circunstância afastaria a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, que trata da jornada externa. A empresa foi condenada a pagar horas extras com base na jornada de 12 horas, com acréscimo de oito horas diárias nos períodos em que dormiu na cabine do caminhão. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Mas a condenação foi reformada no TST. Para o relator, ministro Caputo Bastos, não havia provas de que a Gafor pudesse controlar a jornada, pois a utilização do rastreador não é suficiente para se chegar a essa conclusão. Caputo Bastos entende que a finalidade do instrumento, nesse caso, é sem dúvida a localização da carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O GPS seria equivalente ao tacógrafo, que, segundo a Orientação Jurisprudencial 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, não serve para controlar a jornada sem a existência de outros elementos. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-1712-32.2010.5.03.0142
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A lista suja ainda existe?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 5, 2014

970191_rss_icon_3A lista suja ainda existe?

Por Marcos Alencar (05.08.14)

A expressão “lista suja” significa a inclusão do nome do trabalhador que buscou reivindicar supostos direitos na Justiça do Trabalho, numa relação secreta que é acessada por um grupo seleto de empresas (de um mesmo setor). Antes de se contratar, o empregador faz uma verificação nesse banco de dados para saber quem àquela pessoa processou. Tomando ciência de tais informações, a empresa define se vai ou não contratá-lo.

Esse método existe há mais de 20 anos e foi uma das primeiras bandeiras do MPT nas suas atuais conhecidas ações coletivas. A Justiça do Trabalho passou a guardar sigilo quanto ao nome do reclamante, visando evitar que o próprio site da Justiça servisse de banco de dados para tais consultas. É verdade que o empregador está livre para escolher a quem vai contratar, porém, não se pode discriminar no processo de contratação, um trabalhador, apenas por ele ter ajuizado uma causa trabalhista. O fundamento para tal proteção, é que o direito de ação é constitucionalmente assegurado e contra ele não poderá surgir qualquer restrição.

Outro ponto que passou a ser questionado quando a estas listas, era o impedimento do reclamante de processo ativo, servir de testemunha contra o ex-empregador (e reclamado desse processo). Veio a Súmula 357 do TST e o tema foi pacificado, permitindo que esse reclamante sirva, sem restrições, como testemunha. Associado a tudo isso, temos vários casos de empregados também da ativa que processam os seus empregadores e muitos entendem que eles não podem ser demitidos sem justa causa, sem um motivo claro para demissão. Já este tema é deveras polêmico, eu entendo que pode haver sim a demissão sem justa causa, pois o sem justa causa não prescinde de justificativa.

Segue a notícia que me inspirou em escrever este post:

(Sex, 01 Ago 2014 11:25:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a Justiça Trabalhista é competente para apreciar pedido de indenização em decorrência da inclusão do nome de trabalhador em “lista suja” de empregadores, ainda que a ação tenha sido ajuizada contra a tomadora de serviços. Com a decisão, unânime, foi determinado o retorno do processo à Vara do Trabalho de Tangará da Serra (MT) para novo julgamento. A decisão foi tomada em recurso interposto por um pedreiro, que foi à Justiça depois de tomar conhecimento que seu nome constava de “lista suja” das Usinas ……. S.A., por ter ingressado anos antes com reclamação trabalhista contra ela e uma prestadora de serviços, a ….. Santos. Alegou que a usina difundiu informações desabonadoras a seu respeito por ter sido vencedor na ação e que, por isso, tinha dificuldades para encontrar emprego, já que as Usinas Itamarati exerciam forte influência na região de Nova Olímpia (MT). A usina alegou que o trabalhador não lhe prestou serviços, não sendo, portanto, a Justiça do Trabalho competente para julgar pedido de indenização por danos morais sem que exista liame com a relação de trabalho. Alegou, também, que desconhecia a existência de qualquer “lista suja”. O juízo de primeiro grau deu razão à empresa por entender que o ato praticado, embora pudesse ser relacionado ao contrato de trabalho entre o trabalhador e a empregadora, não seria oriundo da relação de emprego, visto que o pedreiro não comprovou ter sido empregado da usina. O Tribunal Regional do Trabalho confirmou a sentença por entender que o trabalhador buscou, na verdade, responsabilizar a empresa por ato ilícito que não tinha ligação com a extinta relação de emprego. Para a Terceira Turma do TST, porém, a lesão decorrente da inclusão do trabalhador em “lista suja” tinha nítida relação com o contrato de emprego firmado anteriormente com a prestadora de serviços. O relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, entendeu que a Justiça do Trabalho é competente para julgar a matéria, nos termos do artigo 114, inciso VI, da Constituição Federal. (Fernanda Loureiro/CF) Processo: RR-145000-62.2010.5.23.0051

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A Súmula 331 do TST e os contratos mercantis.

Escrito por Marcos Alencar | Março 24, 2014

1063656_hand_in_handA Súmula 331 do TST e os contratos mercantis.

Por Marcos Alencar (24/03/2014)

Abaixo segue interessante decisão do TST, que distingue o contrato mercantil do contrato de prestação de serviços. Podemos citar caso análogo, das franquias. Muitas as lojas dos Shopping Centers que ficam obrigadas a trabalhar com marcas exclusivas e pessoal usando crachá e fardamento próprio destas marcas. Segundo o TST, tal contrato é diferente daquele no qual a empresa toma os serviços terceirizando parte de sua atividade-meio na execução de tarefas da empresa. Neste caso, existe sim a responsabilidade subsidiária, caso a empresa prestadora de serviços não pague o valor devido, a tomadora arca com o pagamento. Abaixo transcrevo a decisão que é significativa porque reforma um julgamento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo e declara o TST como deve ser aplicada a Súmula 331, que é de sua autoria.

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. da condenação ao pagamento das verbas trabalhistas devidas a um frentista contratado pelo Auto Posto Joara Ltda. e outros, com o entendimento que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil em que o posto fica obrigado a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da distribuidora.

Anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia responsabilizado subsidiariamente a Ipiranga, com fundamento na Súmula 331 do TST, em razão da existência de um contrato de locação que obrigava o frentista a usar crachá, boné e uniforme completo, personalizado com a marca da distribuidora. O Regional anotou ainda que a Ipiranga pagava ao frentista porcentagem pelos produtos (óleo e aditivo) da empresa que vendia.

Segundo o relator que examinou o recurso na Oitava Turma, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, houve mesmo má aplicação da Súmula 331, como alegou a empresa, uma vez que o Tribunal já firmou o entendimento de que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil “em que a locatária fique obrigada a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da locadora”. Assim, reformou a decisão regional, absolvendo a Ipiranga da condenação subsidiária. Seu voto foi seguido por unanimidade. 

(Mário Correia/CF) Processo: RR-639-47.2010.5.02.0079

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Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

 

Por Marcos Alencar (24.07.2013)

É polêmica a abertura deste post, ao iniciar afirmando a respeito da “ilegalidade” da reconhecida estabilidade provisória gestacional da jovem aprendiz no emprego. Para entendermos o que venha a ser “ilegal” precisamos resgatar o conceito de “legalidade”, que se exprime da seguinte forma: “O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (fonte Wikipédia)”.

Entendo que tudo aquilo que for decidido (pelo Judiciário) desacompanhado da lei, é ilegal. Que não paire aqui a carapuça da ofensa, pois estamos (quase) acostumados em assistir a julgados que inovam o texto de lei, quando não o contrariam e isso tem tornado a nossa “legalidade” flex do ponto de vista doutrinário. Indo direto ao tema, a hipótese a ser analisada é de uma jovem aprendiz que firmou contrato de trabalho nestes termos e que este tem data certa para acabar. No curso do contrato de trabalho (prazo determinado para acabar) a mesma engravidou.

Pelo texto de lei, o contrato de trabalho deve ser encerrado na data prevista, sem nenhuma prorrogação. Ora, “o contrato do menor aprendiz tem como uma de suas principais características a predeterminação de seu prazo, enquadrando-se, desta feita, na previsão legal do artigo 443, parágrafo 1º, da Carta Consolidada, in literis: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11942/estabilidade-da-gestante-quando-contratada-como-aprendiz#ixzz2Zx0jb3y4

Porém, apesar do claramente previsto na Lei, estamos hoje vivendo uma crise de legalidade no nosso País, porque o Poder Judiciário Trabalhista vem legislando. Justificam-se os ativistas que isso se deve a inércia do Poder Legislativo e com isso passam a não apenas julgar os casos que se apresentam na Justiça com base na aplicação da lei, mas sim por entendimento baseado em “princípios” os mais variados possíveis. Neste caso, o analisado, verifico que as decisões e súmula vigente, aponta para o fim do direito do empregador em dar o contrato por prazo determinado (seja ela qual for) por encerrado e findo, quando ocorrer à hipótese da empregada aprendiz engravidar no curso do mesmo. Aplica-se aqui o mesmo entendimento dos contratos de trabalho a título de experiência.

Apesar desse entendimento ser pacificado pelo Judiciário Trabalhista, eu firmo neste artigo o meu total repúdio a tal postura, por entender que a mesma é uma afronta ao Princípio da Legalidade, ou seja, neste caso específico não se viola apenas a competência da Justiça (art. 114 da CF) se vai mais longe e se decida de forma contrária ao que está previsto na Lei. A Lei assegura aos contratos por prazo certo e determinado o seu fim, logo, pensar de forma diferente e julgar de forma diferente a isso, é aplicar uma solução ao litígio totalmente contrária a vontade do povo – porque vivemos numa democracia na qual as leis são votadas e não deveriam ser alteradas num simples julgamento, mesmo este sendo de colegiado e perante a instância máxima trabalhista. Tal comportamento gera insegurança jurídica e nos faz ter a certeza de que o País é imaturo do ponto de vista judiciário. Se o Poder Judiciário entende que a Lei merece ser alterada, que exprima esforços perante o Congresso Nacional para que isso ocorra e que jamais que proceda com emenda ao texto de Lei através de jurisprudência ou súmulas.

Portanto, em resposta ao tema, se a jovem aprendiz tem ou não tem direito a estabilidade provisória gestacional e assim a prorrogação do contrato de trabalho de aprendizado, que possui prazo certo, é fato que os Tribunais e o Colendo TST vêm decidindo que tem, e que a estabilidade provisória por estar gestante supera o pacto original de prazo certo.

Transcrevo ainda trechos do artigo antes mencionado de Leandro Moreira da Rocha Rodrigues, que diz o seguinte:

“…E a atual jurisprudência não segue entendimento diverso no que tange a inexistência de estabilidade em casos de contrato por prazo determinado, abrangendo, desta forma, os contratos de menores aprendizes. É o que se verifica nos julgados abaixo:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ESTABILIDADE GESTANTE – INEXISTÊNCIA. De acordo com a orientação jurisprudencial mais recente da Seção de Dissídios Individuais do TST (OJ nº 196), a empregada admitida mediante contrato de experiência não tem assegurada a estabilidade gestante, pois as partes, de antemão, já conhecem o termo final do contrato.”

(TRT 7ª Região – Processo n° 1572-2005-008-07-00-1 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Carlos Chaves Antero – DOECE 16/02/2006)

“AÇÃO RESCISÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Por não ser sucedâneo de recurso, não procede ação rescisória, cujo objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada visando novo julgamento, quando ausentes os pressupostos rígidos impostos pela legislação adjetiva. Na hipótese dos autos, não restou comprovada qualquer violação a lei que permitisse o corte rescisório. A requerida foi contratada por prazo determinado (contrato de experiência), razão pela qual não faz jus à estabilidade temporária de gestante, insculpida no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT. Ação rescisória que se julga improcedente.”

(TRT 2ª Região – Processo n° 10461-2003-000-02-00 – Acórdão n° 2005004756 – SDI – Desembargador Relator Nelson Nazar – DOESP 08/04/2005)

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. ESTABILIDADE DA GESTANTE. Procedimentos de seleção de pessoal, a exemplo do exame médico pré-admissional, não se computam como tempo de serviço e, obviamente, tampouco se prestam à descaracterização do contrato de experiência. Também não procede a tese sobre a desnecessidade de prova para o exercício das funções de copeira quando se contempla a peculiaridade de não se tratar de simples copeira, mas de profissional expressamente contratada para exercer aquela atividade em âmbito hospitalar, com regras, responsabilidades e exigências técnicas diferenciadas. Assim, celebrado contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como reconhecer a pretensão ao aviso prévio e à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação caracterizada como espécie do gênero contrato por prazo determinado, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extinguem-se os direitos e obrigações inerentes, sem resíduos.”

(TRT 2ª Região – RO n° 20010046083 – Acórdão n° 20020654221 – 8ª Turma – Desembargadora Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 22/10/2002)

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante não alcança as empregadas contratadas a prazo determinado.”

(TRT 15ª Região – RO n° 000638/2000 Acórdão n° 024281/2001 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Miguel Pereira DOE 04/06/2001)

Acrescenta-se a isto o que preceitua a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu inciso II, analogicamente utilizada para os demais contratos de trabalho por prazo determinado. O referido entendimento pacificado estabelece que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, uma vez que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos:

“SÚMULA 244 TST – Gestante. Estabilidade provisória.   (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003).

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000).”

O entendimento contido nessa Súmula embasa indiscutivelmente a tendência jurisprudencial atual, que se pauta no sentido de que celebrado o contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como ser reconhecida a pretensão à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extingue os direitos e obrigações inerentes.

Com base em todo o exposto, nada obsta ao empregador proceder com a rescisão do contrato do menor aprendiz no prazo estipulado, ainda que este se enquadre em estado gravídico teoricamente ensejador de estabilidade.

 

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TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2013

TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Por Marcos Alencar

Quando me deparo com a imensa polêmica sobre a jornada de trabalho das empregadas domésticas que, diga-se de passagem, “nada tem a ver com esta arapuca que criaram para elas”, não consigo conter o riso. O motivo da graça (ou da desgraça) é que foi mais do que avisado que este caminho de regular a jornada de trabalho de cozinheira, arrumadeira, babá, caseiro, cuidador, motorista particular, enfim, com jornada igual a dos empregados urbanos, não daria certo. Ter ou não ter jornada definida, nada tem a ver com exploração, subemprego ou escravidão. Os gerentes, por exemplo, não possuem tal direito e nem por conta disso, recebem menos do que deveriam. A mesma coisa, os vendedores externos.

A solução, chorando aqui o leite derramado, que sempre defendi que seria o pagamento de um adicional fixo para quem trabalhasse mais de 8h diárias, exemplo: 40% do valor do salário mínimo regional. Com isso, estariam às domésticas recompensadas e o contrato (que é atípico) mantido sem burocracia e sem o fantasma do desemprego, ainda, as famílias pagariam com segurança e teriam a sensação de que o problema estava resolvido.

Mas, os nossos heróis deputados e senadores preferiram votar de maneira imediatista e demagógica, pensando somente nos 7 milhões de votos e sequer abrindo uma discussão com especialistas da área. Não houve sequer uma simulação ou estudo sobre o tema. Agora, que virou Emenda, surge à ideia de se flexibilizar a norma constitucional, com fundamento no óbvio, pois descobriram depois de votado que a realidade contratual das domésticas e donas de casa, é diferente dos trabalhadores empregados urbanos.

No julgamento que transcrevo abaixo, o TST chega ao absurdo do jeitinho brasileiro de puxar o assunto “cuidador doméstico” dentro de um  julgamento de trabalhador urbano que não tem nada a ver com o tema(!!). A tentativa do jeitinho na interpretação da norma, de fazer constar a força dentro de um julgamento diverso da matéria, reforça a minha crítica diária de que o Brasil é uma terra de muro baixo e que não existe um mínimo de segurança na aplicação das leis. Aplica-se a lei de acordo com a conveniência do caso.

Se lida a PEC e a Emenda, verifica-se facilmente que ambas buscam o objetivo de equiparar o empregado doméstico ao empregado urbano e rural, dando-lhes mesmos direitos. Entender que a CLT não se aplica aos domésticos, é uma temeridade, é buscar uma brecha que não existe. Sou legalista, entendo que se agora é Lei, por mais absurdo que seja temos que cumprir. Se a Lei é inadequada, que se crie a Emenda da Emenda. O que não podemos é deixar a sociedade à mercê do pensamento dos que julgam, diante da tremenda insegurança.

Mesmo o TST editando uma súmula, de que tudo pode quando o assunto for jornada de trabalho das domésticas, nem assim teremos segurança. As instâncias inferiores não estão obrigadas em aplicar súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, estas se aplicam como leis aos julgados do TST, apenas isso. Entenda que para recorrer ao TST, a depender da matéria e do valor da condenação, o desembolso (teto) atual é de R$19.800,00 com arredondamento. Portanto, não conte com isso.

Caberia sim, se vivêssemos numa sociedade organizada e tivéssemos uma classe política que realmente se preocupasse com o bem estar de todos, a abertura de um estudo profundo para encontrar uma saída ao problema da equiparação, bastando se focar na jornada de trabalho, que é o grande impasse. Feito isso, votaria a Emenda da Emenda, especificamente quanto à jornada de trabalho. Se eu pudesse opinar, defenderia o pagamento do adicional de equiparação, fixo e desburocratizado, devido aos empregados domésticos que trabalhassem em regime superior a 8 horas normais diárias. Assim, teríamos o problema equacionado e os empregados domésticos recebendo mais e as famílias seguras do ponto de vista jurídico e de passivo trabalhista e previdenciário. Fazer da Emenda uma Lei que não pega e torna-la flex é puro jeitinho brasileiro.

SEGUE A DECISÃO DO TST.

Seg, 15 Abr 2013, 7h). Na sessão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizada na última quarta-feira (10), durante o julgamento de um agravo de instrumento sobre a jornada especial de 12×36, o ministro Maurício Godinho Delgado (foto) abordou o caso de cuidadores de idosos e doentes que trabalham em tal regime, em ambiente familiar, tendo em vista o advento da Emenda Constitucional 72/2013, que ficou conhecida como PEC das Domésticas. No agravo de instrumento, a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP) questionava o pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados por uma técnica de enfermagem na cidade de Belo Horizonte (MG). O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Fundação e o entendimento foi mantido pela Terceira Turma do TST, em conformidade com a Súmula 444 da Corte. Segundo o relator, ministro Maurício Godinho Delgado (foto), embora não se trate exatamente de um processo envolvendo trabalhador doméstico, é oportuno esclarecer que, após a EC 72/2013, não é possível aplicar o rigor formalístico da Súmula 444 do TST (que exige instrumento coletivo para a fixação da jornada de 12×36) no caso de cuidadores de doentes ou idosos da família, podendo nessa hipótese haver apenas o acordo bilateral escrito entre as partes. Para Godinho, é preciso ressalvar essa hipótese a fim de se evitar uma injustiça, “porque a família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado”. De acordo com o Magistrado, a própria Constituição Federal afirma que o idoso deve ser preferencialmente tratado na família e que é preciso agir em conformidade com isso. “Exigir negociação coletiva para autorizar essa sistemática de prestação de assistência e seguridade social no âmbito familiar seria desrespeitar a ênfase que vários dispositivos constitucionais realizam nesse campo”. Sobre o tema, o magistrado citou o artigo 230, “caput” e parágrafo 1º, da Constituição Federal, além dos artigos 194, “caput”, 197, 203, “caput”, 206, “caput” e 227, “caput”, também da CF. (Ricardo Reis/MB – foto Fellipe Sampaio) Processo: AIRR-1272-74.2012.5.03.0139.

 

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Estabilidade da gestante no aviso prévio.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 19, 2013

Por Marcos Alencar

A mídia é difícil de entender. Uma repercussão tremenda a decisão publicada no site de notícias do TST a respeito do reconhecimento ao direito a indenização por estabilidade provisória a uma ex-empregada que ficou grávida no curso do aviso prévio trabalhado.

Considerando a quantidade de e-mails que recebemos pedindo comentássemos a notícia estamos aqui a falar sobre a mesma. A matéria é velha. O TST há muito já se posicionou no sentido de que o contrato de trabalho está vigorando normalmente até o último dia do aviso prévio. Para que o leitor entenda, o aviso prévio é apenas um aviso que se dá ao empregado nas demissões sem justa causa de que após aquele período (normalmente 30 dias) o contrato estará sendo desfeito.

Sendo assim, o contrato de trabalho é o mesmo, tendo o empregado os mesmos direitos de antes de ter sido previamente avisado que o contrato vai terminar. Da mesma forma, se imaginarmos um ato de improbidade praticado pelo empregado no curso do aviso prévio, o empregador pode cancelar o aviso e aplicar-lhe uma demissão sumária por justa causa ou, poderá no curso do aviso o empregador se arrepender do mesmo e cancelar o aviso prévio, continuando o contrato de trabalho incólume.

A estabilidade provisória da gestante está prevista no adct (art.10) da Constituição Federal de 1988, transcorre da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, lhe dá direito a manutenção no emprego e caso ocorra a dispensa e esta seja irreversível, a indenização pelos salários e demais vantagens contratuais que teria neste período. É verdade que existem casos em que a gestante ao ser demitida reclama de imediato a estabilidade provisória, dando ao empregador o direito de optar pelo convite de volta ao emprego, alegando que não sabia da gestação no ato da dispensa e nestes casos o contrato retoma de onde foi interrompido.

 

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Insalubridade e periculosidade, precisamos de mais segurança jurídica!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 16, 2012

Por Marcos Alencar

Não pretendo aqui neste post, enfrentar o mérito e nem a técnica pericial para definir o que deve ou não deve ser contemplado com o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.  O objetivo aqui é falarmos mal, dessa reiterada insegurança jurídica que empregados e empregadores vivem. Antigamente, eu achava que os prejuízos desse sinal de subdesenvolvimento jurídico atingia apenas quem empregava. Mais não, atinge severamente os trabalhadores.

Para ter a certeza disso, basta imaginarmos quantos trabalhadores se submeteram as mesmíssimas condições de trabalho e não tiveram este direito reconhecido? Ou, quando foram exercê-lo se depararam com a aplicação da prescrição total (àquela que é aplicada 2 anos após o término do contato de trabalho). Tudo isso, causa de uma legislação indefinida, cheia de idas e vindas, de furos, da malsinada prática e chance ao achismo. Tudo tem um “se” e um “depende”.

Precisamos dentre outras questões definir no País, o que é e o que não é trabalho insalubre e periculoso. Antigamente, nós tínhamos o pagamento destes como regra de exceção. Atualmente, todos os trabalhadores arriscam o direito ao adicional. Ora, nós vivemos num País tropical, aqui no nordeste as condições de calor e de umidade (desfavoráveis a nossa saúde) se manifestam no âmbito residencial.

Não quero, repito, dizer se acho justo ou injusto determinada decisão. O que suplico e isso tem que ser solucionado, é chegarmos a um patamar de regras claras, mais objetivas, quase que matemáticas para definirmos o que tem e o que não tem direito ao adicional de insalubridade. O Poder Judiciário não pode se dar ao luxo e nem a sociedade, de para cada caso ser feito uma perícia e uma decisão casuística, específica. A determinação tem que ser naqueles moldes de outrora, se a atividade ou o trabalhador exerce determinada função tem direito, se não, não tem direito. Precisamos dar segurança jurídica para ambas as partes no contrato de trabalho, evitando vivermos essa salada de procedimentos, principalmente quando o assunto é medicina e segurança do trabalho.

Segue a notícia que me inspirou a escrever este post

(Seg, 15 Out 2012, 08:00)

Um cortador de cana-de-açúcar que, apesar de não trabalhar em locais alagados, receberá adicional de insalubridade em grau médio após laudo pericial comprovar que o trabalhador ficava exposto ao calor e à umidade excessiva. Baseados na Súmula 126, os ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceram do recurso da empresa Umoe Bionergy S.A que pretendia afastar a condenação proferida pela Vara do Trabalho de Porecatu (PR).

O trabalho era realizado em fazenda da empresa, localizada no município paranaense. Perícia constatou que durante 60 dias do ano o labor era feito com umidade excessiva, decorrente de dias frios, garoas, após chuvas e no período da manhã com o orvalho existente. Neste situação, os membros superiores e inferiores do trabalhador rural ficavam molhados por cerca de duas horas e meia. Por trabalhar a céu aberto, suas roupas secavam no próprio corpo, pelo sol. As condições, segundo o laudo, caracterizavam uma exposição com umidade excessiva capaz de produzir danos à saúde.

Ficou provado também que no período de safra e entre safra, o cortador de cana ficava exposto à temperaturas de 27,4 e 28,4°C. De acordo com a NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o máximo permitido é 25°C. O laudo destacou ainda que os equipamentos de proteção individual (EPI´s) fornecidos pela empresa não eram suficientes para neutralizar ou eliminar a atividade insalubre no local.

Inconformada com a sentença, a empresa recorreu, sem sucesso, ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Em sua defesa, alegou que fornecia equipamentos suficientes para a proteção do empregado. Argumentou que em dias de chuva intensa não havia corte de cana-de-açúcar e nos dias de chuva moderada, a quantidade de água não era suficiente para alagar os campos.

Quanto à exposição ao calor, decorrente do trabalho, discorreu que a atividade a céu aberto não está prevista como insalubre pela portaria interministerial e que a atividade rural também não enseja a insalubridade. “Assim fosse, todo ser humano que se expõe diariamente à luz do sol estaria exercendo atividades insalubres,” discorreu o advogado da empresa na ação.

O TRT, no entanto, manteve a insalubridade. Baseado na análise da prova dos autos, especialmente o laudo pericial, concluiu que o ambiente de trabalho se enquadra na portaria interministerial 3.214/78, anexo 10, NR 15 e conservou a decisão.

A empresa recorreu novamente, desta vez ao TST. Mas, uma vez que somente com o reexame da prova dos autos é que seria possível, em tese, concluir que o cortador de cana não trabalhava em ambiente insalubre, o TST não conheceu do recurso, baseado na Súmula 126, que veda o procedimento.

O voto, relatado pelo ministro Pedro Paulo Manus, foi seguido por unanimidade pela Turma.

NOVA SÚMULA

Em setembro deste ano, durante a 2ª Semana TST nova redação foi dada à OJ 173 da SDI‐1, que dispõe sobre adicional de Insalubridade, atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor. Veja como ficou:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.

EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE).

II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.

 

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..e como fica a rescisão, após a estabilidade, no contrato de experiência?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 3, 2012

Por (Leitor) Marcos Bragança.

De um tempo pra cá, o TST começou a modificar seu entendimento em relação ao acidente do trabalho ocorrido no curso do contrato de experiência, proferindo decisões que reconheciam a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a estabilidade prevista no art. 118, da Lei 8.213/91. No TST várias são as decisões nesse sentido, embora alguns Regionais tenham resistido em seguir esta orientação.

Tudo bem. Agora, temos a nova redação dada à Súmula 378, sepultando a questão e estendendo, em seu novo item III, a estabilidade provisória (garantia de emprego) ao empregado acidentado no curso do período de expriência/determinado.

Não vejo, pelo menos no âmbito do TST,  como existir mais polêmica sobre o assunto. Mas daí surge uma questão de  ordem prática. Explico. Quando do término dos 12 meses da garantia provisória, como será tratada a extinção do contrato, mais precisamente em relação às verbas resilitórias. Poderá a empresa pagar as verbas como se estivesse diante de um término de contrato de experiência?

Ou o contrato de experiência, vigorando forçosamente por mais de 12 meses, seria transformado em um conrtato por prazo indeterminado e as verbas da extinção deveriam seguir a regra desta modalidade de contrato? Seriam devidas verbas de uma dispensa sem justa causa?  Estou desprezando o caso de uma dispensa por justa causa.

É uma questão tormentosa, a meu sentir. Confesso que já pesquisei e encontrei apenas duas decisões do TST sobre o tema, porém a fundamentação jurídica não me convenceu. Na verdade, não vislumbrei fundamentos jurídicos. Confira-se:

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. EFEITOS. TRANSMUTAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PROVIMENTO PARCIAL. Esta Corte tem se posicionado, por meio de diversos julgados, sobre a aplicação da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente de trabalho ocorre durante o cumprimento do contrato de trabalho por prazo determinado. Dentro de tal contexto, a decisão regional deve ser mantida, pois em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. Entretanto, não pode subsistir o -decisum- no que diz respeito à conversão do contrato a termo em indeterminado, visto que a prestação de serviço observou o estrito cumprimento do estabelecido contratualmente, tendo o Reclamado efetivado a rescisão nos limites do contrato firmado, não se evidenciando a vontade de elastecer o prazo contratual originariamente fixado. O acidente de trabalho não é fato capaz de justificar a transmutação contratual, assim como o reconhecimento da estabilidade, cuja observância se restringe ao lapso legalmente previsto. Portanto, deve ser afastado da condenação o provimento de natureza declaratória, por meio do qual foi reconhecida a existência de contrato por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR – 151400-31.2009.5.04.0771 Data de Julgamento: 07/08/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012).

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. 1 – Há direito à garantia provisória no emprego, na hipótese de contrato por prazo determinado, ante o acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. 2 – A força normativa da Constituição Federal, que atribui especial destaque às normas de saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII e XXVIII), impõe a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional que trata da matéria, reconhecendo a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a garantia provisória no emprego. 3 – O art. 118 da Lei nº 8.213/91 é aplicável, porque o afastamento relacionado ao acidente de trabalho integra a essência sócio-jurídica da relação laboral. 4 – O contrato por prazo determinado não se transforma em contrato por prazo indeterminado, sendo direito do trabalhador somente a garantia provisória no emprego pelo prazo de um ano, contado da data do término do benefício previdenciário. 5 – Recurso de revista a que se nega provimento.” (Processo: RR – 162100-35.2006.5.12.0032 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)

De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias.

E o colega, como pensa?

forte abraço

Marcos Bragança”

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Por Marcos Alencar

Bem Marcos Bragança, primeiro agradecer a sua valiosa contribuição e sugestão de tema. Quanto a sua explanação, concordo e teço crítica a este entendimento do TST. Defendo a Constituição Federal de 1988 que não deu competência para Justiça nenhuma legislar, muito menos a do Trabalho. A sua consideração final, ao mensurar que o contrato de trabalho é legalmente improrrogável por mais de 90 dias, é a prova de que não se encaixa o texto de lei com a misericórdia da súmula. A conta literalmente não fecha e nunca irá fechar. O Juiz não tem legitimidade e nem competência legal para criar leis numa democracia. Somente o Poder Legislativo, que foi eleito para tanto, tem este poder e competência. Se ele é inerte, paciência, vamos às ruas exigir que a coisa ande, ou vamos alterar as leis que regem o trâmite dos projetos no poder legislativo.

Não há nada que justifique ao Judiciário invadir a competência legislativa, sob o reles pretexto de que os casos são dinâmicos, que a interpretação muda, que a jurisprudência tem que evoluir. Uma coisa nada tem a ver com a outra. A jurisprudência ou súmula ou OJ, NÃO pode contrapor-se ao texto de lei. Isso é claro, cristalino. Diante destas considerações, ficamos nós no campo do “achismo” também para responder esta sua pertinente pergunta (De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias. E o colega, como pensa?) – Seguindo a coerência ou incoerência da novidade legislativa patrocinada pelo TST, mediante edição de súmula, entendo objetivamente que o referido Tribunal NÃO ALTEROU a natureza do contrato de trabalho. O contrato continua sendo de experiência e por prazo determinado, apenas ele ficará no “modo pause”  enquanto durar o afastamento do trabalhador do emprego e em consequência, o período de 1 ano de estabilidade provisória. Ao final de tudo isso, aplica-se a rescisão de contrato de trabalho, querendo o empregador, nos mesmos moldes das regras do contrato de experiência (art.479 e 480 da CLT).

Transcrevo abaixo uma decisão na íntegra (Acórdão) que demonstra isso com muita propriedade, se analisadas as jurisprudências transcritas. Nelas percebemos nas entrelinhas que o contrato de trabalho por prazo determinado de experiência, está sendo respeitado, apenas dizem os magistrados que não se pode discriminar (quanto ao benefício da estabilidade de 1 ano) os empregados de contrato indeterminado e deste que mencionei, devendo – quanto a isso – serem tratados da mesma forma. A maior preocupação de quem defende esta ampliação (flex) da lei, é não permitir que o trabalhador doente vá despedido enfrentar o mercado de trabalho. Acho a preocupação louvável do ponto de vista humanitário, mas não podemos impor a iniciativa privada o pagamento de uma conta, sem arrimo na Lei (fica aqui mais uma crítica minha). Em síntese, entendo que o contrato de experiência persiste, não será alterado para prazo indeterminado.

Segue o Acórdão que me refiro e o link do mesmo.

A C Ó R D Ã O

SBDI-1

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal aos servidores contratados temporária- mente. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-398200-65.2008.5.09.0663, em que é EmbarganteVERONESI HOTÉIS LTDA. e Embargado LEANDRO RODRIGUES ALVES.

A e. 8ª Turma negou provimento ao recurso de revista da reclamada, confirmando a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho, mesmo no contrato de experiência (fls. 148-153).

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Sem oferta de impugnação (certidão, fl. 170), sendo dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 154 e 161) e subscrito por procurador habilitado (fl. 42). Preparo regular (fls. 81, 122, 130 e 131, valor total da condenação).

1 – CONHECIMENTO

1.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Eis a motivação do acórdão embargado às fls. 148-153:

“A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste.

O contrato de experiência, por sua vez, reveste-se de determinadas particularidades. O seu telos é aferir o desempenho e o entrosamento do empregado no local de trabalho. Diferentemente de outros liames por prazo determinado, o contrato de experiência insere o trabalhador nas atividades normais da empresa, em sua dinâmica habitual, portanto, tendo por desdobramento comum e natural a continuidade da prestação de serviços e a consolidação do vínculo de emprego por tempo indeterminado.

Por conseguinte, a discussão relativa à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho deve ser enfrentada com cautela em se tratando de contrato de experiência.

O artigo 118 da Lei nº 8.213/91 dispõe:

‘Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.’

A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho.

Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio – que culminou na amputação de uma de suas pernas -, o Autor fora tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária.

Ressalte-se, por fim, que, em face da alteridade que caracteriza o contrato de trabalho, o ônus de assumir os riscos do empreendimento é do empregador – independentemente de eventual prazo assistido entre as partes. Esse encargo seria transferido ao empregado caso não se reconhecesse, in casu, a estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho.

(…)

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso de Revista”.

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Os arestos às fls. 164-165, oriundos da 2ª, 4ª e 5ª Turmas, trazem entendimento contrário à decisão recorrida, no sentido da incompatibilidade entre a estabilidade provisória e o contrato de experiência.

CONHEÇO por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

2.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Cinge-se a controvérsia à estabilidade provisória, decorrente de acidente do trabalho, no contrato de experiência.

Em decisão pretérita, proferia no RR-768129, DJ 23/4/2004, quando atuei como juiz convocado nesta Corte, citado pelo recorrente em seu recurso de embargos, havia me posicionado no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória decorrente do acidente do trabalho no contrato por prazo determinado.

Tal posicionamento, naquela época, encontrava eco na jurisprudencial desta Casa, à qual me curvei.

Contudo, já me manifestei favorável, no processo TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, quanto à estabilidade provisória da gestante, no curso do aviso-prévio. Naquela oportunidade registrei a então recente decisão do em. Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, dando provimento a recurso extraordinário contra julgado desta Corte, reconhecendo o direito da empregada gestante, contratada por prazo determinado, à estabilidade provisória (RE-458807/BA, DJ de 11/03/2010, trânsito em julgado em 19/03/2010).

São citados nessa decisão, ainda, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, “B”, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).

‘DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, “b”, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, ‘b’, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).

“No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 600.173/SC-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10″.

Esses entendimentos reforçam a tese aqui adotada.

Com efeito, não se pode restringir a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho ao contrato por tempo indeterminado.

Isso porque não consta do artigo 118 da Lei 8.213/91 distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Eis a redação do dispositivo:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.”

O entendimento, ora consagrado, encontra eco em precedentes desta Corte.

Louvo-me, particularmente, de julgado da lavra do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, que assim sintetiza sua decisão:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A potencial a ofensa ao art. 118 da Lei nº 8.213/91 aconselha o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO (ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91). CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CABIMENTO. 1. -O contrato de experiência é modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último analisar as condições de trabalho- (Desembargadora Alice Monteiro de Barros). Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles (de prazo determinado) a que a Lei o irmana, na medida em que traz como ínsita à sua natureza a expectativa de prorrogação e indeterminação, sendo esta circunstância chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espécie, não está o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitórias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibilidade de se definir prazo de duração. 2. O art. 118 da Lei nº 8.213/91, respondendo à diretriz do art. 7º, XXII, da Carta Magna, afirma que -o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.- 3. Com atenção aos fins sociais buscados pela Lei (LICC, art. 5º), não se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado no curso de contrato de experiência. O infortúnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manutenção do trabalho – expectativa que legitimamente mantém -, impondo-lhe o desemprego por força de evento que, acrescido o dano à sua saúde, decorre de fato estritamente vinculado à atividade empresarial. Não se espera que, ante o ônus que a Lei ordena, permitindo-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogação. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptidões técnicas, o empregado amargará as consequências de sua saúde deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. Não disporá do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria à sua recuperação. 4. Devida a estabilidade provisória, ainda quando se cuide de contrato de experiência. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (RR – 125540-21.2007.5.01.0047, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 20/11/2009.)

Cito ainda, os seguintes precedentes:

“RECURSO DE REVISTA – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ARTIGO 118 DA LEI N° 8.213/91. 1. A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que prevê garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho. 2. Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio, o Autor é tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária. Recurso de Revista conhecido e desprovido.” (RR-398200-65.2008.5.09.0663, Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJE 17/09/2010).

“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE . Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral – cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei ate n dendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizará os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido” (Proc. TST-RR-1762/2003-027-12-00; Ac. 1ª Turma; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DJ 04/04/2008).

Destaque-se, por fim, que recentemente esta e. Subseção decidiu no mesmo sentido da solução aqui proposta, nestes termos:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. GARANTIA DE EMPREGO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE TRABALHO A TERMO. COMPATIBILIDADE. EMPREGADO CONTRATADO POR EXPERIÊNCIA. 1.-As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. A esta altura, os princípios se medem normativamente, ou seja, têm alcance de norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência consagra. Consagração observada de perto na positividade dos textos constitucionais, donde passam à esfera decisória dos arestos, até constituírem com estes aquela jurisprudência principal, a que se reporta, com toda a argúcia, García de Enterría. Essa jurisprudência tem feito a força dos princípios e o prestígio de sua normatividade – traço coetâneo de um novo Estado de Direito cuja base assenta já na materialidade e preeminências dos princípios. A importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais e legitimidade dos preceitos da ordem constitucional. Como vão longe os tempos em que os princípios, alojados nos Códigos, exercitavam unicamente a função supletiva ou subsidiária, vinculados à -questão da capacidade ou suficiência normativa do ordenamento jurídico-, conforme a doutrina positivista da compreensão do Direito como mero sistema de leis, com total exclusão de valores, ou seja, com ignorância completa da dimensão axiológica dos princípios!(…) O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas- (PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional – 18ª ed. – São Paulo: Malheiros , 2006, pp. 288-90). 2. -Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa humana (…). No que concerne à vinculação aos direitos fundamentais, há que ressaltar a particular relevância da função exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que não apenas se encontram, eles próprios, também vinculados à Constituição e aos direitos fundamentais, mas que exercem, para além disso (e em função disso), o controle da constitucionalidade dos demais atos estatais, de tal sorte que os tribunais dispõem – consoante já se assinalou em outro contexto – simultaneamente do poder e do dever de não aplicar os atos contrários à Constituição, de modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais, inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. É neste contexto que se têm sustentado que são os próprios tribunais, de modo especial a Jurisdição Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e para os demais órgãos estatais, o conteúdo e sentido -correto- dos demais direitos fundamentais. Paralelamente a esta dimensão negativa da vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais, J. Miranda, ilustre mestre de Lisboa, aponta a existência de uma faceta positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico. Ainda no âmbito destas funções positiva e negativa da eficácia vinculante dos direitos fundamentais, é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais, o que alcança inclusive, a Jurisdição cível, esfera na qual – ainda que numa dimensão diferenciada – também se impõe uma análise da influência exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado. Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo tempo, parâmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito. Por outro lado, a condição peculiar do Poder Judiciário, na medida em que, sendo simultaneamente vinculado à Constituição (e aos direitos fundamentais) e às leis, possui o poder-dever de não aplicar as normas inconstitucionais, revela que eventual conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade (isto é, entre lei e Constituição) acaba por resolver-se em favor do último- (INGO WOLFGANG SARLET, Eficácia dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Livraria do Advogado, 2001, pp. 110-1 e 335-6). 3. Incumbe ao empregador, independentemente da modalidade de vínculo, o dever de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente laboral, sob pena de afronta ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, na literalidade do artigo 7º, XXII, da Carta Magna, segundo o qual é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, dentre outros, -a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança-. 4. A exegese perfilhada permite que se atribua ao mencionado princípio máxima efetividade, outorgando-lhe -o sentido que mais eficácia lhe dê (….)- e conferindo a essa norma fundamental, -ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação e de realização- (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional. Tomo II – Constituição. 5ª. ed., revista e atualizada. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, pág. 291), de modo a permitir a concretização não apenas do direito fundamental a um meio ambiente equilibrado (CR, arts. 200, caput e VIII, e 225), mas também do direito fundamental à saúde do trabalhador (CR, art. 6º), uma das dimensões do direito à vida, o qual constitui -suporte para existência e gozo dos demais direitos (….), sendo necessário, para sua proteção, assegurar-se os seus pilares básicos: trabalho digno e saúde- (RAIMUNDO SIMÃO DE MELO, Proteção legal e tutela coletiva do meio ambiente do trabalho. In: Meio Ambiente do Trabalho –coordenação Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 13-4). 5. -Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista . Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: ‘O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade’. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)- (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO in Responsabilidade Civil no direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2ª ed., 2007, p. 335). 6. -A boa-fé expande as fontes dos deveres obrigacionais, posicionando-se ao lado da vontade e dotando a obrigação de deveres orientados a interesses distintos dos vinculados estritamente à prestação, tais como o não-surgimento de danos decorrentes da prestação realizada ou a realização do melhor adimplemento- (JORGE CESA FERREIRA DA SILVA, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato – Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 270). 7. Tendo o empregador o dever de proteção, de segurança, de zelo pela incolumidade física e mental de seus empregados, não se harmoniza com a boa-fé objetiva, tampouco com a função social da empresa, o rompimento do contrato de trabalho, logo após o retorno do afastamento ocasionado pelo acidente de trabalho sofrido na entrega do labor ao empreendimento patronal, ainda que o liame tenha sido firmado a termo, presumindo-se – presunção juris tantum – discriminatória a extinção do vínculo em tais circunstâncias, considerada a situação de debilidade física comumente verificada no período que sucede a alta previdenciária, a acarretar a ilicitude da dispensa, pelo abuso que traduz, e viciar o ato, eivando-o de nulidade. 8. O art. 3º, IV, da Carta Política situa entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o combate a todas as formas de discriminação. 9. A Convenção 117 da OIT, sobre os objetivos e normas básicas da política social, ratificada pelo Brasil em 24.3.69 e promulgada pelo Decreto 66.496/70, estabelece, no art. 14, que os Estados Membros devem construir uma política social que tenha por finalidade a supressão de todas as formas de discriminação, especialmente em matéria de legislação e contratos de trabalho e admissão a empregos públicos ou privados e condições de contratação e de trabalho. 10. Mais recentemente, a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, ao reconhecer a necessidade de se respeitar, promover e aplicar um patamar mínimo de princípios e direitos nas relações de trabalho, que são fundamentais para os trabalhadores, novamente entroniza o princípio da não-discriminação em matéria de emprego ou ocupação, reafirmando, assim, o compromisso e a disposição das nações participantes dessa organização. 11. Embora não desejado por nenhuma das partes, abstraindo a questão relativa à culpa, o acidente de trabalho reflete fatalidade que é suportada por toda a sociedade: pelo Estado – mediante pagamento dos benefícios previdenciários pertinentes-, pelo empregador – com a manutenção do emprego por no mínimo um ano após o retorno do afastamento-, pelo empregado – parte naturalmente mais prejudicada no evento danoso. 12. O empregado acidentado, após o afastamento e gozo do benefício previdenciário, quando retorna, passa a entregar novamente sua força de trabalho em contraprestação à remuneração percebida, sem prejuízo para o empregador. 13. Logo, a extensão da garantia de emprego ao empregado em contrato de experiência, longe de exigir maiores sacrifícios por parte do empregador, apenas assegura a manutenção do vínculo a trabalhador selecionado pela própria parte patronal, para experimentação e ulterior contratação – condicionada aos resultados do lapso experimental, os quais, em caso de acidente de trabalho ocorrido justamente nesse período, resultam evidentemente prejudicados. 14. A própria interpretação literal do art. 118 da Lei 8.213/91 – que não distingue entre as modalidades de contrato de trabalho – viabiliza o alcance da garantia de emprego a trabalhador acidentado em contrato a termo – compreensão que, com maior razão, abraça os contratos firmados por experiência. 15. Cabe a esta Justiça Especializada, na interpretação do ordenamento jurídico e na aplicação dos princípios constitucionalmente consagrados, assegurar que empregados pessoalmente vitimados não tenham seus prejuízos majorados com a perda do meio de sustento, em momento no qual tentam retornar ao estado, físico e mental, em que se encontravam anteriormente ao acidente de trabalho sofrido na inserção de sua mão-de-obra na cadeia produtiva do empregador. 16. Consideradas tais peculiaridades, a atual jurisprudência desta Casa tem se inclinado no sentido da ampla compatibilidade dos contratos de experiência e demais contratos a termo com a garantia de emprego decorrente de acidente de trabalho, consoante revelam recentes precedentes. 17. Impõe-se concluir que o empregado contratado por experiência, uma vez acidentado, tem o contrato de trabalho suspenso até o efetivo retorno ao trabalho, e, tratando-se de suspensão do contrato de trabalho, o prazo avençado para o seu termo volta a correr após o retorno ao trabalho, sendo absorvido pelo próprio período da garantia de emprego. 18. O argumento da embargante, no sentido de que o direito positivo vigente não ampara a garantia de emprego do empregado acidentado em contrato por experiência não alcança êxito. 19. Ao reconhecer o direito do autor à indenização referente ao período estabilitário de 12 meses e consectários, a Turma privilegiou os princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da função social da empresa, do meio ambiente de trabalho seguro, da boa-fé objetiva e da não-discriminação, imprimindo interpretação sistemática da legislação pertinente, à luz da Constituição da República – norma fundamental do ordenamento jurídico. Recurso de embargos conhecido e não provido”. (destaquei).

(Processo: E-RR – 9700-45.2004.5.02.0465 Data de Julgamento: 27/06/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

Destaque-se, ainda, que o excelso STF, em recente decisão monocrática proferida pelo Ministro Ayres Brito, reforçou o entendimento daquela Corte, no sentido de estender os direitos sociais previstos no artigo 7º da CF ao servidor contratado temporariamente nos moldes do artigo 37, IX, da CF.

Eis seus termos:

“(…)

2. Da leitura dos autos, observo que a instância judicante de origem confirmou sentença que reconhecera ao ora recorrido, agente penitenciário contratado temporariamente, o direito ao recebimento de adicional noturno em decorrência da efetiva prestação de serviços neste turno, mesmo sem haver previsão no contrato temporário firmado.

(…)

5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque esta nossa Casa de Justiça tem-se posicionado no sentido de que é devida a extensão de direitos sociais previstos no art. 7º do Magno Texto a servidor contratado temporariamente, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Lei Maior. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 287.905, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa:

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento”.

6. No mesmo sentido, vejam-se os AIs 837.352-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 832.740, da relatoria do ministro Gilmar Mendes”. (destaquei).

(Processo RE-505361/MG, Rel. Ministro Ayres Brito, decisão monocrática publicada no DJe disponibilizado em 7/10/2011).

Não obstante a decisão citada referir-se à contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da CF, verifica-se a pertinência da adoção do mesmo entendimento ao caso analisado, na medida em que onde existir a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito (ubi eadem est ratio, ibi idem jus).

Assim, no caso em apreço, acometido o reclamante de doença profissional, decorrente de acidente de trabalho, tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, conforme decidido no v. acórdão recorrido.

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencido o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho.

Brasília, 24 de Maio de 2012.

Horácio Raymundo de Senna Pires

Ministro Relator

 

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As terceirizações e o seguro prestamista.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 26, 2012

Por Marcos Alencar

Estou cansado de esperar uma solução ao gravíssimo problema que aflige aos empregados das terceirizadas no País. Vivemos aguardando um aperfeiçoamento da Súmula 331 do TST (<-link), que não sai do papel. Não concordo também com o Judiciário Trabalhista dando uma de Legislador. Precisamos de mais uma Lei, dentre as milhares que temos, que deve ser específica a regulamentar a terceirização no Brasil.

O Poder Judiciário está abarrotado de novos processos, reclamação trabalhista de empregados destas empresas terceirizadas de pequeno porte, que surgem sem qualquer respaldo econômico financeiro, apenas para atender a oportunidade de um contrato, seja no ramo da iniciativa privada (construção civil, por exemplo) ou no da esfera pública (serviço de limpeza e conservação de empresas estatais).

Quando me refiro a nenhum respaldo eoconômico, é porque a empresa nada possui, no máximo tem uma sala alugada e um celular pré-pago, os sócios idem, nenhum patrimônio possui que seja viável para resguardar o pagamento de uma futura execução. Estas frágeis empresas, apenas com o nome, admitem uma enorme quantidade de empregados e passam a atuar no contrato. Ao final do contrato (e esse é perfil principal do motivo das reclamações trabalhistas) nada pagam aos seus empregados a título de verbas rescisórias, quando não sequer houve recolhimento do FGTS ao longo da relação de terceirização. Os empregados são obrigados a buscarem seus direitos perante o Judiciário Trabalhista.

Normalmente estes contratos de terceirização empregam grande número de trabalhadores, quando ficam desempregados e sem nada receber, partem todos de uma só vez para Justiça, que recebe uma avalanche de processos, faz pauta especial, julga todos os casos e normalmente condena o tomador de serviços ao pagamento, fazendo uso do único instrumento existente que é a cansada Súmula 331 do TST, que permite ao Juiz condenar e executar a empresa empregadora, a terceirizada e subsidiariamente, como um avalista/fiador a empresa tomadora dos serviços, daquela mão de obra.

É neste ponto, o da demissão sem nada pagar, que faço a reflexão de termos um “seguro prestamista”. Para informação daqueles que nunca ouviram falar neste seguro, transcrevo trecho do site tudo sobre seguros, que diz o seguinte: “…É seguro que tem por objetivo garantir a quitação de uma dívida do segurado, no caso de sua morte ou invalidez ou até mesmo desemprego involuntário. O primeiro beneficiário deste tipo de seguro, até o limite da dívida, será sempre a empresa credora. O segurado contará com a tranquilidade de ter a sua dívida quitada, caso aconteça algum imprevisto. Para a instituição que concede o crédito, o seguro prestamista é uma garantia de que a inadimplência poderá ser evitada, no caso de morte ou invalidez ou desemprego do segurado. Para quem não tem patrimônio, esse seguro é comparado a uma proteção social, pois o seu objetivo é evitar a perda de algum bem adquirido. Essa modalidade de seguro surgiu para garantir proteção adicional àqueles que têm prestações para pagar. Os compromissos financeiros assumidos podem ser afetados por imprevistos, como falecimento, perda involuntária do emprego ou incapacidade para exercer funções, mesmo que temporariamente, impedindo que a pessoa mantenha o pagamento de algumas prestações ou mensalidades. É bom lembrar também que, na hipótese de o segurado falecer ou ficar inválido e ter contratado um seguro com garantia de pagamento superior à dívida contraída, esta será quitada com a instituição financeira ou empresa que concedeu o crédito ou o empréstimo. A diferença entre o valor pago da dívida e o da indenização contratada será paga ao beneficiário que o segurado indicar ou a ele próprio, no caso de invalidez.” – Com base neste instrumento, já em funcionamento por longos e longos anos, adaptaríamos o mesmo ao contrato de terceirização.

Imagine que a empresa para terceirizar a mão de obra, teria a obrigação de contratar este seguro e se referir a apólice a quantidade de empregados que ela fosse admitindo. A companhia seguradora faria normalmente toda a análise do risco. Na medida em que a empresa prestadora de serviços, a terceirizada, faltasse com o pagamento das verbas rescisórias aos seus empregados, automaticamente seria acionada a seguradora que pagaria estas verbas, evitando assim toda esta calamidade social, de pessoas sendo demitidas sem nada receber e do Judiciário Trabalhista recebendo uma tremenda (de uma só vez) quantidade de novos processos. O tomador do serviço, não precisaria se preocupar tanto em reter parte da fatura que é paga ao terceirizado, pois estaria relativamente coberto por esta apólice também.

Em síntese, temos sim solução ao problema da terceirização com as empresas sem patrimônio e idoneidade econômica e financeira, basta evoluirmos neste capítulo da garantia financeira ao pagamento dos empregados, sem dúvida que assim teríamos relações terceirizadas mais eficazes, fortes, com os empregados mais confiantes. Existe hoje um temor por parte da classe trabalhadora em se empregar nestas empresas pequenas que terceirizam serviços, diante dos traumas já sofridos em outros empregos, ser demitido e nada receber, ter que aguardar a notória demora do Judiciário e contar com a sorte em ter as suas verbas um dia pagas.

 

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TST assegura estabilidade eterna ao portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de discordar do posicionamento do TST, deixo claro aqui – como fiz em outras oportunidades – que não sou contra o tratamento especial de portadores de doenças graves que tenham sido acometidos pela mesma quando do curso do contrato de trabalho. O portador do HIV, pode ser considerado o mais grave de todos. Me solidarizo com o problema, que sei o quanto é sério e precisa de um tratamento especial. O que sou terminantemente contra é o empregador – que nada tem a ver com a seguridade social –  ter que pagar a conta. Cabe ao Estado arcar com este pagamento, jamais a iniciativa privada.

Na página do TST, foi divulgada a súmula que ainda será publicada oficialmente e ganhará número de série. A mesma diz o seguinte: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Fundamenta o TST na edição da mesma, no seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.

Apesar dos pesares, vejo a edição da mesma como uma violação ao art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que retrata o (tão desmoralizado) Princípio da Legalidade, que simplesmente ensina que: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Sem Lei, sem chance de se condenar dentro da legalidade. É este o meu pensamento.

Todas as razões do TST são válidas, do ponto de vista da moralidade, mas sucumbem diante da necessidade de Lei que defina tamanha cobertura ao portador de HIV. É inadmissível, que se condene o empregador a pagar tal conta, sem que exista uma Lei votada prevendo isso. O Poder Judiciário está se tornando LEGISLADOR. Isso não combina com um Estado Democrático de Direito e nem se justifica, mesmo diante da tremenda inércia do Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Judiciário, conforme art.114 da Constituição Federal de 1988, apreciar e julgar demandas (vide Emenda 45) e só. Não se pode admitir uma intromissão dessa magnitude, na qual se cria Lei e se inverte o ônus de prova, violando o art. 818 da CLT que obriga a quem alega a apresentar as suas provas.

Se o Portador de HIV merece ser tratado com um “q”  de diferencial, eu concordo, mas quem tem que pagar esta conta é o Estado, são os cofres públicos, não se pode aceitar o Judiciário Trabalhista fazendo reverência com o chapéu alheio.

Vejo a Súmula como inconstitucional, por violar o art.5, II da Constituição Federal, impondo ao empregador um encargo e ônus, presumido, que a Lei não prevê. Note-se que não está sendo citado pelo TST na sua exposição de motivos nenhum artigo de Lei que ampare a súmula. Ora, súmula existe

 

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A Justiça do Trabalho não deve gerar e nem executar contribuições previdenciárias.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 3, 2012

Por Marcos Alencar.

O caso se resume ao que reputo de “abuso de autoridade clássico”. Cito como exemplo uma reclamação trabalhista na qual o autor postula reconhecimento de vínculo de emprego sem registro em CTPS, clandestino, dentre outras verbas, as rescisórias por exemplo. Na audiência inaugural, as partes conciliam. Um dos pontos do acordo, é a anotação da CTPS quanto ao tempo de serviço clandestino.

Pois bem, ao ser digitado o termo de acordo, além de consignar todas as parcelas, lá no finalzinho consta a menção de que a reclamada arcará com o pagamento do INSS (Previdência) conforme planilha de fls. tais. O preposto, desavisado, assina o acordo e não atenta para a tal planilha. Mais adiante, percebe-se que a planilha em referência traz – mês a mês – o valor relativo a recolhimentos previdenciários, acrescidos de multa e juros. Ou seja, puro abuso de autoridade, extrapolação da competência e mais, o que é mais grave, cobrança de valores indevidos.

Conforme estudos transcritos a seguir, resta claro como o sol que a Justiça do Trabalho só pode gerar e executar, de ofício, parcela do INSS relativa ao valor do acordo firmado, não podendo se intrometer nas parcelas do INSS relativas a contribuição mensal do tempo de serviço clandestino. O que deve o Judiciário fazer é oficiar ao INSS e ele que busque na Justiça Federal, que é a competente, executar o reclamado empregador.

Sobre isso nós temos Decisão do STF, Súmula 368 do TST, e a Constituição Federal que não reconhece tal competência a Justiça do Trabalho.

O que vejo de mais absurdo e grave, é a cobrança de multas e juros, quanto a Lei, conforme transcrito a seguir, trecho extraído do “guia trabalhista” diz que o empregador que reconhece o vínculo em acordo judicial trabalhista, não está em mora, ou seja, em atraso, e que o recolhimento deve ser feito no mês subseqüente ao acordo.

Infelizmente, nós vivemos num País que não leva a sério o bolso do seu Povo. Em outras Terras, na medida em que um Juiz executasse o cidadão ou uma empresa, porque é a mesma coisa, por dívida  que não lhe compete, tenha a certeza de que o seu cargo estaria no mínimo ameaçado. Para tais abusivas cobranças, entendo que cabe inclusive representação ao CNJ, ainda mais agora, com o reconhecimento por parte do Supremo de que pode o CNJ atuar diretamente na apuração da denúncia.

Cobrar multa de juros, que a Lei diz que não são devidos, é algo que merece ser robustamente apurado e segundo meu entendimento, punido severamente os que assim procedem causando ônus ilegal ao cidadão. Segue uma jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 10.ª Região, que aborda bem o caso :

“A competência constitucional da Justiça do Trabalho não prevê a função fiscalizadora e/ou arrecadadora da Seguridade Social. Por isso, não há falar em descontos nos próprios autos da ação trabalhista de valores destinados à Previdência Social. A atuação da Justiça do Trabalho fica limitada à comunicação aos órgãos fiscalizadores e arrecadadores acerca de irregularidades e/ou de existência de créditos trabalhistas sujeitos a recolhimentos compulsórios (TRT/DF, 10.ªR., 1.ª T., RO-3482/90, unânime, Rel. Juiz Mario Caron, publicado em 30/09/92)

Ainda, contra esse abuso, surge a Súmula n.368 do TST, que vem sendo amplamente desrespeitada:

I.  A Justiça do trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto do acordo homologado que integrem o salário-de-contribuição. (grifos nossos).

Transcrevo, brilhante artigo (na íntegra) por Kiyoshi Harada, que aborda a questão com excepcional propriedade:

A competência atribuída à Justiça do Trabalho pela EC nº 45, de 8-12-2004, vem suscitando muitas dúvidas e incertezas.

É propósito deste artigo fixar os exatos limites constitucionais dessa atribuição e procurar, também, apontar possíveis soluções dos problemas decorrentes direta ou indiretamente da atuação da justiça trabalhista na cobrança de contribuições sociais.

Mediante alteração do art. 114 da CF, a EC nº 45/2004 conferiu à Justiça do Trabalho a competência para “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir” (art. 114, VIII).

O texto constitucional prescreve, com toda clareza, que a execução de ofício das contribuições sociais se refere tão somente aquelas decorrentes de sentença que proferir. Nem poderia ser de outra forma. A contribuição social, como tributo que é, requer valor determinado que traduza a existência da base de cálculo constituída por sentença condenatória em pecúnia.

Condenada a empresa reclamada no pagamento de verbas salariais cabe à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais devidas pelo empregador e pelo empregado e seus acréscimos legais.

O mesmo acontece quando a sentença trabalhista reconhece o vínculo empregatício e fixa o montante da condenação pecuniária. Porém, em relação aos períodos em que não houver condenação pecuniária em razão da prescrição do direito do reclamante, apesar do reconhecimento do vínculo empregatício, falta a competência da Justiça do Trabalho para promover a execução de ofício. Aliás, impossível essa execução sem título executivo que substitua o ato de lançamento administrativo previsto no art. 142 do CTN.

De fato, a decisão condenatória, uma vez liquidada, constitui o crédito tributário tanto quanto o lançamento administrativo que a doutrina atribui eficácia de título jurídico abstrato, conferindo executividade à obrigação tributária preexistente. Não se trata de uma inovação trazida pela EC nº 45/2004. Desde a Constituição Federal de 1946 o imposto de transmissão causa mortis já era constituído pela sentença homologatória do cálculo, nos autos do inventário ou do arrolamento.

Ocorre que, na prática, a Justiça do Trabalho vem promovendo a intimação do INSS para apresentar o cálculo das contribuições sociais pertinentes aos períodos não abrangidos pela condenação pecuniária, quer seja para o pagamento de verbas salariais ou acordo equivalente. Outras vezes, é o próprio INSS que requer nos autos da reclamatória a execução dessas contribuições sociais.

Ora, isso é extrapolar a competência que a Constituição Federal lhe atribuiu. Executar as contribuições sociais “decorrentes das sentenças que proferir”, como prescreve o texto constitucional, pressupõe condenação em verbas salariais, base de cálculo dessas contribuições sociais, ou seja, não é dado ao juiz do trabalho agir no lugar da autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário fora dos limites abrangidos pela sentença condenatória em pecúnia.

Exatamente nesse sentido a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal verificada na ementa abaixo:

“EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido1”. RE nº 569.056/PA, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-236, divulgação em 11-12-2009 e publicação em 12-12-2008.

O eminente Ministro Relator em seu erudito voto acrescentou:

“De início, é bom dizer que admitir, por exemplo, a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento foi determinado na sentença trabalhista, ou seja, juntamente com a execução do valor principal e que lhe serve como base de cálculo, é bem diverso de admitir a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento não foi objeto da decisão, e que, portanto, não poderá ser executado e cujo valor é muitas vezes desconhecido”.

Resta claro que é juridicamente impossível a execução sem título executivo. A decisão judicial que se limita a reconhecer o vínculo trabalhista tem natureza meramente declaratória não comportando execução da contribuição social, que pressupõe a existência de uma decisão condenatória em pecúnia que possa servir de base de cálculo do tributo.

O que a Justiça do Trabalho pode fazer é determinar a intimação do INSS para em o querendo promover o lançamento das contribuições sociais e sua execução perante a Justiça Federal, em face do vínculo trabalhista reconhecido pela decisão que proferiu nos autos da reclamação trabalhista.

E aqui surge um problema relacionado com o prazo decadencial porque a contribuição social enquadra-se na modalidade de lançamento por homologação, cujo termo inicial é a data da ocorrência do fato gerador, nos precisos termos do § 4º, do art. 150 do CTN, salvo nas hipóteses comprovadas de dolo, fraude ou simulação.

O lançamento por homologação pressupõe a tomada de uma série de providências por parte do sujeito passivo para a constituição do crédito tributário, tais como a inclusão do empregado na folha de remuneração, a apuração periódica do montante da contribuição social devida e a comunicação ao fisco. Ausentes tais elementos não há que se falar em lançamento por homologação, pois nada existe para ser homologado pelo fisco expressamente, ou tacitamente pelo decurso do prazo de cinco anos.

Aliás, em se tratando de trabalhador na informalidade não ocorrerá o fato gerador por ele não estar incluído na folha salarial e nem existir quaisquer rendimentos do trabalho pagos ou creditados pela empresa à pessoa física. Não procede a tese de que o fato gerador da contribuição previdenciária é a existência do vínculo laboral, por se afastar da lei e da Constituição Federal (art. 22, I da Lei nº 8.212/91 e art. 195, I, a da CF).

 

Por isso, na hipótese aventada (trabalhador na informalidade), o prazo decadencial é o do art. 173 do CTN. Pode-se dizer que o fato gerador da contribuição social, no caso, é a sentença que reconheceu o vinculo empregatício como sucedâneo da ausência da folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço.

A dúvida maior consiste em saber se o lançamento para constituição do crédito tributário pode ou não retroagir além do prazo qüinqüenal, tendo em vista a Súmula vinculante nº 8 do STF.

Sem embargo das opiniões em contrário entendo que o órgão secundário não poderá protrair os efeitos da sentença trabalhista, reconhecedora do vínculo de emprego, para período maior do que aquele definido pela Súmula nº 8, isto é, deve ser respeitado o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

Em outras palavras, se a decisão da Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício desde dez anos atrás e condenou a empresa reclamada nas verbas salariais dos últimos dois anos, cabe à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais abrangidas na sentença condenatória e caberá ao INSS constituir o crédito tributário pertinente a outros três anos anteriores, nos termos do art. 142 do CTN, promovendo a notificação do lançamento ao sujeito passivo, para pagamento ou impugnação.

Nota

1 RE nº 569.056/PA, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-236, divulgação em 11-12-2009 e publicação em 12-12-2008.

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 14 de outubro de 2009

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Por fim,  sobre os  juros de mora ILEGALMENTE cobrados e multa, transcrevo trecho extraído do guia trabalhista:  “…Outra questão que gera discussão seria em relação aos juros de mora e à multa moratória, atinentes aos débitos tributários, os quais só podem incidir após o liquidação da sentença e a citação da executada para pagamento do debito, já homologado. Isso por que o artigo 276, caput, do Decreto 3.048/99 preceitua, expressamente, que nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.”

Em conclusão – É um absurdo o que está ocorrendo em algumas Varas da Justiça do Trabalho, que insistem em violar a Constituição Federal, a Decisão do Supremo Tribunal Federal e a Súmula do Colendo TST antes transcrita, e nada acontece, muitos estão pagando o que não devem em favor dos cofres da Previdência Social.

 

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TST muda a definição e a motivação da palavra multa. Quanta insegurança jurídica!

Escrito por Marcos Alencar | Junho 7, 2011

TST muda a definição e a motivação da palavra multa.  Quanta insegurança jurídica!

Olá,

Sinceramente, eu busco de todas as formas defender a imagem do Judiciário Trabalhista para mim mesmo, e me convencer de que as decisões seguem um critério e que sempre são tomadas dentro da maior seriedade. Mas não consigo! A decisão que transcrevo abaixo é da SDI, máxima instância trabalhista! A decisão viola, rasga literalmente, uma Orientação Jurisprudencial do próprio TST. Dá-se um jeitinho para dizer que esta multa é diferente das demais, que ela tem caráter coercitivo e não punitivo !!!

Escreveu o Ministro; “…não tem caráter punitivo, mas apenas coercitivo, tendo como objetivo coagir o devedor a cumprir a obrigação de fazer” – Isso é DEPRIMENTE ! Argumentar de forma tão frágil e simulada, digo simulada porque a argumentação foi criada apenas para fugir da regra criada pela própria SDI, é uma agressão e um desrespeito a inteligência de qualquer leigo no assunto, quanto mais daqueles que estudaram e que sabem que a definição de multa é essa, a de intimidar que o infrator prossiga no descumprimento da obrigação.

No momento em que vemos a Justiça trilhar este caminho, o do “jeitinho brasileiro” eu fico pasmo, descrente, com medo, do que está por vir. Na semana passada o TST revisou todos as suas Súmulas, exatamente por conta dessa desordem de entendimento na aplicação da Lei aos julgados. Será que é tão difícil para os Magistrados entenderem que a sociedade precisa de segurança jurídica? Sem essa, ninguém tem fé na Justiça! A Justiça passa a ser entendida e encarada como o vento, que muda aleatoriamente ou de acordo com a conveniência de quem julga.

Chega-se ao ponto de perguntar-se: Qual a sua opinião sobre isso? E a pessoa diz: Depende, quem você quer que vença? E a partir daí se constrói o pensamento e argumento. Na faculdade tinha uma piada clássica: O professor pede que escreva sobre a vida de Jesus e o aluno (flex) indaga, o senhor quer que escreva a favor ou contra?!? Ou seja, pra tudo há um caminho e argumento, por mais frágil e inseguro que seja.

Segue a decisão abaixo:

02/06/2011- SDI-1 mantém multa superior ao principal por descumprimento de decisão

Caso descumpra decisão judicial que o obrigou a manter o plano de saúde de uma empregada aposentada por invalidez, o Banco Bradesco S.A. terá de pagar multa diária em valor superior à obrigação principal. A decisão foi tomada hoje (02) pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho, ao dar provimento a recurso de uma bancária.

A empregada trabalhou no banco de 1983 a 2001, quando foi aposentada por invalidez, em decorrência de doença causada por esforços repetitivos. Após a aposentadoria, a empresa suspendeu indevidamente sua assistência médica, que era extensiva à sua família. Ela recorreu à Justiça do Trabalho e o juízo do primeiro grau, além de manter o benefício médico, determinou multa diária ao Bradesco em caso de descumprimento da decisão. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) deu provimento a recurso do banco e isentou o banco da manutenção do plano de saúde.

Mas em recurso à instância superior, a empregada conseguiu reverter a decisão e recuperar o direito à assistência médica deferida na sentença, a manutenção dos efeitos da tutela e cominação de multa diária em caso de descumprimento da decisão pela empresa. O recurso foi julgado pela Oitava Turma do TST, que, ao examinar embargos interpostos pelo banco, acabou limitando a multa ao valor da obrigação principal, como prevê a Orientação Jurisprudencial nº 54 da SDI-1. A Turma definiu ainda que a data da publicação do seu acórdão seria o marco inicial da incidência da multa imposta. A empregada entrou, então, com o presente recurso de embargos à SDI-1.

Ao analisar o recurso na seção especializada, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, deu razão à empregada, com o entendimento que a OJ 54 não poderia ser aplicada ao seu caso porque a multa, no caso, “não tem caráter punitivo, mas apenas coercitivo, tendo como objetivo coagir o devedor a cumprir a obrigação de fazer”, qual seja, restabelecer o plano de saúde da bancária e seus dependentes.

O relator explicou que a decisão da Turma limitou a multa ao valor da obrigação principal “por considerá-la estipulada em cláusula penal”. Isto porque foi fundamentada na OJ 54, segundo a qual “o valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002”. O Código limita a multa ao valor do principal quando se trata de assegurar o cumprimento de decisão judicial e não de cláusula penal, esclareceu o relator.

Ao final, a SDI-1 seguiu unanimemente seu voto, excluindo da condenação apenas a limitação da multa e mantendo, nos demais temas, a decisão da Oitava Turma.