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O NÃO COMEÇO DO DANO MORAL EM RICOCHETE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 11, 2017

Por Marcos Alencar 11/09/17

O excelente artigo postado no site de notícias do TRT de Minas Gerais, me inspirou a escrever este post. Eu sempre estive na condição da minoria da minoria, por defender a legalidade acima de tudo. Sob esta ótica, escrevo o “não começo” do dano moral em ricochete, por entender que não existe lei regulamentando esta modalidade do dano moral.

O dano moral em ricochete, significa que além da pessoa vítima direta do dano moral, fazem jus a uma indenização os demais envolvidos. Imagine que o trabalhador sofre um acidente de trabalho por culpa do empregador e fica paralítico. A esposa e os filhos desse trabalhador – seguindo a tese do dano moral em ricochete – teriam direito também ao recebimento de indenizações.

Quando me refiro ao não começo é porque além de não existir lei regulamentando o mesmo, a nova legislação trabalhista, como se refere o profundo artigo, impede que isso ocorra. A segurança jurídica praticamente não existiria no universo do dano moral em ricochete porque o número de pessoas abaladas com o exemplo antes dado, é indefinido e o judiciário vinha numa escalada tendência de conceder estas indenizações. Imagine os empregadores analisando a quantidade de filhos e de pessoas dependentes daquele trabalhador antes de contratá-lo? Isso ocorreria, porque o risco seria modulado pela quantidade de dependentes da suposta vítima (do trabalhador empregado).

Qual interesse de se ter uma empresa exposta a tamanho risco? Muitos míopes acham que formular uma pergunta dessas visa a defesa de empresários e que demonstra ser contrário a classe dos trabalhadores. Ora, sem empresas não temos empregos, nem impostos, nem desenvolvimento, etc. empreender passa a ser uma atividade de tão elevado risco que ninguém se arvora a arriscar o seu próprio capital, fazendo com que ele permaneça aplicado e inerte, em termos de geração de empregos.

Não estou defendendo a nova lei trabalhista como a medida certa para fixação do dano moral, mas sim um formato que traz segurança jurídica e que põe por terra essa modalidade de dano moral em ricochete, algo que vinha sendo alvo de condenações sem nenhuma legalidade. Padece de legalidade, porque não existia lei regulamentando. Quem empreende tem que saber, de forma definida e delimitada o risco que vai enfrentar na hipótese de um acidente envolvendo um empregado na hipótese de haver culpa da empresa. A pessoa que se emprega idem, precisa estar ciente das suas garantias. As regras do jogo precisam estar definidas na lei e não na mente dos que julgam.

TRT3 dano moral em ricochete

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O DESCOMPASSO DO PENSAMENTO JUDICIÁRIO COM OS NOVOS TEMPOS

Escrito por Marcos Alencar | Maio 17, 2016

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Por Marcos Alencar 17/05/16

O artigo de hoje visa apenas gerar o debate de idéias e pensamentos. Não é de hoje que acuso o Poder Judiciário de atuar de forma legislativa e quando assim o faz, faz de forma protecionista a classe dos trabalhadores. Para se ter a certeza desse grave problema, basta analisarmos as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, que nunca são respeitadas pelas instâncias inferiores, que visam proteger de certa forma os interesses de quem gera emprego. Cito como exemplo a Súmula 330 do TST, que considera quitados direitos e parcelas rescisórias, a qual não é aceita.

Não estou aqui defendendo nem quem emprega e nem quem precisa de emprego, mas sim a legalidade, o devido processo legal e a imparcialidade. O Brasil “vinha vivendo” um tempo muito estranho, de “venezuelização” de tudo. O Judiciário Trabalhista vinha de vento em popa, porque defende (na sua maioria) todas as garantidas (legais ou não) da classe operária. Essa é a triste realidade. Podemos exemplificar também, com o não respeito as cláusulas coletivas, ou seja, rasga-se que o direito negociado vale mais do que o direito legislado.

Esta semana que passou, li decisão na qual o TST mantém num recurso ordinário em mandado de segurança, a reintegração de um bancário que havia pedido demissão do emprego e alegado que fez isso por forte emoção, em face ser usuário de drogas. Na Vara do Trabalho foi determinada a reintegração ao Banco do Brasil, em caráter liminar. Ora, data vênia, isso é uma agressão contra a legalidade. Não existe Lei que assegure a nulidade de um pedido de demissão, sem que antes se cumpra com o devido processo legal, com a necessária produção de provas e uma sentença transitada em julgado. Se há algum vício no pedido de demissão, que se prove primeiro, não cabendo aqui presumir tal equívoco ou falha.

Outro exemplo que dou, é a semana de capacitação de magistrados trabalhistas. Estou acompanhando os temas e confesso a enorme surpresa com tais. Ao invés de se tratar das caóticas pautas e dos abusivos e desrespeitosos atrasos das audiências, se discute o “sexo dos anjos”. Cito como tema, estranho a legalidade, o direito de receber indenização por danos morais nas demissões sem justa causa por ir de encontro a direito fundamental do trabalhador, por ele ter custos de moradia, alimentação, etc. Jamais vi tamanho absurdo. Se o leitor não acredita nas minhas palavras, estou postando ao final um link do trt da sexta região que traz um post neste sentido.

Com a graça divina, não seremos mais uma VENEZUELA FALIDA e sim o Brasil, um País pujante que precisa de legalidade, principalmente na esfera trabalhista. O trabalhador brasileiro não precisa de esmolas e nem de jeitinho judiciário, mas sim de empregos, de salários dignos e isso somente se alcança com trabalho, com mercado atraente para novos negócios e empresas, com segurança jurídica. O modelo que muitos que compõem a justiça do trabalho defende está morto e falido, já demonstrou que não funciona. Estamos com 11 milhões de desempregados, os quais estão na rua em decorrência desse pensamento retrógrado, esquerdista e populista, falso do ponto de vista do sucesso e da proteção de direitos trabalhistas.

O Ministro Ives Gandra vem desempenhando importante papel no Tribunal Superior do Trabalho, quebrando este paradigma “esquerdista falido”, pelo que esperamos julgamentos mais técnicos e seguros, baseados na lei e não no jeitinho de ajudar quem quer que seja. O poder judiciário precisa voltar a ser o órgão apreciador e julgador e não se arvorar de legislativo, ainda mais atingindo o que merece o maior respeito, que é a imparcialidade.

http://www.trt6.jus.br/portal/noticias/2016/05/17/direito-ao-lazer-e-o-dano-existencial-e-tema-de-palestra-em-capacitacao-de

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MAIS JUSTIÇA E MENOS JUSTIÇARIA – TST NOVA GESTÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 2, 2016

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Por Marcos Alencar (02/02/16)

O discurso de posse do novo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Ives Gandra, surge para mim como um “grito dos esquecidos”. Confesso que me surpreendi com a desenvoltura, clareza e elegância que o Ministro transmitiu a sua intenção, como Presidente, ao TST, afirmando categoricamente que não há espaço para intervencionismo, nem ideologia e muito menos insegurança jurídica.

Apesar do meu entusiasmo, o discurso segue transcrito ao final, sei que “uma andorinha só não faz verão” e que, infelizmente, temos hoje um Tribunal Superior do Trabalho atuando e decidindo sem basear-se – com o rigor que entendo a Lei exigir – nos Princípios da Legalidade (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei) e da ampla defesa (pois condena-se com inversão do ônus de prova e flexibilização da presunção de inocência).

O recado do Ministro Gandra foi simples e direto, não se faz justiça social destruindo quem emprega e nem os perseguindo, nem tampouco atolando a Justiça (o termo utilizando foi este mesmo) de demandas, decorrentes de uma tremenda insegurança jurídica. Empregar pessoas no Brasil, esta cada dia mais – sendo um ato de bravura. Quanto mais se emprega, mais vilão se é e mais perseguido estará.

Transcrevo aqui, uma parte do discurso que passa este recado, com objetividade – “…Para que a Justiça do Trabalho, nesta quadra em que vivemos, seja efetivamente pacificadora e harmonizadora das relações laborais, deve estar atenta ao comando do art. 766 da CLT, que, aplicável aos dissídios coletivos, traduz o espírito de todas as decisões que se possam proferir pelos juízes do trabalho, inclusive em dissídios individuais: “assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas”. Como chegar a esse equilíbrio na interpretação e aplicação do Direito do Trabalho, que construa uma jurisprudência ao mesmo tempo promotora de uma maior inclusão social e dignificação do trabalho humano, mas não comprometedora da empregabilidade dos trabalhadores e da sustentabilidade das empresas? Sem efetiva justiça para ambos os segmentos, não há paz social. ”

Não podemos admitir, e reclamo disso há anos, decisões desacompanhadas da Lei, desequilibradas, comprometedora sim da sustentabilidade das empresas. Há décadas sou contrário ao bloqueio de crédito, confisco, sem transparência e sem a devida publicidade, mas sim de forma oculta, idem, entendimentos que são contrários a Lei – podendo citar como exemplos, a indenização por danos morais aplicando a culpa objetiva contra a pessoa do empregador (quando a Constituição Federal determina o contrário), a questão das estabilidades provisórias (gestante e acidentária) nos contratos por tempo determinado. Cito estes dois absurdos que contrariam o texto de Lei e tornam lamentável a atuação da Justiça do Trabalho de forma legislativa.

Está na vala comum e no seio do Poder Judiciário, condenações que violam a Constituição Federal, podendo citar mais um exemplo, tratado aqui no blog, sobre o entendimento de que houve culpa da empresa comprovada, pelo o fato do trabalhador exercer a sua atividade em deslocamento no trânsito e vir a sofrer um acidente provocado por um agente terceiro, tornando o empregador responsável objetivamente e com o dever de indenizar pelos acidentes ocorridos. Isso é um absurdo, porque a Lei não prevê nada dessa forma.

O exemplo que dou, contraria o texto constitucional, de forma flagrante. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Este julgamento que me refiro, foi da Sexta Turma do TST que chega ao ponto de concluir que não existe dolo e nem culpa do empregador, mas dando um “JEITINHO” resolve condenar baseando-se no risco do negócio e indo de encontro ao previsto na Lei. A decisão é digna de repúdio, pois gera mais um precedente de descrédito às Leis do País.

O discurso do Ministro Gandra, para mim, veio dar um basta nesse tipo de situação, pois se o Judiciário – atuando politicamente (que já é algo inconcebível) não aceita o que a Lei determina que ele faça, ora, que trabalhe na conscientização da classe política do País para que se altere a Lei. O que não podemos é calar diante da desordem judiciária que se instala no Brasil, inclusive por parte do Supremo Tribunal Federal, que em decisão recente contrariou e tornou FLEX o princípio consagrado na Constituição Federal, da culpa antes do trânsito em julgado da condenação.

Aplaudo de pé a coragem e independência do novo Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, pois não podemos nos calar em prol dos que seguem desacompanhados da Lei. A legalidade e a segurança jurídica haverão de vencer, qualquer dia desses, porque precisamos de mais justiça e de menos justiçaria.

Segue o DISCURSO DE POSSE:

1. “Aprende o teu ofício e envelhece nele”, nos ensina o Livro do Eclesiástico (11, 21). Neste mês de fevereiro completaram-se 33 anos de quando ingressei neste Tribunal como servidor concursado, aprendendo com o saudoso mestre, Ministro Coqueijo Costa, a arte de julgar, na modalidade especial do recurso de revista. E há 33 anos não deixei de trabalhar e envelhecer nesse mister diário das lides trabalhistas, no e junto ao TST, como assessor, procurador e ministro. Que esta 1ª evocação seja um sentido e sincero agradecimento àquele que me acolheu nesta Corte e me ensinou os caminhos do Direito e do Processo do Trabalho.

2. Não posso deixar de evocar outro gigante das letras juslaborais, nosso professor de Direito do Trabalho no Largo de S. Francisco, Amauri Mascaro Nascimento, com quem tive a honra, mais tarde, de compor o Conselho Editoral da Revista LTr, mais antigo e tradicional repositório de doutrina, legislação e jurisprudência trabalhista, substituindo-o posteriormente na sua presidência. A ele, também, presto homenagem póstuma de gratidão e reconhecimento.

3. Lembrando dos bancos das Arcadas, especialmente ao ver hoje aqui presentes tantos colegas de faculdade e também do Colégio São Luís, vem-me à memória as lições de Direito Romano, que aprendia e repassava como monitor durante 5 anos. Especialmente a imagem dos pretores romanos, com seus editos anuais, anunciando que pretensões agasalhariam, em sistema onde as ações precediam os direitos. Com essa imagem na cabeça, conclui que um discurso de posse na presidência de uma Corte deveria seguir basicamente duas vertentes (além de ter o mérito da brevidade): uma programática (o que se pode esperar da nova gestão) e outra de agradecimentos (pois me sinto devedor de Deus e de todos).

4. Tendo incoado a segunda ao princípio, para completa-la ao final, gostaria de determe na 1ª, pensando na responsabilidade de presidir o TST e também o Conselho Superior da Justiça do Trabalho: Como vemos a Justiça do Trabalho e como pensamos contribuir para que cumpra a sua missão existencial e constitucional?

5. Não é demais dizer que estimo a Justiça do Trabalho como o mais belo dos ramos da Justiça Brasileira, por promover a Justiça Social e ter por matéria prima o trabalho humano, em torno do qual todos nós organizamos nossas vidas e que, portanto, deve ser valorizado, compreendido e bem regulado, sob pena de outros aspectos com ele conflitarem. Não é por menos que desde a publicação da Encíclica “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII em 1891, sempre considerada como a Magna Carta do Trabalhador, a Igreja Católica foi desenvolvendo, pontífice após pontífice, a Doutrina Social Cristã, cujos princípios nem sempre são bem compreendidos e conjugados. Basta lembrar que, se por um lado, são princípios básicos os da “primazia do trabalho sobre o capital” e da “proteção”, por outro, é princípio fundamental dessa doutrina o da “subsidiariedade”, pelo qual a intervenção estatal somente se justifica quando sociedades menores, como sindicatos e empresas, não conseguem se entender diretamente para estabelecer as melhores condições de trabalho em cada segmento produtivo. O excesso de intervencionismo estatal, quer legiferante, quer judicante, pode desorganizar a economia mais do que proteger o trabalhador e promover o desenvolvimento produtivo. Haveria que se conhecer e refletir mais sobre tais princípios.

6. Pensando num programa de gestão, é notório que toda estratégia supõe a fixação de fins e a eleição dos meios mais aptos para atingi-los. No que diz respeito ao fim, este nos vem dado em nossa própria bandeira institucional, onde se encontram bordadas as palavras do Profeta Isaías (32, 17): “Opus Justitiae Pax” (a obra da justiça é a paz). A finalidade da Justiça do Trabalho é fundamentalmente a harmonização das relações trabalhistas, pacificando os conflitos sociais. O juiz do trabalho, que, pelo seu ofício deve ser um especialista em relações humanas, deve interpretar e aplicar imparcialmente uma legislação que já é, de per si, parcial e protetiva. Nesse sentido, é o Livro do Levítico que cobra esse equilíbrio, especialmente ao julgar as demandas sociais: “Não cometas injustiças no exercício de julgar; não favoreças o pobre nem prestigies os poderosos” (19,15).

7. Para que a Justiça do Trabalho, nesta quadra em que vivemos, seja efetivamente pacificadora e harmonizadora das relações laborais, deve estar atenta ao comando do art. 766 da CLT, que, aplicável aos dissídios coletivos, traduz o espírito de todas as decisões que se possam proferir pelos juízes do trabalho, inclusive em dissídios individuais: “assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas”. Como chegar a esse equilíbrio na interpretação e aplicação do Direito do Trabalho, que construa uma jurisprudência ao mesmo tempo promotora de uma maior inclusão social e dignificação do trabalho humano, mas não comprometedora da empregabilidade dos trabalhadores e da sustentabilidade das empresas? Sem efetiva justiça para ambos os segmentos, não há paz social. Tive a sorte de, na Vice-Presidência do TST, conseguir conciliar praticamente todos os dissídios coletivos nacionais, ajuizados ou incoados, por acreditar que a conciliação é a melhor solução, a forma menos traumática de terminar uma lide. E em conciliação, os juízes do trabalho são mestres. Lembro sempre, nesse sentido, da forma como Guimarães Rosa terminava um de seus contos: “E viveram felizes e infelizes misturadamente”. Esse é o realismo da conciliação: reduzir expectativas para se chegar ao ponto de equilíbrio justo. Os mais recentes embates congressuais em torno da regulamentação da terceirização estão a demonstrar, pela ideologização a que a temática acabou se sujeitando, que não será com excessos de um lado ou de outro que se chegará a um marco regulatório protetivo e seguro, que reconheça os direitos dos trabalhadores, mas também uma realidade econômica irreversível de cadeia produtiva, em que o esforço produtivo empresarial se concentra em suas áreas de especialização.

8. O que atualmente dificulta esse trabalho de pacificação social pela Justiça do Trabalho? O que explica o crescimento desmesurado das demandas trabalhistas e a pletora de recursos, atolando e paralisando todos os nossos tribunais? Como tirar do papel a garantia constitucional da celeridade processual? Parece-me que, além das causas exógenas à própria Justiça, que são os defeitos e imperfeições em nossa legislação social, a requer aperfeiçoamento, as causas endógenas são, em meu humilde olhar, a complexidade de nosso sistema processual e recursal e o desprestígio dos meios alternativos de composição dos conflitos sociais.

9. Nesse sentido, esta Presidência trabalhará para contribuir com a racionalização judicial, a simplificação recursal e a valorização da negociação coletiva, fazendo do processo meio e não fim, prestigiando as soluções que tornem mais célere e objetivo o processo, reduzindo ao mesmo tempo as demandas judiciais. Se a missão institucional do próprio TST é a uniformização da jurisprudência trabalhista, esse será o foco principal de nossa gestão, extraindo todas as potencialidades da Lei 13.015/14, de modo a dar segurança jurídica à sociedade e orientação clara a nossos magistrados de 1º e 2º graus de jurisdição, a começar pela Instrução Normativa que será baixada sobre dispositivos do Novo CPC que seriam aplicáveis e não aplicáveis ao Processo do Trabalho, dando sinalização do entendimento da Corte sobre questão que não admite demoras em sua definição.

10. Nesse sentido, estamos abertos a todas as sugestões e ideias que permitam implantar o mais rápido possível o plenário virtual em nossa Corte, o NURER da Presidência para sistematização da uniformização jurisprudencial em sede de recurso de revista, o concurso nacional para ingresso na magistratura trabalhista, um entendimento nacional que abranja as Centrais Sindicais e Confederações Patronais e Obreiras em torno de convergências que ajudem o país a sair da crise econômica em que se encontra, ainda que tenha por origem a crise política pela qual passamos. Penso que apenas nos despindo de interesses pessoais e pensando no bem maior do país é que, juntos, poderemos, com sacrifício, voltar a crescer e prosperar. E acredito que a Justiça do Trabalho tenha muito a contribuir para superar a crise econômica que se instalou no Brasil.

11. A forma de implementar tal programa será a mais democrática, pluralista e simpática possível, lembrando da lição do grande escritor inglês J.R.R. Tolkien, quando colocava na boca de Galadriel a explicação para a beleza e perfeição dos mantos confeccionados pelos elfos, em sua saga dos anéis do poder: “Colocamos em tudo o que fazemos o pensamento de tudo o que amamos”. Esse bem querer a todos os colegas, servidores e jurisdicionados, no desejo de fazer felizes a todos, é o segredo para realizar cada dia com maior perfeição o trabalho diário de administrar a justiça. O que nos deve mover é a busca contínua da excelência técnica conjugada com a excelência ética, lembrando daquilo que Guimarães Rosa coloca na boca de Riobaldo em seu “Grande Sertão: Veredas”: “O senhor mire, veja: o mais importante e bonito, do mundo, é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas – mas que elas vão sempre mudando. Afinam ou desafinam, verdade maior. É o que a vida me ensinou. Isso que me alegra montão”.

12. Apresentado em termos bem gerais o programa, parte racional do discurso, cabe terminar com sua parte afetiva, de sincera gratidão: em primeiro lugar a Deus, Amor dos amores, a quem dei por inteiro meu coração, e que me deu tudo o que tenho e o que sou; a Nossa Senhora Aparecida, meu consolo e protetora; a S. Josemaría Escrivá, responsável direto por eu estar hoje aqui e nesta cidade de Brasília, ensinando-me o caminho da santificação do trabalho profissional, junto com todos aqueles que o sucederam e compõem a sua divina Obra.

13. Quando ingressava nesta Corte como Ministro, ainda no século passado, tive a sorte de ter meu avô José da Silva Martins, com seus 101 anos, presente e animado, patriarca da família que, vindo de Portugal, neste país constituiu com Alay Gandra Martins, a quem conheceu na cidade de Ribeirão Preto. Hoje tenho a imensa felicidade de ver meus pais aqui presentes, Ives e Ruth, que me transmitiram a fé, o exemplo de fidelidade no amor e os ideais que nunca deixei de perseguir; a eles meu mais sincero agradecimento. Agradeço também a meus irmãos Angela, Roberto, Renato, Rogério e Regina (além do irmão mais velho Gilmar, que se preocupa por mim mais do que eu mesmo), cunhados, sobrinhos, tios e primos, dessa fantástica família Vidal e Gandra Martins, tão unida e tão querida, por tudo que representam em minha vida e vão me ensinando ao longo dela (e ao tio João Carlos em particular, que prontamente aceitou o convite de tocar na posse do sobrinho).

14. Agradeço igualmente aos meus colegas, Ministras e Ministros desta Corte – especialmente ao nosso Presidente que ora deixa o cargo, Min. Barros Levenhagen, em quem sempre me espelhei como modelo de pessoa e magistrado e que tão bem dirigiu a Corte no biênio que se encerra, junto com o Min. Brito Pereira, Corregedor Geral que se despede e que me acompanha desde os tempos de assessor e procurador do trabalho, e aqueles que comigo dirigirão o Tribunal no próximo biênio, da forma mais democrática e simpática possível, Ministros Emmanoel Pereira e Renato de Lacerda Paiva –, e todos os ministros que colocaram sobre meus ombros a responsabilidade de presidir tão nobre e seleta Corte, tendo-os na conta de parte integrante de minha família, pela amizade realmente fraterna que aqui se vive; também a todos os integrantes de meu gabinete, que tenho sempre presentes na cabeça e no coração, meus sentidos agradecimentos, pela dedicação e trabalho competente, merecedores dos maiores elogios e orgulho deste Presidente. A juventude da equipe, aliada à excelência profissional que já demonstrou, sinaliza para o dinamismo administrativo que se pretende imprimir nesta gestão.

15. Enfim, a todas as autoridades e servidores que tiveram o desprendimento de seu tempo para alegrar o coração deste Presidente com suas presenças, agradeço sinceramente a vinda a esta cerimônia, esperando atender a todas as boas expectativas que ora se colocam na Gestão que se inicia.

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A IRRETROATIVIDADE E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/11/15)

A notícia veiculada pelo TST (transcrita ao final) traz um alento a tamanha insegurança jurídica que vivemos no País (estou me referindo a julgamentos). No caso, seguindo um viés de condenação da empresa em prol do trabalhador (frise-se) o fato é que o Princípio da Irretroatividade que foi homenageado, traduz o espírito deste blog e a quantidade de reclamos que fazemos aqui, constantemente.

A irretroatividade significa dizer que não se pode aplicar uma nova lei ou regra em relação a “um jogo” que já foi jogado sob outras regras e normas. Imagine – grosseiramente falando – que a lei do futebol fosse alterada em 2015 e que o pênalti passasse a valer a partir da quinta falta cometida pelo adversário e que um determinado time perdedor, utilizando dessa nova regra, buscasse a anulação dos jogos de 2014. Ou seja, não se pode aplicar regra nova sobre um contrato de trabalho que transcorreu quando a mesma não existia.

Portanto, a Lei só retroage para beneficiar alguém sem causar prejuízo para outrem. Não se pode admitir “jeitinho” na aplicação da norma, visando regular uma situação passada, que foi trabalhada sobre um disciplinamento, baseando em um modelo novo legal. Evidente que, se a parte causadora de um suposto dano tivesse – na época – ciência da regra atual, presume-se, adotaria outra postura. A Lei nova não pode servir de esteio para julgar atitudes do passado, quando a mesma não existia.
Quanto ao caso concreto, prefiro não opinar por não conhecer os autos do processo. Segue a notícia:

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(Seg, 09 Nov 2015 07:07:00)
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a Transimão Transportes Rodoviários Ltda. ao pagamento do adicional de insalubridade a um cobrador de ônibus pela exposição à vibração do veículo durante a jornada de trabalho. A Turma baseou a decisão no princípio da irretroatividade das normas jurídicas e na norma vigente à época do ajuizamento da ação, visto que, no curso do processo, foi editada portaria que tratava especificamente do tema e restringia o direito.

Reenquadramento à nova norma
O juiz da 40ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG) concedeu o adicional de insalubridade ao analisar os laudos periciais que comprovavam que o trabalhador estava sendo submetido a níveis de vibração nocivos à saúde. A empresa recorreu alegando falta de legislação que explicitasse o valor máximo permitido da exposição à vibração.
Ao analisar o recurso, o Tribunal Regional da 3ª Região (MG) absolveu a empresa ao concluir que o nível de vibração especificado pela perícia estava abaixo do limite disposto na Portaria 1.297/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que discrimina parâmetros numéricos e limites de tolerância de insalubridade por vibração.
No entanto, essa portaria foi editada posteriormente ao ajuizamento da reclamação e da sentença, que usou como base a Norma Regulamentadora 15, cujo texto ainda não apresentava critérios legais para aferição de tal agente (vibração). Com a definição do valor de exposição à vibração considerado seguro (1,15m/s 2), o laudo apresentado pelo cobrador passou a não atestar irregularidade, já que a medição aferida pelos peritos apontava número abaixo do disposto na nova norma (1,08m/s 2).
TST
Ao examinar o recurso do trabalhador ao TST, o relator, ministro Vieira de Mello Filho, concluiu que a atuação do Tribunal Regional, ao reenquadrar o laudo pericial em relação à nova norma, editada posteriormente à sentença, violou o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Vieira de Mello explicou que as normas jurídicas não se aplicam a situações desenvolvidas anteriormente à sua vigência, e que a decisão colidia com o princípio da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, na medida em que surpreende as partes com aplicação de normatividade estranha aos debates travados em juízo.
A Turma, por unanimidade, restabeleceu a sentença e condenou a empresa a pagar o adicional de insalubridade.
(Marla Lacerda/CF)
Processo: RR-859-24.2013.5.03.0140
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A META É DESTRUIR EMPRESAS E EMPREGOS.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 18, 2015

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Por Marcos Alencar

Em época de tantas más notícias, temos mais uma para rechear o queijo suíço das contas públicas. O Governo Federal nos últimos doze anos vem conseguindo atingir esta meta, que é a de destruir a vontade de empreender e com isso os empregos. Mas ele não está sozinho nessa empreitada, há coadjuvantes.

Os coadjuvantes são as autoridades do trabalho (me refiro a alguns Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e Magistrados) que pensam que fazer Justiça Social é fiscalizar e punir a iniciativa privada com severidade, desprezando o fato que o dinheiro tem pernas longas. O empresário ou “desempresário” quando se aborrece foge com seu dinheiro para outras praças deixando a mão de obra que precisa de emprego a ver navios, gerando este altíssimo índice de desemprego.

O fundamento para esta severa crítica contra algumas autoridades coadjuvantes do Governo Federal, que se instalam no País como um “câncer social” – antagônico a tal “justiça social” –, baseia-se nas inúmeras notícias que retratam os milhões de reais (quanto não bilhão) de multas, de pedidos indenizatórios coletivos, de julgamentos arbitrários contra quem gera emprego neste País. Tem um detalhe, quem emprega é o mais perseguido e penalizado, porque pode mais, logo, tem que ser mais apenado.

A figura do “DANO MORAL COLETIVO” é uma situação de fato que a própria expressão traduz, mas é um tema alienígena no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente quanto aos valores que se buscam condenar sob este prisma. Quem tiver dúvida sobre o que estou relatando, utilize o Google e lance na sua busca “dano moral coletivo milhões reais”, prepare o seu estômago, pois verás uma quantidade infinita de notícias narrando indenizações, muitas delas, impagáveis.

Quanto me refiro às autoridades do trabalho, ressalto que não faço isso de forma genérica, em relação a todos que ocupam tão importante cargo, mas a uma expressiva maioria. A minoria que pensa diferente é àquela que não aplica os Princípios da Infantilidade, da Dignidade da Pessoa Humana, os quais existem – porém, não se prestam para justificar de forma nenhuma a quebra da legalidade. São uma parcela, pequena, que aplicam a Lei (algo fora de moda) e a grande maioria vem na onda do viés ideológico.

O fato é que as empresas brasileiras estão perdendo a guerra para o Governo que estimula este tipo de pensamento comunista falido (um amigo me critica severamente por esta expressão, diz que está em desuso, eu penso que não) de que o empresário tudo aguenta e que a conta que ele deve pagar é enorme, pois as mazelas da saúde, da educação, das ruas esburacadas, da corrupção, etc, são de sua exclusiva culpa. Este pensamento leva o Brasil para o pós fundo do poço e a classe trabalhadora (que muitos se dizem protetores) junto para a mesma cilada.

Outros coniventes e culpados são os que se dizem representantes políticos de quem gera emprego no Brasil. Poucos os que se expõe para criticar o noticiário, sendo a grande maioria de MURALISTAS (os que ficam em cima do muro). Cito como exemplo o fato do Poder Judiciário Trabalhista diariamente julgar legislando e invadindo a competência do Parlamento, quando não se julga contrário ao texto de lei e tal transgressão é citada no bojo dos julgamentos, mas nada acontece. Nenhum parlamentar nunca pediu explicações ao Judiciário por invasão do seu território. Isso é a pedra fundamental da insegurança jurídica que cresce e assola o País, porque o que está na Lei – vale menos a cada dia.

As agências internacionais que consideram o Brasil bom pagador, estão sendo deveras condescendentes, pois um País que não respeita as próprias leis e nem os contratos, que aplica elevadas multas e indenizações contra as empresas sem base legal nenhuma, não merece uma gota de credibilidade. A Justiça está abarrotada de processos porque é bonito se assinar um contrato e na semana seguinte ingressar na Justiça se dizendo lesado. A total falta de responsabilização do cidadão brasileiro pelos seus atos e pelo que ele assina, é tremenda. É isso que decorre no Princípio da Infantilização (que eu criei para explicar o fato do trabalhador e também do cidadão ser um incapaz mentalmente) gera tudo isso.

Mas o que fazer?

Simples, basta “um freio de arrumação” grande. Cabe ao Governo, leia-se Presidente da República – mandar um recado para as autoridades do trabalho de que não mais serão tolerados abusos e nem a “Justiça Legislativa”, e, que na medida em que tais atitudes forem dirigidas contra os que geram empregos no País e pagam elevada Contribuição Social e Tributos, sem base legal – haverá investigação e busca da real motivação, devendo penalizar os abusos de autoridade.

O Governo tem que ser claro e informar que a tolerância com quem emprega deve ser grande (o contrário do que acontece hoje), a começar pelos Auditores Fiscais do Trabalho que podem intervir, embargando, orientando, sem aplicar multas elevadíssimas e sem propósito, pois o empregador precisa ser seduzido e estimulado a investir mais na produção e a criar mais empresas e empregos, isso sim é a verdadeira e não forçada justiça social. A aplicação da pena, deve ser em último caso.

O Ministério Público do Trabalho idem, pois está se tornando rotina o ajuizamento de ações civis públicas com pedidos de indenização por danos morais estratosféricos (sem apresentação de um fundamento que justifique o pedido de valor tão elevado). Isso obriga a empresas sérias em contingenciar uma reserva financeira que poderia estar sendo aplicada na produção. São tão elevadas as indenizações, que se o pedido for deferido a empresa fecha as portas e aniquila empregos e base de renda tributária para o Governo.

Ao Judiciário deve ser dado o mesmo recado, pois é inadmissível que se julgue desacompanhado da Lei, quando a Constituição Federal é clara na definição da competência de cada um dos poderes. O Magistrado que se diz “ativista“ deve sim responder disciplinarmente perante a sua Corregedoria e também o Conselho Nacional de Justiça, na medida em que ativismo significa julgar sem Lei ou criando Lei, como queira. Esta atitude deve ser vista como golpista, pois altera o texto de lei que foi votado pelos representantes do povo. É inconcebível que o Poder Judiciário fique no Congresso Nacional dando opinião sobre aprovação ou não de projeto de Lei, porque isso não faz parte da sua competência funcional.

Não há melhor alternativa para se atrair investimentos para o Brasil, salvo a segurança jurídica. O problema do nosso País não se limita a termos um caixa desequilibrado de um Governo que gasta os tubos de dinheiro sem se preocupar com o quanto se arrecada. A situação vai mais longe, pois não se tem confiança nem no caixa do Governo e nem nas Instituições. A ideologia persecutória contra o capital e investimento estão arraigados no Brasil, principalmente contra os estrangeiros que investem aqui e pouco se faz para combatê-la. A classe política é omissa e só pensa em si mesma, ficando subserviente ao Judiciário Legislativo.

Enquanto esta mudança de comportamento não ocorrer e for considerado de direita ou fora de moda, defender quem gera lucros, paga tributos, previdência e gera riqueza e emprego neste País, estaremos fadados ao insucesso e/ou aos voos de galinha, pois de três em três anos se alterna ciclo de euforia econômica e depressão.

O País é bipolar por conta desse pensamento mazelento de esquerda, de achar que o Estado deve ser gigante e nada se privatizar e que a grandiosa carreira é fazer concurso público, sendo o resto disso tratado de forma marginalizada.

Não se pode crer que estamos no rumo certo quando vários empresários de vários segmentos da economia querem regredir, ter menos negócios, menos empregados e uma empresa menor, pois o risco de se perder tudo diminui e a perseguição dos entes já citados também. Se alguém no mundo tido como capitalista não quer crescer e ter mais negócios, é porque algo de muito sério está errado, ou este mundo que ele habita não é nada capitalista.

No nosso caso os erros são comuns ao Governo Federal e as autoridades do trabalho, na sua grande maioria, os coadjuvantes, que ao invés do papel que dizem fazer de justiça social, são sim um câncer social que se arraiga pelas entranhas do Brasil e que tem uma grandiosa responsabilidade por tudo de ruim que vem ocorrendo contra o nosso povo.

Eu sei que o artigo é polêmico, mas o objetivo foi este mesmo, o de gerar polêmica, que venham as críticas! pois para mim a grande causa de toda esta crise se resume as contas desmanteladas do Governo Federal, a insegurança jurídica e as reformas que nunca saem do papel.

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O emprego precisa da segurança jurídica para se fortalecer.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 27, 2014

CapturarO emprego precisa da segurança jurídica para se fortalecer.

Por Marcos Alencar (27.08.14)

As pessoas mais simples e principalmente as que não tiveram amplo acesso aos estudos, se perguntam o que tem a ver com a tão falada segurança jurídica. Esta semana fui abordado por um trabalhador que aparentava baixa instrução (que não é sinônimo de pouca inteligência) e ele me perguntava o que era essa “tal de insegurança jurídica?” – Com o início do guia eleitoral, muitos candidatos estão fazendo uso dessa expressão para criticar o atual Governo.

Eu respondi para ele que a insegurança jurídica era o contrário da segurança jurídica. Que nos sentimos seguros, quando fazemos qualquer acerto com pessoas em quem confiamos e isso não acontece quando nos relacionamos com desconhecidos. O pior dos mundos é acertarmos algo com quem confiamos e esta pessoa descumprir o trato ou querer nos enrolar se desvirtuando dos seus compromissos. Citei exemplos de compra e venda, de dinheiro emprestado, de contratos verbais firmados.

Em seguida, o simples cidadão me indagou o que o emprego tinha a ver com tudo isso. Retruquei elogiando a inteligência dele na percepção e na interelação do problema, salientando que o grau de confiança de quem tem nas mãos o dinheiro para investir, depende muito de estar seguro do ponto de vista da confiança no Governo e da segurança jurídica. Na medida em que os acertos não são respeitados e nem cumpridos e as leis interpretadas de forma casuística, ideológica, persecutória (como acontece com alguns órgãos que se arvoram de palmatórias do planeta), afugentamos estes investimentos e passamos a ter assim menos empregos.

O meu debatedor, em seguida, me confidenciou que o seu patrão que é dono de uma Padaria estava aguardando as coisas se definirem para decidir se abre ou não um novo negócio e que ele (o simples trabalhador e já içado na condição de debatedor) estava torcendo por isso, pois queria muito empregar um de seus filhos. Ao citar uma história tão simples e corriqueira, travada com uma pessoa que nem sei o nome, demonstra o quanto o nosso País sofre com o câncer da insegurança. Esta insegurança atinge vários setores, principalmente o mercado de trabalho, pois sem empresas não há empregos.

Na medida em que eu percebo condenações trabalhistas desproporcionais, idem aos pedidos milionários e bilionários em ações civis públicas, e, fiscais do trabalho lavrando dezenas de autos de infração, tudo isso aliado à banalização do combate ao trabalho escravo, me pergunto quem está do lado do Brasil? Se isso é uma cura ou um câncer que se alastra.

A falência da classe política e do parlamento, o enfraquecimento das instituições pelo pensamento retrógrado de achar que perseguindo o lucro se protege o interesse do trabalhador, é algo crônico e que retrata a ignorância e o despreparo de muitos. Na medida em que o nível de emprego cresce, o empregador passa a ter “voz” perante o patrão e a negociar melhores condições de trabalho, de jornada de trabalho, melhores salários e capacitação. O mercado se auto regula. Na medida em que a oferta de emprego cai, o trabalhador fica mendigando a vaga ao emprego e com isso se submete a tudo.

As “autoridades do trabalho” se querem continuar na torcida organizada em defesa a classe dos trabalhadores, precisa ser um pouco mais inteligente e analisar a questão por este ângulo. Destruir empresas é o mesmo que destruir postos de trabalho e as famílias que precisam deles para sobreviver, para ter moradia, saúde, alimentação, escola para os filhos. Nada é tão deprimente do que uma família em que o seu arrimo, o pai de família, está desempregado. A minha idade permitiu ver isso de perto, famílias desestruturadas e casamentos findos porque o dinheiro básico faltava naquele lar. As pessoas passavam meses desempregadas.

O Brasil não merece isso.

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Revista íntima. Use com moderação.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 7, 2013

Por Marcos Alencar

A entrevista transcrita a seguir, dada pelo Ministro Barros Levenhagen do Tribunal Superior do Trabalho, é muito interessante e equilibrada, por retratar em resumo o pensamento que se forma em relação a revista íntima por parte do empregador em relação ao empregado.  Eu concordo com o pensamento do Ministro, que aponta para o caminho do equilíbrio e da moderação. Ele assegura ao empregador o direito de revistar as bolsas e pertences dos empregados, desde que não exista o contato físico, mas apenas visual.

Quanto ao ato de tirar a roupa, motivado as vezes por empresas que trabalham com artigos íntimos ou de pequeno tamanho, há de se adotar outros mecanismos de controle, para somente ocorrer a abordagem a este ponto, com uma quase certeza de que àquele determinado empregado está furtando as mercadorias da empresa.

Conforme já escrevemos outros posts aqui, o empregador precisa controlar de perto essa abordagem, para que a mesma seja feita de maneira educada, cortês, respeitosa, impessoal, com um roteiro de procedimento bem definido. Não se pode tratar o empregado vistoriado como um réu, um acusado da prática de algum crime, entendo – indo mais longe – nem como suspeito. Eu sempre aponto para revista feita nos aeroportos, no caso dos brasileiros, onde a conversa e o trato é tranquilo, onde as pessoas vistoriadas entendem que aquilo que está sendo feito é para segurança de todos.

O Ministro aponta para menor proteção dada pela Justiça nas instâncias superiores ao trabalhador, considerando a função social da empresa que gera riqueza, renda, empregos. Pensamos da mesma forma, não se pode mais aceitar no Brasil que vivemos, o trabalhador tutelado a tal ponto, totalmente isento da sua autonomia de vontade. Ao pensar dessa forma, a revista íntima feita com moderação e respeito, valoriza o bom empregado e protege a iniciativa privada. A empresa precisa ter a certeza de que agindo nestes limites não haverá o futuro passivo trabalhista, de ter que pagar uma indenização para todos os revistados ao longo da sua existência ou pelo menos nos últimos cinco anos, por conta da prescrição.

Indo além da fala do Ministro, eu defendo uma Lei regulando não apenas a revista íntima, mas o valor dos danos morais, para termos isso que ele cita, uma maior segurança jurídica nas relações de emprego, na medida em que os controles são exercidos por tais mecanismos. Segue a entrevista do Ministro, muito valiosa e rica, no aspecto do esclarecimento de um tema tão polêmico.

ENTREVISTA MIN. BARROS LEVENHAGEN SOBRE REVISTA ÍNTIMA

Qual a opinião do senhor sobre a revista íntima?

Barros Levenhagen – O TST não é contrário ao poder de o empregador procedê-la, mas se preocupa em que ela ocorra de forma moderada e observando os princípios constitucionais de inviolabilidade da privacidade da pessoa humana consagrados na Constituição. O empregador no uso do poder diretivo que lhe confere o artigo 2º da CLT não pode se exceder nesses atos de coordenação e fiscalização do trabalho. Daí porque quando atinge o valor imaterial da privacidade, submetendo o empregado a uma revista vexatória, incorre em dano moral e até imaterial.

Há um caso emblemático que julguei, no qual um empregado após o expediente era levado a determinado cômodo e ali se desnudava perante outro empregado, para se aferir se ele estaria ou não levando alguma coisa da empresa. Entendeu-se ter havido dano moral, não obstante quem fizesse a revista fosse do mesmo sexo, por causa da situação extremamente constrangedora de o empregado ter que se despir diante de uma pessoa estranha. Em outro caso a revista era realizada em bolsas e sacolas dos empregados, e o Tribunal entendeu não ter havido dano moral.

A revista realizada com moderação e razoabilidade não caracteriza abuso de direito ou ato ilícito, constituindo, na realidade exercício regular do direito do empregador ao seu poder diretivo de fiscalização. Por exemplo, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas não denuncia excesso do empregador e raramente gera indenização por dano moral. Desde que seja feita nos pertences dos empregados sorteados para tanto – sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas apenas visual do vistoriador -, e em caráter geral, relativamente aos empregados do mesmo nível hierárquico.

Mas no momento em que o vistoriador avança e passa a fazer contato corporal com o empregado, a pretexto de estar vistoriando a bolsa, ele já passa a incorrer no ato faltoso da revista íntima. Por isso se penaliza o empregador, por causa da quebra do princípio da inviolabilidade da privacidade do empregado. E é importante notar que o ato praticado pelo supervisor ou empregado designado para realizar a revista íntima, por exemplo, atrai para o patrão a responsabilidade objetiva de indenizar o empregado.

Antes do Código Civil de 2002 o Supremo havia editado uma súmula, na qual dizia haver presunção de culpabilidade do empregador pelos excessos cometidos pelos seus empregados subalternos nesse tipo de revista. Após 2002, ao invés de se presumir a culpabilidade do empregador, passou-se a estabelecer a sua responsabilidade objetiva. O Supremo ainda não cancelou a referida súmula, porque há situações ainda sendo julgadas que remontam ao Código Civil de 1916.

Quando a revista íntima é permitida?

Barros Levenhagen – A revista íntima, de um modo geral, não é admissível. Por que a realidade é muito mais rica do que nossa vã criatividade possa supor, às vezes nos deparamos com situações que jamais poderíamos imaginar. Alguns dizem, por exemplo, que em lojas de lingerie é necessária a revista íntima, pois a empregada pode vestir as peças. Mas somente a partir de um indicador seguro de que isso possa ter ocorrido é que o empregador pode chamar polícia para fazer um levantamento, e nesse caso uma policial feminina poderia fazer a revista.

Mas o empregador, por uma mera suspeita já determinar que ela se dispa para verificar se houve ou não essa tentativa de furto, não é cabível. Não raro, o empregador toma essa atitude por algumas suposições, como o comportamento da empregada e já imagina, após sentir falta de algumas peças, que a culpa é da empregada. Isso deve ser identificado, proibido, e caracteriza dano moral, exatamente por violar a privacidade da pessoa.

E quando ela é abusiva?

Barros Levenhagen – Em princípio há uma tendência de se considerar a revista íntima abusiva, salvo, dependendo da circunstância em que é realizada. Geralmente a revista íntima não deixa de ser uma invasão da privacidade do empregado. A revista é considerada abusiva quando feita de maneira vexatória, quando expõe o empregado, ainda que não seja acompanhada de observações irônicas. Quando há o comentário irônico, isso serve apenas para aumentar o valor da indenização, por que o dano moral já se caracterizou com a revista íntima.

O empregado pode recusar a revista?

Barros Levenhagen – Sim, é um direito dele, mas normalmente a recusa cai na demissão. O empregado tem o chamado direito de resistência contra atos ilegais praticados pelo empregador. Mas quando ele exerce o direito de resistência, como nós não temos mais a estabilidade decenal – onde se assegura como compensação pela dispensa a indenização correspondente a 40% do FGTS – o empregado jamais vai usar desse direito de resistência, por que se usar, certamente será dispensado.

Como equilibrar a proteção à intimidade do trabalhador e a defesa da propriedade do empregador, ambos garantidos pela Constituição Federal?

Barros Levenhagen – O artigo 1º, inciso 4º da Constituição elige como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil a livre iniciativa e a valorização social do trabalho. Esses dois valores fundamentais não estão em antagonismo, mas em equivalência, ou seja, eles devem ser integrados. Quando há a colisão desses princípios fundamentais usa-se o instrumento da razoabilidade e da proporcionalidade para afastar um em prol do outro ou afastar o outro em prol daquele.

Então, não há como, abstratamente, se formular hipóteses em que um princípio, por exemplo, da privacidade do empregado devesse prevalecer sobre o direito do empregador, que é assegurado pela própria Constituição. Cada caso deve ser examinado para se extrair qual princípio deve ter prioridade em relação ao outro.

A lei 9.799/99 que proíbe a revista íntima às mulheres pode ser estendida aos homens?

Barros Levenhagen – Sim, por causa da igualdade prevista na Constituição Federal. Todos estão contemplados pela norma constitucional que assegura a inviolabilidade da privacidade pessoal. Homens e mulheres são iguais em direitos e deveres.

 

Existe alguma súmula do TST que disponha sobre revista íntima?

Barros Levenhagen – Não há. Por que a súmula deve expressar uma tese, ela não pode ser casuísta. E no campo da revista íntima, não raro, só se consegue verificar que ela exorbitou os limites da moderação, mediante o exame dos casos. A súmula que se poderia editar já está codificada no artigo que foi introduzido na lei, na CLT, proibindo a revista íntima.

Com a existência de vários meios eletrônicos, como câmeras, essa prática não deveria ser extinta?

Barros Levenhagen – Cerca de 60% dos empregos gerados no Brasil o são pelas médias, pequenas e microempresas, que por vezes não têm condições de adquirir toda essa parafernália tecnológica para monitorar seus empregados e recorrem à revista íntima. O interessante é que há decisões do próprio TST entendendo que esse monitoramento também viola a privacidade do empregado. Há casos, como instalar uma câmera no banheiro, em que nem é preciso ser juiz para constatar que se trata de um dano visceral à privacidade da pessoa.

Agora, essas câmeras que se colocam no estabelecimento, inclusive farmácias e supermercados, não representam motivo de dano moral, porque ali o monitoramento é generalizado. A ideia é a preservação da segurança do ambiente, visando não só ao empregado, mas também à clientela. Hoje, depois das condenações proferidas, os empregadores de um modo geral sabem e não têm feito mais revistas íntimas tão agressivas como anteriormente.

A proteção dispensada ao empregado é excessiva?

Barros Levenhagen – O que tem me preocupado, e sempre me preocupou, como magistrado, é que as decisões, especialmente de um tribunal superior, não visem a uma proteção exagerada do empregado, por que proteção em demasia causa uma situação perversa: a criação de um passivo trabalhista grande para as empresas, gerando receio para os empreendedores ou potenciais empreendedores, desestimulando o empreendedorismo. O Código Civil de 2002, em boa hora, trata a empresa como função social que deve ser preservada, por ser fonte geradora de renda e de emprego.

Então, a proteção deve ser na medida exata em que a lei a concede. O juiz do Trabalho que entenda ter de exasperar essa proteção presta um desserviço ao próprio Direito do Trabalho, pois em curto e médio prazo criará uma situação de desestímulo à instalação de empresas, tal o receio de haver condenações muito altas.

É claro que não vou retirar do empregado a proteção que a lei lhe reconhece, mas também não posso me colocar na situação de legislador e ir muito além do que a lei prescreve, para dar-lhe uma proteção que, ao final, pode acaba por prejudicá-lo.

Qual a sua posição doutrinária em relação ao dano moral?

Barros Levenhagen – Eu faço uma distinção entre dano moral ontológico e dano moral por similitude ontológica no Direito do Trabalho. O ontológico é o dano moral típico, do artigo 5º, inciso X, da Constituição, ou seja, decorrente de atos do empregador que violam a privacidade, os bens imateriais da personalidade. O dano moral por similitude ontológica é aquele decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional, em que a consequência às vezes é uma sequela psicológica, mas que resulta em dano moral porque, em última instância, atinge a dignidade da pessoa humana.

O que me distingue da maioria dos colegas do TST é que eu entendo que a culpa do empregador nesses casos é contratual, pois ele deixa de observar aqueles deveres de fornecer condições salubres do trabalho, equipamentos de proteção, etc., ao passo que os colegas recorrem à culpa aquiliana (aquela em que todos estão sujeitos quando causam danos a terceiros) do Direito Civil.

Eu entendo que nos casos de acidente de trabalho e doença profissional, não se aplica a responsabilidade objetiva, pois a Constituição já disse que é responsabilidade subjetiva, e eu não tenho que comprovar a culpa do empregador, por que o dano moral é imaterial, não necessita de comprovação. (fim)

 

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Lúcida a entrevista, quanto ao dano moral, do Ministro Walmir Oliveira.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 25, 2012

Por Marcos Alencar

Nosso blog não tem vocação política e nem de peleguismo judiciário. Aqui, criticamos mais do que elogiamos. No caso da entrevista que foi ao ar no site do TST, transcrita a seguir, dada pelo Ministro Walmir Oliveira da Costa, da Primeira Turma do TST, merece sinceros elogios. Os elogios são cabíveis porque ele se preocupa em primeiro estudar o fenômeno e não opinar ou decidir por puro “achismo” ou ideologia. O Ministro é tido como um dos maiores estudiosos do dano moral e a sua catastrófica evolução nas relações de trabalho. Em segundo lugar, ele busca a razão, bom senso, o recompensar o tanto quanto, partindo de uma análise equilibrada, séria e lógica. Por fim, defende a padronização de critérios, isso é muito bom quando temos uma Justiça que decide ao sabor dos ventos.

Lendo a entrevista, percebo a preocupação em evitar que o reclamante busque no Poder Judiciário o respaldo para obtenção de um prêmio de loteria. O dever do judiciário é o de uniformizar, dar segurança jurídica, não fechar (matando) quem emprega, ou seja, o infrator. Apesar da entrevista não ter enveredado pela seara do conceito de culpa objetiva e subjetiva, que é o mais espinhoso dos temas, foi a mesma bastante esclarecedora e creio servirá de norte para muitos julgadores. O pronunciamento dá um freio nessa onda de “caça as bruxas”  como se qualquer indenização tivesse que possuir o impacto de alguns megatons, lembrando as explosões atômicas, e não apenas o de reparar os danos sofridos pela vítima.

O TST precisa enfrentar a questão da análise da culpa. Não podemos continuar com as decisões ilegais que entendem que a culpa do empregador é objetiva, que por qualquer sinistro que ocorra na relação de trabalho seja do empregador o dever de indenizar, mesmo que ele não tenha tido nenhuma participação no evento. Nosso entendimento e fundamento para defender que só cabe indenização por parte do empregador quando restar provada robustamente a sua culpa, está baseada na Constituição Federal, no art. 7, XXVIII, que prescreve tal hipótese. Divagar e aplicar o conceito civil para fins de indenização, é puro ato de gracejo, é decidir com graciosidade fazendo afago com o chapéu alheio.

Segue abaixo a entrevista:

O tempo de serviço entra nessa conta?

Ministro Walmir – Não deveria, porque, do ponto de vista subjetivo, uma ofensa pode atingir com a mesma intensidade um empregado que tem um ano de casa e um que tem 20 anos. Muitos juízes utilizam o critério do artigo 478 da CLT, sobre indenização no caso de rescisão conforme o tempo de serviço do empregado que tinha estabilidade decenal, que mandava pagar um mês de remuneração por ano de serviço. Mas não é um critério razoável: por ele, um empregado que tenha apenas 11 meses não vai ganhar nada. Eu defendo até mesmo o dano moral pré-contratual, tanto para o candidato quanto para a empresa. Não se pode exigir, por exemplo, teste de gravidez na fase de seleção.

A vítima tem de provar que sofreu com o dano?

Ministro Walmir – A lesão decorre da própria conduta ofensiva, por isso não se exige que se faça prova do dano. A rigor não se prova o dano, mas o ato danoso, o nexo de causalidade e a culpa, quando for subjetiva.

Como caracterizar o ato danoso, por exemplo, na instalação de filmadoras no ambiente de trabalho?

Ministro Walmir – A Constituição Federal protege a honra e a intimidade. Por isso, entendemos que é proibido, por exemplo, a instalação de câmeras no banheiro. Se o empregador vai utilizar a câmera para fiscalização de suas dependências, como salvaguarda do patrimônio empresarial, não há problema, desde que não invada a intimidade do trabalhador. Tudo tem de usado com moderação e tendo em vista a finalidade do empreendimento.

O Código Civil diz que temos direitos e prerrogativas. Se você exorbitar, você perde – é o chamado abuso de direito. Não há lei que proíba a instalação de câmeras. Há sim um constrangimento, mas natural, e todos nós estamos diariamente sujeitos a isso. Hoje, pela modernidade, não podemos deixar de conviver com esses instrumentos. Só o fato de estar sendo filmado, de forma impessoal, com conhecimento do próprio trabalhador, não gera dano moral.

O empregador também pode pedir indenização do empregado?

Integrante da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o ministro Walmir Oliveira da Costa é especialista em dano moral. Sua tese de mestrado na Universidade Federal do Pará sobre o tema foi publicada como livro em 1998, com o título “Dano Moral nas Relações Laborais – Competência e Mensuração”, no qual dá ênfase à mensuração do dano moral em casos específicos, propondo parâmetros que ajudem o juiz a definir o valor da compensação.

 

Em entrevista exclusiva à Secretaria de Comunicação do TST, ele aborda este e diversos outros aspectos das ações relativas ao dano moral no ambiente de trabalho, entre elas a dificuldade do TST em uniformizar as decisões sobre o tema. “Temos de uniformizar critérios, e não valores”, defende.

Quais os parâmetros legais para fixação das indenizações por dano moral?

Ministro Walmir – No Código Civil de 1916, o critério era o do tarifamento, ou seja, havia a prefixação do valor da indenização. Tínhamos também a Lei de Imprensa, que estabelecia entre 20 e 200 salários mínimos, que depois foi declarada inconstitucional pelo STF, e o Código Nacional de Telecomunicações (artigo 61), que fixava valores de até cem salários mínimos para situações de violação de direitos. Hoje, porém, é vedada a indexação ao salário mínimo. Quando o dano moral envolvia injúria, usava-se a pena de multa Código Penal. A Constituição Federal de 1988 adotou um sistema aberto, acabando com o sistema de tarifamento.

É possível quantificar uma lesão de caráter subjetivo?

Ministro Walmir – A violação da intimidade da personalidade e de atributos valorativos do ser humano é muito difícil de mensurar. É aquela discussão: a dor tem preço? Não, a dor não tem preço. Mas a repercussão da dor na esfera da vítima gera uma responsabilidade para quem ofendeu, e não pode ficar impune.

E como se chega a essa punição?

Ministro Walmir – Hoje, o juiz não tem critérios objetivos ou determinantes para fixar o valor da indenização. O Código Civil se limita a estabelecer que a indenização se mede pela extensão do dano. Eu, particularmente, acho que, na esfera trabalhista, não se trata de indenização, porque indenizar é restituir ao estado anterior. Entendo que é apenas uma compensação pela dor. Não há possibilidade, na esfera trabalhista, de restituir. A reparação pode ser pecuniária, mas também o que chamamos de reparação in natura: pedido de desculpas, declaração reparatória, que não é em dinheiro.

O que se deve levar em conta no exame dessa reparação?

Ministro Walmir – Em primeiro lugar a extensão do dano, que é um conceito subjetivo. Para avaliá-la, deve-se examinar a gravidade e a potencialidade do dano, a repercussão da lesão na esfera da intimidade, e se essa repercussão transcendeu aos limites da empresa, ou seja, se foi tornada pública. Não é o fato em si da publicidade que determina a mensuração do dano. A publicidade é uma causa de agravamento. Deve-se levar em consideração também a situação econômica do ofensor e da vítima, a natureza da ofensa, se houve lesão física, doença ocupacional, culpa – enfim, todas as circunstâncias do caso. A teoria da compensação do dano se alicerça num tripé: punir o infrator, compensar a vítima e prevenir novas condutas dessa natureza. Eu não concordo em fixar previamente os valores, com o tarifamento.

Não se pode, ainda, aplicar uma indenização que enriqueça a vítima, o chamado enriquecimento ilícito. Hoje, o critério aberto prevê o arbitramento por equidade, ou seja, a avaliação do juiz no caso concreto.

E como se aplica a equidade?

Ministro Walmir – Aqui no TST, tentamos uniformizar o procedimento. Em casos de chacotas e brincadeiras ofensivas, por exemplo, chegamos a um valor médio, que vai de R$ 15 mil a R$ 80 mil. Esta semana julgamos, na Primeira Turma, o caso de um ex-ilustrador do Estadão, portador do vírus HIV. Mandamos reintegrá-lo e fixamos R$ 35 mil por danos morais, mas não pela discriminação: o dano alegado por ele não foi por isso, e sim pelas gozações dos colegas por sua orientação sexual.

A capacidade econômica gera diferenças nos valores?

Ministro Walmir – Sim, tanto do ofensor quanto da vítima, devido ao caráter punitivo e didático da condenação. Lembro-me de um caso vindo do Rio Grande do Sul de uma empregada doméstica chamada de “negrinha”, em que condenamos o patrão, um industrial, a indenizá-la em R$ 10 mil. Ele não recorreu. Noutro caso, um gerente da Light virou alvo de uma charge no jornal por causa de um corte de energia. O Regional deu R$ 660 mil, porque era um gerente, tinha padrão de vida elevado. Chegamos, no fim, a R$ 180 mil. Não tem um critério objetivo além da jurisprudência.

Lesões semelhantes não deveriam levar a indenizações equivalentes?

Ministro Walmir – Em alguns casos, a lesão pode ser aferida mais objetivamente para quantificar o dano. Por exemplo: a lesão por esforço repetitivo (LER), em qualquer pessoa, acontece mais ou menos do mesmo jeito, tanto no chefe de serviço, gerente, subgerente, diretor, caixa, digitador. Muitas vezes um ganha R$ 25 mil, outro R$ 150 mil, há casos até de R$ 350 mil por LER. Eu parto da lesão e das consequências da lesão. O juiz não tem parâmetro, por isso me valho do balizamento da jurisprudência.

Na maioria das vezes, porém, não se pode fixar o mesmo valor devido às circunstâncias do caso. É preciso fazer uma gradação da punição. Um mesmo valor de indenização para uma padaria acaba com a padaria, mas se for um grande banco, ele não vai sentir nenhum impacto. Ao mesmo tempo, não é porque se trata um grande banco que vou fixá-la em milhões.

Ministro Walmir – O dano moral é via de mão dupla. O empregador, seja pessoa física ou jurídica, também sofre dano moral. Imagina um empregado que venda um segredo industrial para o concorrente, por exemplo. Ele deve reparar o dano causado.

É possível unificar a jurisprudência sobre o valor da indenização?

Ministro Walmir – Devemos uniformizar critérios, e não valores. Acredito que os Regionais devem se orientar pelas decisões do TST para evitar os excessos nas condenações, para mais ou para menos. Não se pode enriquecer alguém ou acabar com uma empresa, assim como não se pode dar apenas R$ 700 porque se trata de empregada doméstica. É muito difícil para o TST fazer o controle de legalidade e constitucionalidade das indenizações devido à vedação do reexame de fatos e provas. Acabamos caindo no critério da “teratologia” do valor – absurdamente alto ou ínfimo -, que também não é objetivo porque não é visto à luz dos fatos e provas.

O que a parte pode fazer se quiser que o valor seja revisto pelo TST?

Ministro Walmir – É preciso que o recurso chegue ao TST corretamente fundamentado, apontando os dispositivos pelos quais se entende que o valor deve ser aumentado ou diminuído. A parte às vezes vem e alega violação ao artigo 157 da CLT, que trata de segurança do trabalho, e não de dano moral. Tem de se apontar o 927 ou o 944 do Código Civil, específicos sobre o tema. Outra coisa, o fato é necessário. Se o Regional não coloca os fatos, a parte tem de embargar pedindo que se manifeste sobre eles, para que possamos examiná-los no TST a partir do acórdão. Se o TRT não o fizer, pode-se arguir nulidade por negativa de prestação jurisdicional, e podemos mandar o processo voltar.

(Carmem Feijó e Ricardo Reis / RA)

 

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Empregador deve ficar mais atento ao dano moral no acidente fatal.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 10, 2011

Hoje, curiosamente, acessei o site do TST (www.tst.jus.br) e fui no campo de notícias. Lá, pesquisei a palavra chave “dano moral”. Passei a inserir na busca por ano, 1999, 2000, 2001, ao limitar a 2002, encontrei uma notícia datada de 10/09/2002 que diz “Justiça do Trabalho é competente para exame do dano moral” (esta notícia segue transcrita ao final deste post). Ou seja, até agosto de 2002, ainda era contraditório o entendimento de que o dano moral poderia ser apreciado na Justiça do Trabalho. O curioso é que a decisão é da Quarta Turma do TST e o relator o Ministro (atual presidente) Barros Levenhagen.

Estamos em 10/11/2011, 9 anos se passaram e há uma verdadeira revolução neste assunto, do dano moral. Analisando a quantidade de processos nas Varas Trabalhistas, o pedido já é corriqueiro. Qualquer deslize que deságüe num desrespeito por parte do empregador, é motivo para se pedir uma indenização por danos morais. A mesma coisa, da pessoa jurídica, quando ela ta,bem é atingida no seu nome, honra e dignidade (há alguns anos seria insano se falar de honra de um CNPJ.)

A mesma coisa é o dano moral coletivo. O abuso por parte de alguns procuradores do Ministério Público do Trabalho em considerar qualquer quantidade de pessoas envolvidas num problema como ofensa a uma coletividade, é um desatino. Os pedidos, também seguem a linha do absurdo. Tratam-se os milhões como se centavos fossem.

Bem, mas o objetivo desta nossa conversa de hoje, leitor, é informar que os empregadores devem ficar com as duas orelhas em pé! Já tratamos aqui (data recente) da ampliação da base do dano moral, demonstrando que não só os dependentes vinculados na certidão expedida pelo INSS teriam direito a indenização por danos morais em decorrência de falecimento do empregado (por culpa do empregador), mas parentes próximos.

Pensando aqui, uma solução para homenagearmos a tão esquecida “segurança jurídica” e sem tolher esse direito indenizatório, que veio realmente pra ficar, mas que ainda é muito jovem (perceba que em 2002 se discutia a competência da JT) seria trilharmos o seguinte caminho, visando um projeto de lei que assegurasse parâmetros indenizatórios e delimitasse a esfera dos legítimos em receber tal indenização.

A idéia seria:

1 . Usar o Código Penal como inspiração para fixar faixas de valores indenizatórios. Nos primórdios, também era uma tremenda discussão apenar os criminosos. Os parentes da vítima queriam 100 anos de cadeia ou pena de morte; Os mais distantes, que analisavam o caso com maior equilíbrio e discernimento, defendiam penas mais brandas. O Código Penal é uma obra prima em termos de simplicidade de pena, e também das suas atenuantes e agravantes. O valor do dano moral deveria seguir a mesma sorte. Ser fixado através de situações mais corriqueiras e suas variantes calcadas nisso (atenuantes e agravantes).

2 . Usar a relação de dependentes do INSS para limitar a esfera dos legítimos a reivindicar o dano moral. A idéia aqui seria dar uma conotação mais ampla na relação de dependentes da Previdência Social. Imagine-se um sobrinho que vem sendo sustentado pela Tia e que esta arca com os estudos, alimentação, moradia, saúde, dele. Ora, por Lei deve ele estar inserido na lista de dependentes. Na hipótese de Tia vir a falecer num acidente de trabalho que se constate a culpa do empregador, ele, o sobrinho, teria legitimidade para ingressar em Juízo e cobrar os prejuízos materiais e morais que a falta dela irá lhe causar.

Retomando, com essas duas medidas, teríamos uma “segurança jurídica” maior, sem tolher os direitos indenizatórios. Isso evitaria que, aproveitadores, ingressem em juízo cobrando indenização por danos morais alegando que eram dependentes do falecido. Idem, quanto ao valor das indenizações, acabaria a disparidade de fixação dos valores. Uma coisa é o Juiz ter um campo de mobilidade para mais e para menos, como acontece com as penas do Direito Penal, outra é condenar por um mesmo fato o empregador infrator por 1 salário e outra Vara, por 100 salários. Isso acontece, é legal, porque não temos leis delimitando a matéria.

Segue Link do Projeto de Lei 334/08.

http://www.trabalhismoemdebate.com.br/2009/06/os-limites-da-indenizacao-do-dano-moral-projeto-33408/

Segue a notícia do TST de 2002.

10/09/2002. Justiça do Trabalho é competente para exame de dano moral. A competência para o julgamento das causas em que se discute a reparação de dano moral decorrente de um acidente de trabalho é do Judiciário Trabalhista. Este entendimento foi afirmado pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho durante o exame e deferimento unânime de um recurso de revista cujo relator foi o ministro Barros Levenhagen. O posicionamento adotado pelo TST obriga a primeira instância trabalhista mineira a reexaminar um processo envolvendo os danos morais que teriam decorrido do acidente sofrido por uma ex-digitadora da empresa Price Waterhouse Auditores Independentes.

A controvérsia judicial teve início em agosto de 1995, quando a digitadora foi demitida sem justa causa pelo escritório da Price Waterhouse em Belo Horizonte (MG). Segundo os autos, a empregada foi admitida como operadora de xerox em julho de 1989, e promovida, em março de 1991, a operadora de processamento de texto (digitadora). Com a nova função, passou a cumprir jornada diária de oito horas, sem intervalo para refeições, sem a pausa a cada 50 minutos, além da prática de horas extraordinárias em madrugadas, feriados e finais de semana.

Os primeiros sintomas da doença profissional ocorreram em junho de 1992 e, uma vez encaminhada ao INSS, a autarquia constatou a LER e solicitou à empresa a emissão de uma Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT). Apesar do laudo médico, a empresa só emitiu a CAT três meses após o exame e esta demora, de acordo com um segundo parecer do INSS, agravou a lesão constatada no braço esquerdo da trabalhadora – que entrou em licença médica em dezembro de 92 .

O retorno ao trabalho se deu em maio de 1995, quando foi enquadrada como auxiliar de serviços gerais sob oito horas diárias de jornada. Três meses após, foi demitida sem justa causa e ingressou na Justiça do Trabalho. Além de verbas trabalhistas, solicitou indenizações por danos físico, moral (por ter ficado com uma deficiência a que não deu causa e pelo descaso e falta de providências da empresa para evitar o problema) e estético (as seqüelas da LER deixaram a paciente em uma situação de inferioridade). Sob a alegação de incapacidade para o trabalho e impossibilidade de exercer qualquer outro tipo de função com a utilização do tronco e membros superiores, foi solicitada pensão mensal vitalícia no valor de 20 salários mínimos.

Os pedidos sequer foram examinados pelas duas instâncias da Justiça do Trabalho mineira, que acolheram a tese de impossibilidade do Judiciário Trabalhista examinar os pedidos de indenização por dano moral, estético e físico. Esta decisão foi modificada pela Quarta Turma do TST que determinou a retomada da demanda no primeiro grau trabalhista para o exame das alegações feitas pela defesa da digitadora.

Mesmo não examinando a ocorrência ou não dos danos e o direito da trabalhadora a receber as indenizações, o TST reconheceu a competência da magistratura trabalhista para “conhecer e julgar ações em que se discute a reparação de dano moral praticado pelo empregador em razão do contrato de trabalho”.

O ministro Barros Levenhagen também afirmou que, assim como o dano patrimonial, a ocorrência do dano moral tem a mesma origem: um ato patronal capaz de infringir a lei. O relator observou, ainda, que o inciso XXVIII do art. 7ºda Constituição estabelece como direito dos trabalhadores “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. RR 618217/99.

 

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VIDEO. Reintegrar portador de HIV é legal?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 29, 2011

NÃO EXISTE LEI QUE PERMITA AO JUDICIÁRIO PRESUMIR DISCRIMINAÇÃO.

Olá,

Este post foi escrito em 17 de abril de 2010, originalmente, renovado em 06 de maio de 2011, e estamos mais uma vez e reiterando tudo o que dissemos no vídeo post abaixo, salientando que NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA, Lei, que permita ao Poder Judiciário PRESUMIR a culpa do empregador. O art. 818 da CLT é inflexível e soberano em afirmar que “incumbe a parte que alega a prova das suas alegações.”

Se o empregado alega que foi demitido por motivo de discriminação em face da sua doença, cabe a ele a prova do que alega. A norma processual prevista na CLT é de simples, fácil, cristalina compreensão. Fico pasmo com a sutileza que o Julgamento abaixo (o mais novo que estou inserindo hoje 29-06-2011) declara que não existe Lei que permita a Justiça presumir que alguém é culpado de alguma coisa e prosseguir condenando, como se a Legislação Brasileira fosse um elástico que coubesse em todas as cinturas?

Afirmar também que a “jurisprudência” vem entendendo, é outra temeridade. Se existe Lei prevendo a forma de exigência das provas, não é legal decidir de forma contrária a isso. Esta decisão abre um tremendo precedente, que só gera insegurança jurídica.

Não cabe ao Poder Judiciário decidir sem fundamento legal, é o que obriga o art.93, IX da CF/88, que diz que “todas” as decisões do Poder Judiciário tem que ser fundamentadas, obviamente, na Lei. Não se pode presumir e nem achar para condenar quem quer que seja. O Poder Judiciário Trabalhista não pode se arvorar de Casa Legislativa. Isso não combina com o Estado Democrático de Direito que rege todas as relações jurídicas brasileiras.

Fica aqui esta nossa veemente crítica, apesar de lamentar o estado de saúde do trabalhador, mas não podemos em prol de ajudar quem quer que seja, inverter algo que a Lei trata exatamente de forma contrária, cabendo sim a quem alega a prova de suas alegações. Tão simples não é? Quem não compreende isso? Lamentável a decisão por violar claramente o art.818 da CLT, o art.5, II e art93, IX da CF/88.

Não podemos deixar de protestar contra a Justiça do “jeitinho”, de querer dar jeito em tudo sem que esteja acompanhada da Lei. É risível se justificar em princípios, quando existe Lei votada apontando para qual caminho deverá trilhar o julgamento. Isso é um abuso do direito de julgar, que viola a Legalidade, viola a segurança jurídica, e aparenta estar sendo feita Justiça. Mas na verdade, não está de forma alguma.

Nenhuma recomendação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) supera, legalmente, o ordenamento jurídico brasileiro. As regras da CLT são soberanas. Agora, diante da total falta de lei para amparar o julgamento que postamos hoje, cria-se o subterfúgio de fundamentar o julgado em recomendação da OIT. Observe-se que o art. 93, IX da Constituição Federal obriga ao Judiciário fundamentar as suas decisões na Lei, e não em recomendação.

A recomendação da OIT é válida, para orientar a classe política a reformar e atualizar a Lei, jamais para ser usada de tal forma, suplantando o que há de definido no ordenamento jurídico. Não sou contra a mudança e nem ao tratamento diferenciado ao portador de HIV, mas isso deve ser conquistado na esfera do Congresso Nacional e não desse jeito, criando-se lei, presumindo-se direito que não há nenhuma sustentação no atual ordenamento legal. É lamentável julgamentos dessa natureza.

Cabe ao empregador provar que dispensa de portador do vírus HIV não foi discriminatória (10/03/2011)

 

Mais notícias

Embora o empregado portador do vírus HIV não possua estabilidade no emprego, a jurisprudência trabalhista vem entendendo que o empregador é que tem que demonstrar que a dispensa do trabalhador não ocorreu por discriminação e, sim, por qualquer outra razão. E foi aplicando essa inversão do ônus da prova, que a 7a Turma do TRT-MG, por maioria de votos, modificou a decisão de 1o Grau e, declarando a nulidade da rescisão, determinou a reintegração do empregado aos quadros da empresa, com o pagamento dos salários de todo o período do afastamento. No caso, como não foi comprovado outro motivo para a dispensa, que não as licenças médicas e mal-estar, decorrentes do fato de o trabalhador ter o vírus HIV, os julgadores concluíram que houve abuso de direito e discriminação, por parte da reclamada.

Conforme explicou o juiz convocado Mauro César Silva, relator do recurso, o trabalhador teve conhecimento de que era portador do vírus HIV em 10.08.2009 e, em seguida, comunicou o fato à empresa, sendo dispensado em 18.01.2010, na sua versão, de forma discriminatória. A reclamada negou o tratamento diferenciado do empregado, sustentando que ele passou a faltar ao trabalho frequentemente, sem justificativa, e que, mesmo podendo dispensá-lo por abandono de emprego, dispensou-o sem justa causa. Por fim, a empresa insistiu na tese de que o ordenamento jurídico brasileiro não previu a estabilidade no emprego para o empregado aidético.

De fato, destacou o relator, não existe, mesmo, na legislação brasileira, o direito à estabilidade no emprego para a pessoa portadora do vírus HIV. Também não foi demonstrada qualquer norma interna da empresa nesse sentido. Mas a jurisprudência trabalhista vem invertendo o ônus da prova, em favor do trabalhador que tem o HIV. Ou seja, presume-se a dispensa discriminatória desse empregado e a empresa é que tem que provar o contrário. No entanto, analisando o processo, o juiz convocado constatou que não há prova capaz de derrubar a presunção de que a dispensa do reclamante foi discriminatória. Diferente do alegado pela reclamada, após a comunicação da doença, houve períodos em que o trabalhador permaneceu afastado de suas atividades, sempre amparado por atestados médicos.

Não tendo sido evidenciada nos autos uma outra motivação para a ruptura contratual, torna-se verossímil a tese de que ela ocorreu em virtude das licenças médicas e mal-estar decorrentes do fato de ser o autor portador do vírus HIV, restando incontroverso nos autos que a empresa tinha ciência da enfermidade e dispensou o autor no momento em que esse mais precisava da manutenção do emprego, como fonte de subsistência, mormente quando se encontrava em situação de extrema debilidade física causada por grave doença, enfatizou o magistrado. No seu entender, caberia à empresa, dentro de seu papel social, ao invés de optar pela dispensa, zelar pela saúde do trabalhador, permitindo que ele retomasse suas atividades, sentindo-se integrado e útil à sociedade, para lutar contra a doença.

Com esses fundamentos, o juiz convocado deu razão ao recurso do empregado e, declarando nula a dispensa, condenou a reclamada ao pagamento dos salários e vantagens de todo o período, desde a dispensa até o efetivo retorno do trabalhador. Além disso, a empresa foi condenada a pagar indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00. O magistrado foi acompanhado pela maioria da Turma julgadora.

( RO nº 00344-2010-089-03-00-8 )

VIDEO. Reintegrar portador de HIV é legal?

 

05/03/2010
Portadora de HIV reintegrada ao trabalho

 

 

 
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a reintegração ao trabalho de portadora do vírus HIV por entender que sua demissão revelou “caráter arbitrário e discriminatório”. Os ministros mantiveram o entendimento anterior do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG) que constou o conhecimento pela empresa do estado de saúde da empregada quando do seu desligamento.

De acordo com informações do TRT, o médico responsável pelo exame à época da demissão encaminhou a trabalhadora para tratamento psiquiátrico, não concluindo, em razão disso, o “exame demissional”. Imediatamente após o desligamento, um relatório médico demonstrou que ela apresentava “agravamento dos sintomas clínicos relacionados ao vírus HIV, transtorno mental e emocional pelo afastamento do trabalho, inclusive com necessidade de internamento em hospital psiquiátrico”.

Para o ministro Lelio Bentes Côrrea, relator do processo na Primeira Turma do TST, as informações que constam no processo autorizam “presumir, sem sombra de dúvidas, discriminação e arbitrariedade” na demissão sem justa causa. Para ele, o fato de o sistema jurídico não contemplar a estabilidade para o portador do vírus da AIDS não impede o julgador “de valer-se da prerrogativa inserta do artigo 8º da CLT para aplicar à espécie de princípios gerais do Direito, notadamente dos princípios constitucionais assecuratórios do direito à vida, ao trabalho e à dignidade da pessoa humana”.

Com isso, a Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento da empresa, o que mantém, na prática, a decisão determinando a reintegração da trabalhadora portadora de HIV.

(AIRR-105440-49.2006.5.03.0136)

(Augusto Fontenele)

 

A dispensa sem justa causa de empregado portador do vírus HIV, quando o empregador está ciente da sua condição de saúde, configura atitude discriminatória presumida? A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que sim, ao condenar a Sogal – Sociedade de Ônibus Gaúcha Ltda. a reintegrar um ex-empregado soropositivo, demitido nessas condições, obrigando a empresa, ainda, a pagar salários e todos os demais direitos inerentes à relação de emprego desde a sua despedida.

A decisão da Turma reformou entendimento contrário da Justiça do Trabalho da 4ª Região (RS), que indeferiu o pedido de reintegração no emprego e o pagamento de horas extras, com o entendimento de que não há no sistema jurídico dispositivo que conceda garantia de emprego ou estabilidade ao trabalhador portador do vírus HIV. Segundo a decisão regional, a demissão de empregado soropositivo somente será nula se denotar prática discriminatória comprovada o que, no caso, o TRT considerou não ter ocorrido.

Ao recorrer ao TST, o trabalhador alegou que se deveria presumir discriminatória a sua dispensa. Segundo ele, sua condição de saúde era do conhecimento da empresa quando da rescisão imotivada do contrato de emprego, fato que violaria o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal.

Convenção e Recomendação da OIT

Ao analisar o recurso do trabalhador na Turma, o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, observou que o TST já tem entendimento firmado no sentido da garantia provisória no emprego do empregado portador de HIV, apesar da ausência de legislação que assegure este direito. Lembrou ainda que o entendimento do TST é o de que se presume discriminatória a dispensa nessa condição.

O relator, que é membro da Comissão de Peritos em Aplicação de Normas Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT), chamou a atenção para o fato de que o entendimento do TST está alinhado às normas OIT, especialmente da Convenção 111, que trata da prática de discriminação no trabalho e na profissão, e da Recomendação 200, específica para HIV e AIDS no mundo do trabalho.

O relator lembrou que a Resolução 200 veda a discriminação de trabalhadores que sejam portadores do vírus ou estejam acometidos da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, “assegurando que não ocorra discriminação com base no seu status, real ou suposto”. Observou ainda que a Recomendação orienta os estados membros da OIT a incentivarem a manutenção do emprego e a contratação de trabalhadores nestas condições. E assinalou que a Convenção 111, no seu artigo 2º, obriga a formulação e a aplicação de políticas nacionais que promovam a igualdade de oportunidades e de tratamento com o objetivo de eliminar toda a discriminação no que se refere a trabalho e emprego.

Segundo observou o ministro Lelio, o ônus de comprovar que não tinha ciência da condição do empregado, ou que o ato de dispensa tinha motivação lícita, é do empregador. O Regional, ao decidir que cabia ao empregado provar a conduta discriminatória do empregador, acabou invertendo, de forma imprópria, o ônus da prova, deixando de reintegrar o empregado apesar da presunção que lhe era favorável.

(Dirceu Arcoverde)

Processo: RR-61600-92.2005.5.04.0201

(FONTE PORTAL NETLEGIS EDIÇÃO 27/06/11)

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Precisamos de uma maior segurança jurídica.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 23, 2010

Precisamos de uma maior segurança jurídica

insegurança jurídicaOlá,

A insegurança jurídica ocorre quando a Lei claramente regula como deve ser tratada determinada situação, problema, qual a forma de ser conduzido. O indivíduo acreditando no que está escrito, firma contrato, faz negócios, se acha seguro naquilo que imagina estar definido. Mais adiante, surge um impasse e o caso vai à Justiça. No julgamento, perante um Juiz ou Tribunal, se julga divergindo da Lei. Assim, tudo que o cidadão comum acreditava como verdade e como direito seu, cai por terra.

As consequências disso são catastróficas e impossíveis de se dimensionar, porque muitos que estão de fora do problema, adotam o caso como um exemplo prático, aprendem com o que ocorreu com o próximo, e passam a adotar uma postura retraída, não acreditando mais na Lei e nem no que está escrito, seguindo o pensamento dos que julgam.

Seguir o pensamento dos que julgam, é como seguir os ventos. Muda a cada minuto e se altera de conformidade com a conveniência e com a pressão social recebida.  Vamos para um exemplo corriqueiro, que foge da esfera trabalhista [ que registro, é onde mais acontece esse fenômeno ] é o caso dos planos e seguro saúde. No contrato está explícito que não se cobre determinada intervenção cirúrgica, mas o segurado adoece e vai procurar na Justiça uma forma de ter a sua cirurgia atendida pelo plano. O Juiz movido pelo sofrimento do indivíduo, condena o plano ao pagamento, desprezando a validade do contrato. Isso do ponto de vista humanitário é lindo, mas do ponto de vista jurídico é uma catástrofe, porque o que está escrito passa a não ter mais valor.

Uma sociedade desenvolvida jamais existirá sem regras, sem Leis seguras, sem pena severa para quem descumprí-las. As pessoas devem ser bem servidas pelo Estado, principalmente pelo Estado-Juiz, como obrigação básica ter esse compromisso em fazer cumprir as Leis e seguir o que prevê o art. 93, IX da Constituição Federal, que obriga as decisões do poder judiciário serem fundamentadas na Lei.

Temos visto a insegurança jurídica em plena expansão, os Juízes cada dia menos comprometidos em fundamentar as suas decisões com base na Lei, isso porque existe um meio “complô” nas esferas do judiciário, a Vara, os Tribunais Regionais e o Superior, estão alinhados, ficam decidindo com base no fato social e não no ordenamento jurídico, se busca argumento no além para justificar o não atendimento da Lei que está ali, bem posta, ao lado da mesa. É algo denominado de ATIVISMO!

Cito como exemplo as decisões recentes do TST – Tribunal Superior do Trabalho, ao desprezar o que foi negociado pelos sindicatos nos instrumentos normativos e conceder direitos que explicitamente foram negociados, transacionados, e lamentavelmente ninguém de peso faz nada, não vejo nenhum orgão lutar contra tais abusos, muitos que possuem destaque nacional e poder, ficam em cima do muro. O povo não enxerga como isso é ruim para o Brasil, pois somos levados para mesma vala dos países vizinhos que descumprem as Leis.

Lembro o caso ( já esquecido por muitos ) da Petrobrás na Bolívia, existia contrato, investimento, toda uma estrutura, e o Governo Boliviano achou por bem invadir, rasgar o contrato, e alegar que o gás é do povo boliviano e que se dane as Leis, o acordado, a moralidade dos acertos. A palavra passa a não mais servir, nem estando escrita em pedra. Mesma coisa na Venezuela, todo dia escutamos notícias do Governo encampando empresas privadas, como quem toma um doce da boca de uma criança.

O povo americano que é muito criticado, nos deixa um exemplo, lá vale até o que está rabiscado num guadanapo. Esse é considerado como um contrato, tem valor. Aqui, o contrato é feito em papel especial, a firma de quem assina tem que ser reconhecida, duas testemunhas presenciam, um tabelião, e no frigir dos ovos, de nada vale, porque um determinado Juiz entendeu que o que está sendo tratado no contrato deveria seguir outras regras, enfim. Para tudo há um argumento mirabolante. Os criminosos sempre se justificam perante os mesmos Tribunais, alegando uma razão para fulminar a vítima, até o amor serve de justificativa.

O ato arbitrário tem tudo a ver com a insegurança jurídica. É assim que a coisa acontece. As autoridades revestidas do poder de julgar, e tendo acima delas outros Juízes e Deus, se arvoram de praticar atos abusivos, que contrariam a Lei, sabendo que o cidadão comum [ que repetimos deveria ter o direito de ser bem servido ] não tem como reagir. Condena-se ao que a Lei não prevê, e nada acontece, pois não há para onde ir, a quem apelar, a quem recorrer.

O bloqueio de crédito deliberado é algo dessa natureza, porque se confisca crédito violando princípios constitucionais, atropela-se o processo, viola-se a ampla defesa, a publicidade, a transparência, enfim, e nada acontece, até o próprio CNJ que tem sido um excelente xerife para sociedade, diz que a matéria é processual, é de mérito, de interpretação, e nada pode ser feito, pois foge ao cunho disciplinar. Será que é ético bloquear a conta de alguém sucessiva vezes? Sem esta pessoa ser citada para pagar e se defender? Isso acontece todos os dias! Se bloqueia salário, se penhora bem de família, e tudo fica como está.

Recorrer as instâncias superiores é uma falácia, uma fantasia, porque existe o depósito recursal a ser pago, na trabalhista pode chegar a R$.5.700,00 com arredondamento, tornando o acesso ao duplo grau de jurisdição apenas aos ricos, aos empregadores mais estruturados. Os pobres empregadores, ficam a mercê do julgamento de primeira instância.

É isso, mas não podemos desanimar, temos que continuar protestanto e informando ao cidadão comum o que ocorre por trás das cortinas e do manto da Justiça, para que o povo cobre um Estado-Juiz digno de admiração. Admiro e defendo o Judiciário, por isso repudio os que atuam de forma contrária a dignidade da Justiça.

Sds Marcos Alencar.

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VIDEO. A Justiça LEGISLATIVA do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 10, 2009

No video registramos o movimento oculto e de bastidores, por parte da Justiça do Trabalho, em invadir a competência do Poder Legislativo. São inúmeros os julgados que criam leis que não existem, ou que criam adaptações, aditivos, restrições, que não faz parte da Lei. Isso ameaça a democracia, a segurança jurídica. 

 

Sds Marcos Alencar

 

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Acordo na Comissão. Há segurança?

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2009

Prezados Leitores,

Eu sinceramente ainda não me acho seguro ao ponto de dar total segurança jurídica a quitação obtida perante a Comissão de Conciliação Prévia. Na decisão publicada hoje pelo TST, o empregador saiu vencedor, mas observe que teve que percorrer todas as instâncias trabalhistas e que na primeira foi vencido. [ CLIQUE ABAIXO E LEIA MAIS ……..]

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A insegurança jurídica e o ato arbitrário.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 28, 2009

Prezados Leitores,

Pretendemos aqui, de forma clara e bastante objetiva, esclarecer a respeito do que venha a ser a “insegurança jurídica” e o “ato arbitrário”. [ CLIQUE ABAIXO E LEIA MAIS…….]

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