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O PREPOSTO TRABALHISTA X RISCOS X NOVA LEI

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 23, 2018

Por Marcos Alencar 23/02/18

O Brasil não é um País sério. Nem seguro juridicamente. Não é um País para amadores. Legalidade é um princípio flexível no Brasil.

As frases soltas acima, embasam a praticidade deste post e a mensagem que eu quero passar ao empregador que se faz representar por preposto.

A nova lei trabalhista (13.467/17) que passou a vigorar em 11/11/17, afirma categoricamente que preposto NÃO PRECISA ser empregado.

“Art. 843. …………………………
…………………………. …………………
§ 3º O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.”(NR)

Qualquer leigo que ler a nova redação do art. 843 da CLT, terá a certeza de que para ser preposto de alguém, de alguma empresa, etc, não é necessário ser empregado dessa pessoa, mas apenas estar nomeado através de uma simples carta de preposto (algo similar a uma procuração particular).

E aonde está a celeuma disso?

São várias celeumas “esquerdopatas esquizofrênicas”!

A esquerdopatia esquizofrênica é uma doença que aflige àqueles que querem ajudar a classe trabalhadora a todo custo, inclusive interpretando o ininterpretável – a exemplo desse artigo 843, na sua nova redação.

Na verdade, o entendimento de que preposto tinha que ser empregado de quem representava, foi uma construção jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, porque no texto da lei nunca houve nada a este respeito.

A lei dizia apenas que “preposto era aquele que conhecia dos fatos”.

A primeira conclusão que chegamos é que a lei, analisando a legalidade desse tema, nunca exigiu que preposto fosse empregado. A nova lei, veio para por “uma pá de cal” nessa polêmica e encerrar de vez o debate, reiterando de forma cristalina que preposto não precisa ser empregado de quem representa.

A segunda conclusão, é que não podemos olvidar que estamos no Brasil, um País que considero “terra de muro baixo” quando o assunto é cumprir com a legalidade. Estou me referindo ao Poder Judiciário e principalmente ao trabalhista, que veladamente não cumpre com a lei processual, em várias hipóteses.

Ora, se eu habito um País que o STF (sem apontar nenhum artigo de lei) diz que a presunção não é mais de inocência e sim de culpa, aos condenados em segunda instância, quando a Constituição Federal de 1988 é baseada na presunção de inocência plena, quem sou eu para confiar na nova redação do art. 843 da CLT?

Na seara trabalhista temos uma ideologia é fortíssima e catastrófica na interpretação da legislação trabalhista, com o olhar protecionista a causa trabalhadora, ou seja, muito se faz para desqualificar direitos de quem emprega, o que significa dizer que alguns que julgam tudo buscam para ajudar a causa trabalhadora.

A terceira e última conclusão, e particularmente não confiaria – pelo menos por enquanto – utilizar um preposto não empregado, porque não confio na aplicação da lei.

Existe sim o risco de um Juiz – arbitrariamente, ler o artigo antes transcrito e como um mágico que puxa um coelho da cartola invocar princípios constitucionais jamais vistos ou escritos na constituição e declarar que o artigo não se aplica.

Eu não estou contando uma piada, porque isso ocorre, se é engraçado considere a categoria de humor negro! e transcrevo abaixo uma decisão que se negou a ler a nova redação do art. 843 da CLT, baseando-se em uma fundamentação mais do que equivocada.

Ontem, foi divulgado amplamente a sentença do processo 0000708-02-2017-5-21-0016 da Vara de Assu (RN) na qual o julgador não aplicou a lei por entender que a preposta que compareceu na audiência não era empregada e por isso não tinha conhecimento dos fatos.

Ora, o gravíssimo equívoco ocorre porque quem manda preposto desinformado para uma audiência trabalhista, passa a assumir o risco da pena de confissão. Se o preposto não conhece dos fatos, quem perde com isso é o empregador que se faz representar por ele. Inconcebível que se aplique a revelia ou pena de confissão, estando a empresa representada em audiência por preposto não empregado.

Muitos dizem, recorra da decisão que a chance de reforma resta evidente. Importante lembrar que a Justiça do Trabalho no Brasil é dos ricos, porque um depósito recursal tem como teto a quantia de (com arredondamento) R$9.200,00 (nove mil e duzentos reais). Além desse custo, existe o risco do processo cair nas mãos de um Relator que pense da mesma forma.

Apesar dessa realidade absurda e não devermos jamais nos curvar a violação a legalidade, deve ser ponderado pelo empregador se vale realmente correr estes riscos. Fica aqui as nossas ponderações, apenas, para estimular o debate sobre este tão importante tema.

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O desuso do art. 62, I da CLT nas relações de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2016

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O artigo abaixo foi escrito em 2014, mas continua atual e vem sendo comprovado pelos atuais julgados, que ele aplica-se perfeitamente como alerta a extinção de aplicação do art. 62 da CLT nas relações de trabalho.

Por Marcos Alencar (03.11.14)

O art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho, que transcrevo a seguir, exclui os trabalhadores nele inseridos do direito ao recebimento de horas extras e reflexos. A nossa análise conclui que o referido dispositivo está com os dias contados para ser revogado, diante do desenvolvimento tecnológico e dos equipamentos utilizados pelo cidadão comum no dia a dia das suas atividades laborais.

Transcrevo:

“…CLT – Capítulo II – Da Duração do Trabalho
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). …”

Se analisado a abertura do referido artigo no seu inciso I com rigor, percebemos que a exigência de exercício de atividade externa e INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, está sendo suplantada pelo uso de telefones celulares e tablets. O entendimento – que é natural e plausível – é de que o empregador pode sim e com facilidade controlar a jornada de trabalho externa do empregado.

Não estou me referindo aqui ao empregado que exerce poder de gestão e cargo de confiança, descrito no item II do referido artigo, pois este continua excluído do direito ao recebimento das horas extras, mas me refiro ao que trabalha externo e também considerado excluído do capítulo de horas extras por ser impossível o acompanhamento e controle da sua jornada de trabalho.

Esta incompatibilidade de controle não existe mais, porque é muito fácil através das antenas da telefonia celular e do GPS, saber exatamente a posição geográfica do empregado e todas as horas e minutos de trabalho. O artigo 62 da CLT, foi redigido numa época em que as comunicações nem sonhavam ter a instantaneidade de hoje.

Tudo isso associado a postura das autoridades do trabalho e principalmente do Poder Judiciário em entender que a exceção ao capítulo das horas extras deve ser interpretada de forma muito restrita, mostra-se equilibrado defender que aos empregadores o risco é enorme ao pretender – nos dias de hoje – inserir algum profissional na exceção do art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, a empresa que resolver adotar no contrato de trabalho de seu empregado esta exceção, caso fique provado que era possível o controle de jornada e que ele trabalhava em regime de horas extras, o risco de sofrer uma condenação é iminente, pois a jurisprudência está muito alinhada em entender pela aplicação e exceção do artigo, em casos excepcionais, diante do avanço da tenologia e da facilidade de controle da jornada do empregado à distancia.

Para uma maior ilustração transcrevo artigo publicado no Conjur:

3 de novembro de 2014, 18h20 – Por Jomar Martins
A empresa que tem condições de controlar a jornada dos seus empregados em trabalho externo não pode se beneficiar da regra contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a isenta de pagar horas extras se anotar na carteira e no registro funcional tal impossibilidade. O entendimento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) a manter sentença que reconheceu horas extras pedidas por uma ex-promotora de vendas de uma farmacêutica.

Nos dois graus de jurisdição, ela provou que o empregador tinha conhecimento total de sua rotina de trabalho, pois seu computador de mão (palm top) registrava a quantidade de visitas às farmácias, traçava os roteiros a serem percorridos, bem como todas as atividades e horários. Este monitoramento, possível com a instalação de um software, acabou derrubando a tese da empresa: de que a funcionária tinha plena autonomia para exercer suas atividades, sem nenhum controle.

No primeiro grau, o juiz Eduardo Vargas, da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que se o trabalho é executado fora do estabelecimento, o horário deve constar no registro do empregador, como também prevê o artigo 74, parágrafo 3º, da CLT. E a empresa fez esse registro, como apontou a autora na inicial (das 8h às 17h, com intervalo de uma hora para almoço).
No âmbito do TRT-4, o relator da matéria, desembargador Marcelo Ferlin D’Ambroso, não aceitou o argumento de que o horário de trabalho da autora só permaneceu no registro funcional da empregada por ‘‘impossibilidade técnica’’ de exclui-lo do sistema de computação. Logo, também amparado em depoimentos, manteve a empresa fora da exceção prevista na CLT. Em síntese, destacou: se inexistiu fiscalização de jornada, foi por mera liberalidade do empregador, e não por desconhecimento ou impossibilidade de fazê-la.

“A propósito, é necessário pouco conhecimento em informática para saber que os sistemas (software) de Palm Top utilizados pelos vendedores e demais empregados externos (‘promotores de vendas’, por exemplo) possibilitam o registro automático da data e hora em que lançado determinado dado ou movimento. Ilustrativamente, em consulta rápida à internet, constata-se que uma das finalidades desses sistemas de gerenciamento de vendas/visitas é, justamente, possibilitar à empresa a fiscalização dos ‘passos’ do vendedor’’, escreveu no acórdão.”

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OS PRAZOS SEM RAZÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 2, 2015

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Por Marcos Alencar (02/10/15)

O objetivo deste artigo é despertar a Justiça do Trabalho para o fato de que o processo precisa ser útil para às partes. A existência e finalidade do processo, é a de dirimir conflitos e de preferência que chegue ao seu final através de um acordo. As partes não existem no processo para servir ao Judiciário, mas sim ao inverso disso. Por tal razão, denominam-se os entes do Poder Judiciário, de servidores.

Na medida em que a parte reclamada comparece à uma audiência inicial e, o seu preposto é substituído de última hora, ao firmar requerimento de apresentação de carta de preposto, a Vara concede improrrogáveis 24 horas, prazo de 1 dia, sob pena de revelia (significa a desconsideração de todos os atos praticados, a defesa, a juntada de documentos, etc.). Na mesma ata, adia-se a audiência para o ano de 2017.

Qual a razão de se conceder um prazo tão apertado e grave para parte? Qual a necessidade dessa urgência? Precisamos combater este rito procedimental calcado em “pegadinhas”, devendo haver razão, bom senso, equilíbrio nas determinações. Não faz sentido se conceder um prazo curtíssimo quando o processo vai ficar adormecido por eternos meses, até 2017.

Conforme antes explicado, não pode ser considerado como justo um prazo tão ínfimo quando os prazos que dependem do Poder Judiciário, a exemplo de realizar audiências e julgar os processos, deveriam ser realmente mais curtos. A morosidade e a procrastinação estão sendo apontadas para quem nada tem a ver com isso. É comum a parte embargar de declaração uma sentença (que passou meses para ser proferida) e esta parte ser apenada com a multa de 1% como se toda a demora do processo fosse culpa do seu recurso.

Há no País uma tremenda inversão de valores e de culpa. Culpa-se quem está mais perto e mais vulnerável ao cutelo condenatório. A segurança pública, que é dever do Estado, falha. Ora, vamos condenar o empregador, pois ele é o culpado de empregar alguém, assalariar e colocar nas perigosas ruas do País, como se quem emprega não fosse vítima da mesma situação. Este paralelo, exemplifica este reclamo que faço quanto ao atraso no andamento dos processos, pois quem é o responsável pelo atraso não são as partes, mas sim o Judiciário.

O novo Código de Processo Civil e as medidas que estão sendo preparadas para abreviar as execuções, com evidente cerceamento da ampla defesa, é também um bom exemplo disso. Não vejo como solução viável, pois é a mesma coisa de – ao invés de termos mais leitos nos hospitais, cercearmos o direito de ir à fila do posto de saúde. Limita-se o atendimento para ajustar a estrutura caótica. No Judiciário estamos seguindo este mesmo mal exemplo.

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O GERENTE QUE NÃO É GERENTE E A SÚMULA 338 DO TST.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/05/15)

A Justiça do Trabalho está cada dia mais rigorosa (considero pior) e inconseqüente, vou repetir, e inconseqüente, em conceder aos reclamantes o direito as horas extras que estão sendo reclamadas na petição inicial, quando o reclamado (normalmente a empresa e ex-empregador) não tem os registros de ponto. Se aplica como se Lei fosse, muitas vezes de forma exagerada e sem observância a razoabilidade e ao bom senso, o teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que o empregador quando obrigado a ter registros da jornada de trabalho dos seus empregados assim não proceder juntando os mesmos ao processo, terá que comprovar (recai para ele ex-empregador o ônus de prova) a jornada realmente cumprida, sob pena de reconhecimento como verdadeira a jornada que está sendo alegada pelo autor na sua petição inicial. Quando me refiro a inconseqüência e falta de bom senso, é que tal regra muitas vezes (verifico isso em vários julgados) é aplicada sem qualquer cerimônia. Há casos que o reclamante alega ter trabalhado por 18 horas diárias e ao informar o seu endereço e o da empresa, do local de trabalho, verificamos como impossível que ele trabalhasse as 18 horas e fosse para Casa e retornasse ao trabalho todos os dias, a conta não fecha (não estou nem considerando que ele dorme, toma banho, se alimenta). A mentira passa a ser tratada como verdade, porque existe uma Súmula.

Outro ponto que merece ser destacado é que Súmula do Tribunal Superior no Brasil só pega quando favorece a classe trabalhadora, nas hipóteses contrárias de nada valem (cito como exemplo a Súmula 330 do TST que assegura a quitação das parcelas contidas no termo de rescisão homologado, é inócua e uma das Súmulas mais desmoralizadas que conheço). Este perfil de ação se torna catastrófica quando se trata de ex-gerente. Os empregadores e o preconceito do mercado de trabalho de que só quem bate ponto é o baixo escalão da empresa, tem o mau hábito de considerar gerente (quem não é gerente) apenas pelo título. O gerente que não é gerente não tem poder para demitir e nem contratar os seus subordinados, sequer para gerir alguma coisa sozinho, em síntese, é um empregado subordinado como outro qualquer que não tem autonomia para decidir absolutamente nada (não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62 da CLT). Porém, a remuneração dele tente a ser maior e o registro de ponto a não existir.

Esta relação de emprego caso venha a desaguar numa reclamação trabalhista com pedido de horas extras e reflexos, associada a má e indiscriminada aplicação do teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pode causar um imenso prejuízo ao reclamado. O Judiciário com facilidade vai perceber que o gerente não tem poder de gestão e com isso obrigar que a empresa traga aos autos os registros de ponto, mesmo inexistentes. Parte-se de uma premissa equivocada, pois não se trata aqui de sonegação de prova (o que a Súmula quis combater) mas de se exigir que se apresente um documento que não existe. Em resumo, se o ex-empregador não tiver um rol de testemunhas que realmente tenham presenciado a rotina de trabalho do ex-gerente (que na legalidade não é gerente) sem dúvida que o risco da condenação vir pela jornada descrita na petição inicial é tremenda. O objetivo desse artigo é despertar para reflexão de que o processo deve observar os princípios da razão e do bom senso, da moralidade, não podendo ser calcado numa análise matemática de sim e não para se condenar ao pagamento de tamanha quantia quem quer que seja. Se matamos quem emprega, fazemos o mal – a médio longo prazo – aos que precisam de empregos, devendo considerar quem precisa de emprego também àqueles que hoje estão nas universidades e nos cursos técnicos.

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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Todos devem ter cuidado com o que escrevem e falam.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2013

Todos devem ter cuidado com o que escreve e falam.

Por Marcos Alencar (18.06.2013)

No ano passado escrevi um artigo intitulado “ A Justiça do Trabalho valora prova obtida por meio ilícito” e transcrevi uma decisão que aceitava uma gravação sem autorização da parte acusada.  Neste mesmo artigo, transcrevi dispositivo da Constituição Federal de 1988, que reputo muito genérico e que deveria ser aplicado amplamente, mas na prática não é, não é assim que ocorre.

Diz a Carta Maior do País que: “…CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;” O “X” da questão, ou, da brecha está no que venha a ser considerado como “ilícito”.

Segundo o Wikipédia, “Ato ilícito é uma ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que contraria a lei e da qual viola o direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.” E continua: “O ato ilícito pode estar caracterizado pelo descumprimento de um contrato (CC, Art. 389), ou por uma ação ou omissão extracontratual, caso em que se aplica o disposto no Art. 186 do Novo Código Civil, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” . Conforme o Art. 187, do Código Civil, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ainda segundo o referido código, em seu artigo 188, não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. No primeiro caso, resta o dever de indenizar, mas no segundo a sanção é mais grave, importando na pena de prisão ou multa, conforme o caso. No caso de homicídio, o agente pode incorrer na pena de prisão (CP, Art. 121), sem embargo de se ver compelido a indenizar a família da vítima (CC, Art. 1.537).

Diante dessa complexa definição, gravar conversa, copiar e-mails, realizar filmagens, escutas de ambiente, fotografar documentos, etc. pode e vem sendo entendido pelo Judiciário como atitudes normais, que visam resguardar direitos personalíssimos do indivíduo que busca com tais atitudes trazer a verdade ao processo. Importante observar que “.., não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; “ – Portanto, – na prática – percebo que “pode tudo”. Em resumo, quem tiver os seus erros e práticas ilegais, que se cuide, pois não há mais espaço nas atuais decisões (pelo menos do que tenho visto) para proteger-se no escudo da prova obtida por meio ilícito. Conforme exposto, o dispositivo Constitucional foi feito para “Inglês ver”, em nada na prática vem funcionando a contento.

 

 

 

 

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O empregador não pode se referir na CTPS, a respeito da decisão judicial.

Escrito por Marcos Alencar | Março 19, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje comentamos uma situação que está cada dia se tornando mais comum. O empregado recorre à Justiça para fins de reconhecimento de tempo de serviço clandestino, salário pago por fora, etc. O Judiciário Trabalhista ao reconhecer tais pedidos, ao invés de determinar que a Secretaria da Vara os observe na CTPS, como manda a Lei, inova e determina que isso seja feito pelo empregador.

O empregador, por raiva ou não, faz constar o que determinou a sentença na CTPS (Carteira Profissional) do empregado e observa que está fazendo tais registros a destempo, por atender a ordem judicial. A partir daí surge a discussão, se isso é ou não desabonador ao empregado (para futuros empregos)? Se é ato ilícito do empregador? Se configura-se como dano moral?

Bem, a minha opinião é que sem dúvida que a anotação nestes termos é desfavorável ao trabalhador. Apesar disso, não vejo ilícito na observação de que se trata de decisão judicial. É lamentável, mas entender que isso gera dano moral, não consigo encontrar a atitude ilícita do empregador contra o empregado, ou ex-empregado.

Mas, o meu comentário aqui vai além disso. A SDI, que é a Sessão de Dissídios Individuais do TST, instância máxima trabalhista, entendeu por maioria que é sim violação ao direito do trabalhador em ter a sua CTPS sem tais registros e que isso se configura como dano moral. Diante disso, o empregador deve evitar tal registro, porque pela minha experiência tudo que a SDI decide, mesmo que por maioria, em favor do trabalhador, é imediatamente acatado como se Lei fosse, pela primeira e segunda instância.

Segue a notícia, em parte, obtida do Portal Netlegis, que retrata o debate dos Ministros na SDI do TST quando da apreciação de um caso desses, recente.

“..O primeiro a abrir divergência foi o ministro Horácio de Senna Pires, que considerou a anotação discriminatória. “É como se o empregador estivesse, a partir dela, inscrevendo o nome do empregado no rol das listas sujas que correm, a inviabilizar um novo emprego”, assinalou. Seu voto foi acompanhado pelo ministro Renato de Lacerda Paiva, que lembrou que a matéria já havia sido discutida pela SDI-1, prevalecendo a tese da ilicitude do ato. Para o ministro Lelio Bentes, o ato do empregador não fora “ingênuo” e teria a finalidade de constranger o empregado e apená-lo “pela ousadia de ter buscado em Juízo a tutela a seu direito legalmente consagrado”. Acompanhando essa tese, o ministro Aloysio Corrêa da Veiga afirmou que o fato de o empregador dizer que está assinando a carteira obrigado por uma decisão judicial é “naturalmente retaliativo” e causa dano à imagem do empregado.

Amadurecimento. A ministra Dora Maria da Costa, ao seguir a divergência, observou que a Oitava Turma, da qual faz parte, até pouco tempo entendia não existir dano moral, mas mudou de posição após várias decisões da SDI-1 em sentido contrário. “Realmente entendíamos que se tratava de um ato ingênuo, mas amadurecemos, e a SDI-1 já tem precedente nesse sentido”, confirmou o ministro Augusto César de Carvalho. Além de violação ao direito de imagem, ele também avaliou existir violação ao direito constitucional ao trabalho porque a atitude da empresa “manda recado” aos futuros virtuais empregadores de que esse trabalhador ajuizou reclamação trabalhista contra o empregador anterior.

No mesmo sentido, o ministro José Roberto Freire Pimenta afirmou que, ao vir para o TST, trouxe da instância regional a posição de que o ato do empregador não era natural ou gratuito, e tinha uma finalidade específica. “Em se tratando de efeitos no campo do direito material, embora estejamos, no TST, estritamente vinculados à técnica processual, não devemos ignorar os efeitos práticos, concretos, das nossas decisões no campo das relações do trabalho”, afirmou. A ministra Delaíde Arantes citou precedentes do TST para seguir a divergência.

Último a votar, o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, reconheceu que, em relação ao dano moral, “às vezes há alguns excessos”, mas, pouco a pouco, a jurisprudência vai se sedimentando para corrigi-los. Para ele, a lesão à imagem do empregado é inquestionável, pois, para boa parte da sociedade, o empregado que aciona a Justiça do Trabalho fica estigmatizado. “Perante o meio empresarial, notadamente, é claro que isso macula um dos direitos ínsitos de personalidade que é o da imagem”, afirmou.

Proliferação do dano moral

Acompanhando o relator, o ministro Milton de Moura França manifestou sua preocupação com a proliferação do instituto do dano moral e questionou suposta ilegalidade da anotação patronal. Ele observou que, nos casos em que não há acordo, a sentença pode ordenar que a própria secretaria da Vara do Trabalho efetue as devidas anotações, não havendo, a seu ver, qualquer diferença entre a anotação por via administrativa ou judicial.

O ministro Ives Gandra Martins também entendeu que a anotação não causa lesão a nenhum dos bens tutelados pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal (imagem, honra, vida privada, intimidade). Segundo ele, o registro é verídico, e, se a empresa não reconhece que o trabalhador foi seu empregado, ela tem o direito de registrar que apenas o reconhece por determinação judicial. “A informação, absolutamente, não é desabonadora”.

Ante a vitória da divergência, a SDI-1 deu provimento ao recurso da funcionária e restabeleceu a decisão regional que condenou a Xerox a pagar-lhe indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil. Ficaram vencidos os ministros Brito Pereira (relator), Milton de Moura França e Ives Gandra Martins. (Lourdes Côrtes/CG/CF) Processo: RR-74500-48.2008.5.17.0005

TST Revista Jurídica Netlegis, 06 de Março de 2012

 

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Empregador precisa estar mais ativo quanto as doenças do trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2011

Olá,

Lí no NE10 a matéria que transcrevo ao final, da agência Brasil, que demonstra dados divulgados pela Organização Internacional do Trabalho, quanto as doenças ocupacionais ou doenças do trabalho. O tema deve ser motivo de maior preocupação por parte dos empregadores. Primeiro, porque trata-se da saúde do empregado, que muitas vezes é atingida de forma irreversível por uma conduta adotada nas atividades diárias que, em face a repetição, provocam lesões sérias, em alguns casos aposentando o trabalhador. Bem, se o apelo humanitário não é válido, vamos considerar o apelo financeiro.

Atualmente as maiores condenações trabalhistas são por horas extras e tudo que envolve diferença salarial. Em seguida, muito perto, vem as indenizações por danos morais em decorrência de sequelas do trabalho (acidente de trabalho por culpa do empregador, doença do trabalho por culpa do empregador) e estas associadas a pagamento de pensão vitalícia ou até os 73 anos.

Além de todo este prejuízo, há que ser considerado o investimento que é feito no empregado (treinamento, experiência no serviço específico da empresa, etc.) que vai por água a baixo. Tudo passa a ser perdido e ir com o empregado para o banco de reserva, para as filas da Previdência Social. Existe ainda, o risco da Previdência mover uma ação regressiva contra a empresa, cobrando as despesas com exames, tratamento médico, etc. e do auxílio previdenciário.

Portanto, este é o tipo de problema que não adianta remediar, quando ele acontece e chega na porta da empresa, não há – em muitos casos – mais cura. O trabalho será para minimizar os prejuízos, em todos os sentidos. O que fazer então? Ora, há muito o que fazer, citamos algumas dicas:

– Se possuir CIPA, exigir que a CIPA realmente atue.

– Consultar um Médico do Trabalho, para realizar exames mais severos e criteriosos, com maior periodicidade, ficar atento a qualquer doença do trabalhador. Fiscalizar mensalmente todo o quadro de empregados, verificando se o desgaste físico está dentro do normal, etc..

– Se possível, estimular ginástica laboral, melhor postura na mesa de trabalho, evitar carga (peso) excessivo, verificar nível de ruído, iluminação, de contatos com agentes químicos, etc.

Não importa o tamanho da empresa, eu até costumo afirmar que quanto menor maior o impacto de um problema desses, porque as grandes empresas superam com maior rapidez a perda do empregado e o custo financeiro, já as pequenas podem até fechar as portas, a depender da condenação que se apresente.

Segue a notícia:

OIT constata que cresce número de mortes por doença adquirida no trabalho

Publicado em 12.09.2011, às 16h42

Mais de 321 mil trabalhadores em todo o mundo morreram em 2008 vítimas de acidente de trabalho e mais de 2 milhões, por causa de doenças adquiridas no trabalho no mesmo período. Os dados fazem parte de um relatório da Organização Internacional do Trabalho (OIT), apresentado nesta segunda-feira (12), durante o 19º Congresso sobre Segurança e Saúde no Trabalho.

Segundo o relatório, de 2003 a 2008, o número de mortes por acidentes de trabalho ficou menor em 37 mil. Já o número de pessoas que adquiriram doenças que as levou à morte aumentou em 70 mil

O estudo mostra que, no período analisado, houve uma média de 6.300 mortes diárias relacionadas ao trabalho, cerca de 317 milhões de trabalhadores foram feridos em acidentes de trabalho por ano e houve uma média de 850 mil lesões diárias, que significaram quatro ou mais dias de faltas ao trabalho.

A maior parte dos acidentes de trabalho aconteceu na agricultura, setor em que 10,2 trabalhadores, a cada 100 mil, sofreram algum tipo de acidente. O segundo setor nas estatísticas foi o da indústria, com 4,3 trabalhadores acidentados, e o terceiro, o de serviços, com 1,6 acidentados a cada 100 mil trabalhadores.

O relatório revela ainda que fatores psicológicos, como tensão, assédio e violência no trabalho têm impacto sobre a saúde dos trabalhadores e diz que esses fatores tendem a ser mais significativos à medida em que o trabalho se torna mais precário para alguns trabalhadores.

O documento mostra que houve, nas últimas décadas, progressos na segurança e saúde no trabalho, o que se deve ao fato de muitos países terem percebido a necessidade de prevenir acidentes e deficiências na saúde no trabalho. Há também uma consciência cada vez maior dos graves problemas que trazem condições inseguras e insalubres no local de trabalho e de seus efeitos negativos sobre a produtividade, o emprego e a economia.

Os resultados do relatório estão em discussão no 19º Congresso sobre Segurança e Saúde no Trabalho, do qual participam mais de 3 mil autoridades, especialistas, dirigentes de indústrias e sindicalistas de mais de 100 países. O congresso é organizado pela OIT e a Associação Internacional de Seguridade Social (AISS), em colaboração com o Ministério do Trabalho e Seguridade Social da Turquia, país que sediará, em 2014, a próxima reunião sobre o tema.

Fonte: Agência Brasil

Sds MarcosAlencar

 

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Novo ônus ao executado trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 23, 2011

NOVO ÔNUS AO EXECUTADO TRABALHISTA.

Olá,

1317230_dollar_signDenunciamos aqui em época recente, que alguns magistrados determinavam a realização de perícia contábil em execuções trabalhistas alegando que o setor de cálculo da Vara não tinha condições de fazê-lo. Fui contra isso, porque a Lei que regula a perícia no processo, afirma que somente em casos relevantes e que dependam do conhecimento de um expert, é que caberia a nomeação.

Bem, agora na semana passada surgiu uma novidade que é a Lei 12.405/11, que acrescentou o parágrafo sexto ao art. 879 da CLT, facultando ao Juiz que os cálculos de liquidação da sentença sejam feitos por perito nomeado pelo Juízo, quando o Juiz entender que os mesmos são complexos. O custo dos honorários periciais, ficará a cargo do executado. Pela nossa vivência, esse custo oscila de 3 a 4 salários mínimos.

O que vejo de negativo na reforma, é o aumento do ônus (encargo financeiro) ao executado, quando deveriam as partes elaborarem os cálculos e o setor de cálculo da Vara conferí-los, sem ônus. Outro ponto, é que a Lei não esclarece e nem define o que venha a ser “cálculos complexos”. A falta dessa definição, poderá ocasionar muita discussão no processo. Vale lembrar que o TST em decisão recente já reiterou que não se pode obrigar a nenhuma das partes o pagamento de caução.

A notícia é boa para os peritos contábeis,  salientando que qualquer contador pode se cadastrar perante o Poder Judiciário Trabalhista e pedir que seja indicado para elaboração de laudos periciais contábeis. Com essa novidade na Lei, haverá muito serviço em favor dessses profissionais, pois a deficiência de pessoal nas Varas do Trabalho é latente, principalmente no setor de cálculos.

Segue :

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º O art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6º: “Art.879. § 6o Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.”

 (NR)Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Brasília, 16 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

DILMA ROUSSEFF – Carlos Lupi

Sds Marcos Alencar

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TRT PB faz convênio para protesto de crédito trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 10, 2011

TRT PB faz convênio para protesto de crédito trabalhista.

protesto sentença judicialOlá,

Atualizo o post abaixo, dando a notícia de que o TRT PB está firmando o mesmo convênio abaixo, que foi estabelecido pelo TRT PE, mas que na prática não tenho tido a notícia de estar funcionando.

No site do TRT está lá postado:

“….

acordo de cooperação técnica celebrado pelo Tribunal Regional do Trabalho da Paraíba e pelo Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil, Regional Paraíba, vai permitir o protesto, em cartório, de créditos trabalhistas resultantes de decisão judicial. O documento foi assinado pelo presidente do TRT, desembargador Edvaldo de Andrade, e pelo presidente do IEPTB – PB, Germano Toscano de Brito, no gabinete da presidência.

O objetivo é estimular o devedor a quitar o débito trabalhista, sob pena ter o nome da empresa no cadastro negativo e perder alguns direitos, como participar de licitações, firmar novos contratos, receber benefícios de governos, entre outros. O TRT agora faz parte de um grupo que já utiliza o protesto de título em cartório para garantir o pagamento de dívidas, a exemplo de instituições bancárias e de comércio.

Momento histórico.

O desembargador Edvaldo de Andrade disse que considera a assinatura do acordo como “momento histórico para o Tribunal, pela importância do que ele representa, principalmente para o jurisdicionado”. O magistrado revelou que estava muito feliz com a iniciativa.

Já o presidente do  IEPTB-PB, Germano Toscano de Brito revelou estar honrado em poder participar do convênio. “A classe Notarial e de Registro aqui representada por meio deste acordo também se sente honrada, já que estamos vivendo um momento histórico”, disse, destacando que é apenas o começo de uma longa vida de entrelaçamento, de tecnologia e de avanço para a Paraíba e para o Brasil.

Acordo.

O documento prevê que os valores constantes da certidão de crédito judicial sejam enviados para protesto por meio eletrônico, devendo estar atualizados até o último dia do mês de emissão da respectiva certidão. O pedido formal de protesto será dado por ordem judicial, que será enviada por meio eletrônico aos Serviços Notariais de Protesto de Títulos da praça de pagamento do título.

Transcrevo notícia lançada no site do TRT6 PE, na data de 19/07/10.

“…A presidente do TRT6, desembargadora Eneida Melo, e o presidente do TJPE, desembargador José Fernandes, assinaram convênio no dia 14 para efetivação de protesto de crédito trabalhista decorrente de título executivo judicial. A cerimônia, que aconteceu na sede do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), contou com a presença dos conselheiros do CNJ Milton Nobre e Nelson Tomaz Braga. Com a celebração do convênio, os reclamantes da Justiça do Trabalho que tiveram ganho de causa, mas não receberam os créditos poderão obter uma certidão de crédito na Vara do Trabalho, que a enviará, por sistema digital, aos tabelionatos indicados pelo Tribunal de Justiça, para protesto. Este é um meio para forçar o devedor à quitação dos créditos trabalhistas”

Ou seja, as execuções ficam aqui em Pernambuco mais contundentes contra os devedores trabalhistas. Isso já existe há mais de 2 anos nos TRTs de MG e SP. Estou analisando a matéria para opinar qual o momento legal que permite ao credor trabalhista protestar o devedor. Eu me arrimo no Princípio da Presunção da Inocência, mas depois do Ficha Limpa, tudo é possível, pode ser que a jurisprudência admita que o protesto aconteça quando o processo ainda estiver em grau de recurso. Em breve vou tecer considerações a respeito.

De mais a mais, defendo o “aperto” ao executado, caso a caso, pois há situações que matar o executado, ou literalmente executá-lo, não resolve o problema. O exemplo disso é o sucesso que as recuperações judiciais vem demonstrando, ou seja, temos que dar condições para o devedor pagar o que deve. Porém, naqueles casos em que está explícito a capacidade financeira e que não paga porque não quer, ok, que se execute com máximo rigor, mas não podemos esquecer que o art.620 do CPC continua em vigor.

A seguir transcrevo um parecer que colhi em pesquisa na web, bastante informativo, que transcrevo com todos os créditos ao autor e ao final indico o link.

O PROTESTO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS SOB A ÉGIDE DA

LEI FEDERAL N° 9.492/97

Tabelião de Protesto André Gomes Netto*

Primeiramente, é mister destacar que historicamente o instituto de protesto de títulos sempre esteve atrelado a fatos tidos como relevantes para as relações cambiais, como quando para comprovar a falta ou recusa de aceite ou de pagamento de título de crédito, objetivando a proteção dos direitos cambiários do portador.

Atualmente, o instituto é contemplado pelo artigo 10 da Lei n° 9.492/1997 como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Mais do que consignar a definição de protesto, o dispositivo promoveu uma verdadeira revolução ao ampliar profundamente o seu objeto. A inserção dos documentos de dívida no rol dos títulos protestáveis possibilitou o alcance de todas as situações jurídicas originadas em documentos que representem dívida em dinheiro, como os contratos de prestação de qualquer tipo de serviço, como os escolares, os de transporte, os de buffet, os de honorários de odontólogos, médicos ou de qualquer outro profissional, além dos considerados como títulos executivos judiciais ou extrajudiciais pela legislação processual.

Nesse diapasão, é oportuno transcrevermos a lição do eminente jurista Theophilo de Azeredo Santos: “Documentos de dívida são todos aqueles em que há, inequivocamente, a indicação de relação de débito e crédito entre instituições financeiras, sociedades comerciais, industriais, agrícolas ou de serviços e, também, entidades civis e seus clientes (compradores ou usuários) e, ainda, entre pessoas físicas. Assim, a Lei n° 9.492/97 deixou margem para que outros documentos que vierem a ser criados pelos usos ou costumes (v.g.: faturas de cartão de crédito, contratos de “factoning”) ou por leis posteriores, sejam agasalhados pelo citado art. 1°”. (Boletim Informativo do Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil – Seção Rio de Janeiro, n°8, Ano 1, Dezembro de 2002).

Assim sendo, com o advento da Lei Federal n° 9.492/1997, é permitido o protesto dos títulos cambiais, cambiariformes ou qualquer outro. Nesse contexto, surge a possibilidade do protesto das sentenças judiciais.

A doutrina autorizada e a jurisprudência têm confirmado não só a possibilidade como a eficácia prática do protesto dos títulos executivos judiciais, tendo em vista que o protesto, sob o seu aspecto pragmático, também é um procedimento de cobrança.

A egrégia 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já teve a oportunidade de se manifestar pormenorizadamente sobre o tema, quando deu provimento, por unanimidade, ao Agravo de Instrumento n° 14190-9/2003, interposto pelo escritório Victor Marins Advogados Associados, em nome de um credor, no qual obteve autorização para protestar seu título judicial (sentença). Consta do Acórdão:

“PROTESTO DE TÍTULO JUDICIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – VI ABILIDADE – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1° DA LEI 9.492/97. A sentença judicial condenatória, de valor determinado e transitada em julgado, pode ser objeto de protesto, ainda que em execução, gerando o efeito de publicidade específica, não alcançado por aquela.

VISTOS, examinados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 141910-9, de Colombo Vara Cível, em que é Agravante Ademir Antônio Rau e Agravado José Vicente de Lima. O ora agravante ajuizou uma ação de indenização por danos morais e obteve a condenação do agravado no pagamento do valor equivalente a oitenta salários mínimos. Essa condenação transitou em julgado. Proposta a execução e depois de vários atos, durante muitos anos, requereu o protesto do título judicial. Essa pretensão foi indeferida, argumentando o digno juiz que a sentença judicial não constitui título sujeito a protesto, a não ser para fins falimentares. Acrescentou que já existe execução, com penhora de bem, não se justificando o pretendido protesto. Este agravo objetiva a reforma desse decisório.

Expõe o agravante que iniciou a execução em maio de 1998, no valor de R$11.415,23, tendo o executado se utilizado de todos os meios para procrastinar o feito: primeiramente, ofereceu bem de terceiro à penhora, sem juntar documentação regular, apesar de repetidas intimações; localizados dois lotes de terras, constatou-se que eram de pouca valia; e até o presente não conseguiu receber seu crédito. Diante dessa dificuldade, diz, é que pediu o protesto. Sustenta que o direito a ele decorre do artigo 1° da Lei 9.492/97 e se justifica porque funciona como mais uma forma de exigir o pagamento. Acrescenta que, nos termos do artigo 188-I do Código Civil, é direito seu utilizar-se de todos os meios previstos em nosso ordenamento jurídico, já existindo julgamentos acolhendo o aludido protesto, mencionando-os. Realça, por outro lado, a má-fé do devedor, pois este teria perfeitas condições financeiras de efetuar o pagamento. Por fim, assevera que deixou de exibir cópia de outras peças dos autos porque se encontravam com procuradores do executado. Posteriormente, efetuou a respectiva juntada.

O agravado respondeu, preliminarmente asseverando que sua manifestação é tempestiva, porque intimado fora o anterior procurador judicial ao invés da atual; que o agravante não juntou certidão de intimação, por meio de certidão feita pela vara de origem, nem cópia do instrumento de mandato da nova procuradora do agravado, não diligenciando a respeito dentro do prazo que lhe cabia. No mérito, assevera que o processo vem se arrastando, não porque o agravado tenha dado causa, mas por teimosia do agravante, que não aceitou imóvel oferecido, passando a indicar veículos que não pertenciam ao executado ou bem de família, pretendendo onerar de forma gravosa o devedor, buscando penhora em bem de valor desproporcional (avaliado em R$453.600,00). E invoca o artigo 620 do Código de Processo Civil, acrescentado que já ofereceu outro imóvel, de sua propriedade, livre e desonerado, avaliado em R$20.000,0O, além do que nem existe cálculo homologado acerca da condenação ou suscetível de aceitação, pois ilegalmente vinculado ao salário mínimo (artigo 7°-VI-Constituição Federal). Salienta que, já existindo penhora, não se pode falar em protesto de título judicial, sob pena de se onerar em demasia o devedor, com duplicidade de cobrança. Juntou cópia de documentos. O Juiz da causa prestou informações (fl.265). Foi dada ciência às partes quanto às peças juntadas; discorreram elas em tomo dos pontos acima elencados, sustentando-os.

É o relatório.

O agravo está em condições de ser julgado. A tempestividade da resposta ficou bem esclarecida, à vista das peças de fls. 186 a 189 e 172, evidenciando-se a mudança de procurador judicial e a não localização da petição que a efetivava, embora apresentada. Por outro lado, a folha do Diário da Justiça contendo a publicação do decisório recorrido é suficiente para demonstrar a intimação, suprindo a certidão da escrivania. E a nova procuradora judicial acabou acompanhando o processamento do agravo, justificada a primitiva ausência do instrumento de mandato diante da situação já retratada, inexistindo qualquer prejuízo.

As informações prestadas pelo digno Juízo deixam claro que se trata de uma execução demasiadamente protelada por vários incidentes. São quase cinco anos de processamento, estando evidente que o devedor não mostra desejo de cumprir a sentença. Confirma ser devedor solvente (fl. 278, item 3), mas suscita ainda a iliquidez (fi. 281, item 12), embora exista memória de cálculo (ti. 61), sem embargos (fl. 269). Reclama homologação, absolutamente desnecessária, e quer rediscutir a condenação em equivalentes a salários mínimos, já transitada em julgado.

Fica claro, pois, que a execução não alcançará resultado imediato. Nessa situação, ao credor é lícito procurar meios mais adequados para o exercício do seu direito creditício. É bem verdade que o artigo 10 da Lei 9.492/10.09.97 definiu o protesto como ato formal e solene para provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação, que já estão comprovados através do processo de execução instaurado. Todavia, não se pode, de modo algum, ignorar que o protesto de título, há muito tempo, vem sendo utilizado com uma função extrajudicial, vale dizer, de cobrança, porquanto o devedor passa a figurar no registro das instituições que informam o comércio. Seria justificável impedir sua utilização pelo credor que tem processo de execução a seu dispor, mas nele não logra eficácia dentro de tempo razoável, como no caso dos autos? Tudo indica que não, muito embora se reconheça a relativa novidade do tema, já com variadas interpretações. Entre elas aquelas mencionadas pelo agravado.

Ressalte-se, de início, que o próprio artigo da lei em exame abrange expressamente quaisquer documentos de dívida. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admitiu esse protesto em vários acórdãos, como, por exemplo, no agravo de instrumento n° 70004535365, onde se menciona outro julgamento nesse sentido. E na apelação cível 70001135285, com expressa afirmação de que o protesto de título judicial é possível, segundo lição do eminente Desembargador Décio Antônio Erpen. E na Apelação Cível n° 598165728 consta a seguinte ementa: …O ato notarial de protesto não se restringe aos títulos cambiais, aludindo a lei a “outros documentos”. Os efeitos do ato de protesto são, entre outros, o de publicidade, o que a execução judicial não gera, cuidando-se de exercício regular de direito do credor. E no corpo desse acórdão destacam-se as seguintes argumentações: A espécie é singular e pela primeira vez me deparo diante desse tema e que promete ser reiterado, tendo em vista a repercussão que um protesto gera. A questão central reside em se discutir se título judicial (sentença trabalhista), já em fase de execução, ainda que sem plena garantia, pode ou não ser alvo de protesto.

No caso, não se cuida de protesto obrigatório, em nenhuma de suas modalidades. Seria o facultativo. De outro lado, o Tabelionato de Protesto de Títulos não se restringe aos chamados “Protestos Mercantis”. Basta a leitura do art. 1° da Lei 9.492/97, onde diz: “Protesto é ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida” (grifei). A lei me parece extremamente clara permitindo, de forma abrangente, o protesto de documentos de dívida, sejam títulos cambiais, cambiariformes ou qualquer outro. O que a lei define é o objetivo “formal e solene” que marca a inadimplência e o descumprimento de obrigação. Poder-se-ia dizer, e se diz, que já havendo execução aparelhada não teria sentido o ato de protesto. Não consigo divisar óbice para se adotar a dupla via. É opção do credor, em especial quando o devedor estaria insolvente. O protesto gera a publicidade. Pode, é verdade, servir de constrangimento. O ato de protesto vai gerar uma publicidade. Até de constrangimento. Mas criado pela devedora. O sistema creditício será alimentado com a notícia da inadimplência, cuja publicidade a execução não gera. Não se viola o disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil, porquanto não se grava mais o devedor, mas apenas se recorre a outro meio de cobrança diante de sua resistência ao cumprimento de decisão judicial. Se os títulos extrajudiciais podem ser protestados, por que não aquele que já tem reconhecimento do débito através de sentença transitada em julgado e resistida durante longo tempo?

Diante do exposto, ACORDAM os julgadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para, reformando a decisão recorrida, permitir o protesto da sentença judicial.

Participaram do julgamento e votaram com o Relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador Ulysses Lopes e o Juiz Convocado Dr. Roberto de Vicente. Curitiba, 28 de outubro de 2003. (Ano do Sesquicentenário da Eman cipação Política do Paraná).

TROIANO NETTO Presidente e Relator” (grifei).

Outro não tem sido o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme se constata da leitura da ementa da Apelação Cível n° 70003281771/ 2001, in verbis:

“ORDINÁRIA. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. PRE LIMINARES. CESSÃO DE CRÉDITO. CEF. LEGITIMI DADE. PERÍCIA. CERCEAMEENTO DE DEFESA. PROTESTO DE SENTENÇA JUDICIAL.

(…) Possível o protesto de sentença judicial, pois a hipótese está prevista na legislacão atinente (Lei 9.492/97). Repeliram as preliminares e negaram provimento’’ (Grifei).

No que pertine à possibilidade do protesto de dívidas em geral, já existem precedentes no Estado do Rio de Janeiro, como a R. SENTENÇA PROFERIDA PELA MM Juíza de Direito do XVI Juizado Especial Cível de Jacarepaguá, Drª Simone Cavalieri Frota, nos autos do Processo n° 2001.816.006111-1, in verbis:

“Dispensado o relatório, de acordo com o artigo 38 da Lei n° 9.099/95.

Alegando que foi surpreendido por injusto protesto efetuado por determinação do representante legal do réu, busca o autor a exclusão da restrição e danos morais. Sem razão, todavia.

Os documentos que instruíram a resposta comprovam que o autor está em débito para com o réu desde 09/95, acumulando uma dívida de R$15.642,22.

Assim, o réu, amparado pela Lei 9.492/97, procedeu ao protesto da dívida, não se vislumbrando nisso qual quer ilicitude.

Como bem observado pela defesa, o parecer emitido pelo SECOVI-RJ não tem condão de transmudar o protesto levado a efeito em ilícito, por se tratar de mera opinião. Se não bastasse, a jurisprudência ali invocada não guarda relação com este feito, porquanto lá o protesto era indevido em razão de não haver inadimplemento, enquanto aqui a dívida do autor foi até confessada.

Não é demais ressaltar quer o direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro, onde há ilícito não há direito, onde há direito não existe ilícito. Vem daí o princípio estampa do no artigo 160, I do Código Civil, que não considera ilícito o ato praticado no regular exercício de um direito.

Assim, ao encaminhar parte da dívida do autor para protesto o réu agiu no exercício regular de seu direito, e quem se comporta de acordo com o direito não age ilicitamente. E, não havendo ilícito, não há que se falar em dever de indenizar.

Por todo o exposto, considerando o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, tomando sem efeito a decisão que antecipou a tutela. Sem custas, nem honorários, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.” (Grifei).

O eminente Dr. Carlos Henrique Abrão, Juiz de Direito em São Paulo e notável Doutor em Direito Comercial, destaca que “refletidamente, portanto, quaisquer títulos ou documentos que alicerçam obrigações líquidas, certas, exigíveis fazem parte dos indicativos instrumentalizados ao protesto, cujo exame primeiro de suas condições caberá ao Tabelião, formalizando o ato, ou recusando sua feitura”. (Do Protesto – BRÃO, Carlos Henrique – 2 ed. Vet E ampli. – São Paulo:

Liv. E Ed. Universitária de Direito, 2002, pág. 28).

O procedimento do protesto de títulos e outros documentos de dívida é extremamente célere e eficaz. Protocolizado o título ou documento de dívida, o protesto será registrado em 3 (três) dias úteis, segundo o artigo 12 da Lei n° 9.492/1997, caso não haja o pagamento respectivo, a retirada por parte do apresentante ou a sua sustação judicial. Esgotado o tríduo legal, o protesto será lavrado e registrado, tendo como corolário o fornecimento de sua certidão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, tais como o SERASA e EQUIFAX, consoante o que dispõem os artigos 20 e 29 do supramencionado Diploma Legal. Tudo isso feito sob o manto da segurança jurídica da fé pública de um Notário, profissional do Direito especializado, recrutado mediante concurso público, civilmente, administrativamente e criminalmente responsável por qualquer prejuízo que venha causar.

Destarte, constatamos que estão sendo protestados débitos decorrentes de contas de luz, gás e telefone, aluguéis em atraso, créditos fiscais, cotas condominiais etc. No que pertine às cotas condominiais, pode-se destacar a simplicidade do procedimento ante os desdobramentos de uma eventual cobrança judicial, quando se exige a Convenção do Condomínio, a Ata da Assembléia Geral Ordinária ou Extraordinária que aprovou a cota ou as cotas condominiais, previamente registrada no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, e a planilha do débito atualizada.

Até mesmo durante o transcurso de um Processo Judicial é possível a utilização do Instituto de Protesto de Títulos e outros documentos de dívida, como no caso das falências, em que os MM. Juízes de Direito podem enviar à cobrança os créditos da massa falida. Neste sentido, o MM. Juízo de Direi to da 18’ Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, responsável pelo Processo de Falência do Mappin, encaminhou a protesto mais de 63.000 cheques.

Outra vertente extraordinária é a possibilidade do protesto das Certidões de Dívida Ativa. Os processos de Execução Fiscal se eternizam no Judiciário, não atendendo as necessidades mais urgentes dos Municípios, dos Estados e da União. Os contribuintes convocados a comparecer ao Cartório de

Protesto que quitam as suas dívidas no tríduo legal estão em uma média estimada de 70% dos casos. Isso se deve, principalmente, aos efeitos negativos que o protesto pode gerar na vida civil e comercial de todo cidadão. Daí a constatação da considerável diminuição da inadimplência e do aumento de receita pública, especialmente para os pequenos Municípios, como foi o caso no Estado do Rio de Janeiro da Prefeitura de Mangaratiba. Isso, também, se atribui ao fato de que a União, Estados e Municípios estão dispensados do prévio depósito dos emolumentos, segundo o art. 43 da Lei Estadual n° 3.350/1999, cujos valores serão pagos pelos respectivos interessados no ato elisivo do protesto ou, quando protestado o título ou documento, no ato de pedido do cancelamento de seu registro.

Em uma época em que juristas e parlamentares concentram esforços acerca de uma reforma que possibilite a reabilitação do processo judicial sob o prisma do binômio efetividade e celeridade, o protesto extrajudicial de títulos preconizado pela Lei n° 9.492/1997 se confirma como um dos maiores meios de composição dos conflitos de interesse e de alternativa à formação de lides sob a égide do Poder Jurisdicional Estatal. Além do alcance social, o incremento do protesto propiciaria o aumento da arrecadação das contribuições para o Fundo Especial do Tribunal de Justiça, tudo em consonância com a Lei n° 3.21 7/ 1999, com a conseqüente redução da estrutura humana e financeira do Poder Judiciário, que seriam suportados diretamente pelos próprios Cartórios de Protesto. –

* Notário e Registrador do 5º Ofício de Justiça da Comarca de São João de Meriti. Vice-Presidente do Fórum Permanente do Direito Notarial e de Registro da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. 2º Vice-Presidente do Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil – seção Rio de Janeiro. Expositor convidado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Instrutor da Escola da Administração do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em temas notariais e de registro.

http://www.protestodetitulos.org.br/tabeliao_andrenetto.html

Sds Marcos Alencar