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PENHORA DE SALÁRIO – JUSTIÇA OU JUSTIÇARIA?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2019

Por Marcos Alencar 02/07/19

Hoje me arrepiei quando vi no Consultor Jurídico a manchete: “NOVO ENTENDIMENTO – STJ autoriza penhora parcial de salário em obrigação não alimentar.

Lendo a reportagem, que trago ao final deste post, percebo que o péssimo exemplo da Justiça do Trabalho, em agir em desconformidade com a Lei, em várias questões (cito 3 a seguir, como mero exemplo) – se alastra para a esfera cível e o que é mais grave, para o Superior Tribunal de Justiça.

Vamos aos 3 péssimos exemplos:

  • Na Justiça do Trabalho (leia-se TST) se concede estabilidade gestante para as empregadas que estão em contrato de prazo certo (experiência, aprendiz), quando a lei diz o contrário, que contra o prazo certo do contrato nenhuma estabilidade corre .
  • Na Justiça do Trabalho, não se aplica a justa causa por embriaguez habitual, que está prevista no art. 482 da CLT, porque se entende que embriaguez é doença, também tema pacífico nos tribunais e no TST, pasmem.
  • Mais um danoso exemplo, se o empregado for portador de doença grave presume-se demissão arbitrária (Súmula do TST) e com isso ele passa a ter direito a reintegração e a estabilidade eterna, quando a CLT diz que qualquer pessoa pode ser demitida desde que indenizada.

Os três básicos exemplos acima, demonstram o absurdo que estou denunciando aqui, que é o ato de julgar uma demanda, sem lei, ou contrariando o texto de lei.

Quando eu indago, JUSTIÇA OU JUSTIÇARIA? é porque eu reputo JUSTIÇARIA tudo aquilo que é defendido e julgado sem base legal, sem fundamento em lei. A Constituição Federal proíbe ao Poder Judiciário “inventar leis”. O art. 5, II, diz que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

A partir do momento que o Poder Judiciário, mais ainda o STJ, se arvora de legislador, está atropelando a Constituição Federal e o Congresso Nacional. Isso é uma agressão a segurança jurídica, porque o julgamento surge feito um coelho de uma cartola, não existe lei, portanto, o cidadão é pego de surpresa.

Não cabe a nenhum Magistrado e nem a todo o Poder Judiciário legislar (por mais moral que seja a justificativa do seu julgamento!), pois a competência de legislar é exclusiva das Casas Legislativas, Câmara e Senado. Para os Juízes que queiram legislar, recomendo que se candidate nas próximas eleições e envie ao parlamento os seus projetos, mas jamais crie lei que não existe nos seus julgados.

O Estado Democrático de Direito passa a ser ameaçado, quando o Poder Judiciário invade a esfera legislativa. As leis são emanadas do povo e não dos que julgam. A abertura de precedente é terrível, quando se resolve numa canetada penhorar salário, quando a lei diz que salário é impenhorável.

Diz o Código de Processo Civil, que o STJ e todos os demais Magistrados estão obrigados a seguir, o seguinte:

Art. 833. São impenhoráveis:

  • IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º ;

Dessa forma, basta saber ler o velho e bom português, para entender que a lei é clara ao afirmar que salário não pode sofrer penhora. As exceções estão na lei, não podem ser criadas por nenhum Juiz.

A sociedade precisa ser alertada sobre isso, porque esta abertura de precedente permite que amanhã um Juiz entenda que jogar um papel na rua, seja motivo para prisão. As barbáries não surgem de forma intensa e macro, elas vão se manifestando aos poucos, subindo os degraus da arbitrariedade.

Este julgamento trazido pela notícia, é arbitrário, ilegal, demonstra a total falta de respeito ao Congresso Nacional e ao povo brasileiro, porque altera o texto de lei sem nenhuma cerimônia.

É inadmissível que o vírus da arbitrariedade de alguns julgados trabalhistas, contamine o STJ, que deve sempre dar o bom exemplo de quem cumpre a lei.

A justificativa dada no julgamento do STJ é risível, ofende a inteligência dos mais leigos no assunto, demonstra que se julga o caso usando do popular “jeitinho brasileiro”, pois sem nenhuma base legal, a decisão resolveu inventar uma justificativa para se penhorar o impenhorável.

Vejo como um absurdo, um tremendo retrocesso e um desserviço a Nação.

Segue a notícia:

STJ autoriza penhora parcial de salário em obrigação não alimentar
1 de julho de 2019, 9h42

CONSULTOR JURÍDICO
Por Tábata Viapiana

É possível a penhora de uma fração salarial desde que não comprometa a subsistência da parte devedora, mesmo que seja para quitar obrigação não alimentar.

A decisão é do ministro Marco Buzzi, do Superior Tribunal de Justiça, ao permitir a penhora de 25% do salário de duas mulheres que deviam a uma cooperativa de crédito de Santa Catarina.

Segundo entendimento recente do tribunal, “a regra geral da impenhorabilidade de salários, vencimentos, proventos etc. (artigo 649, IV, do CPC/73; artigo 833, IV, do CPC/2015), pode ser excepcionada quando for preservado percentual de tais verbas capaz de dar guarida à dignidade do devedor e de sua família”.

Para justificar a decisão, o ministro Marco Buzzi também citou o acórdão de um julgamento de outubro de 2018 no próprio STJ: “O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 833, deu à matéria da impenhorabilidade tratamento um tanto diferente em relação ao Código anterior, no artigo 649. O que antes era tido como ‘absolutamente impenhorável’, no novo regramento passa a ser ‘impenhorável’, permitindo, assim, essa nova disciplina, maior espaço para o aplicador da norma promover mitigações em relação aos casos que examina, respeitada sempre a essência da norma protetiva”.

Assim, com base na Súmula 568 do STJ, que permite ao relator decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema, o ministro reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, permitindo a penhora parcial do salário das duas devedoras.

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O FIM DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL E OS SEUS REFLEXOS.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 26, 2019

Por Marcos Alencar 26/02/19.

O Brasil é o País dos imediatos extremos. A espera é algo difícil de ocorrer e a precipitação e a agonia, fazem parte da rotina do nosso povo. Esta regra, foi aplicada no corte abrupto da contribuição sindical (que fui contra, apesar deu ser apoiador de carteirinha da Reforma Trabalhista).

Apesar de já pacificado pelo STF, a minha opinião foi no sentido de que a contribuição seria retirada de forma gradativa, 25% a cada ano, para que os sindicatos (de classe e das empresas) pudessem ter tempo para encontrar outros mecanismos de receita. Como não fui ouvido, gerou-se o atual caos!

Infelizmente, as minhas previsões estavam certas e atualmente estamos com o movimento sindical sendo sucateado. Muitos equivocados empregadores vão achar que isso é motivo de comemoração, mas na minha visão não é. Ora, na medida em que as empresas e os empregados não se resolvem, através dos seus sindicatos (mediante o manto do direito negociado) a tendência é a de buscarem a solução dos conflitos nas barras da Justiça do Trabalho, aonde já se sabe o resultado.

O empresariado ganhou com uma mão – o forte poder de ajustar a insegura legislação trabalhista – e ao mesmo tempo, iludido, perdeu-se com a outra mão retirando a contribuição sindical. Isso desmontou a existência dos sindicatos para, de forma austera, sentarem na mesa e realmente criarem uma legislação trabalhista coletiva e negociada (com rapidez e eficiência), que seria respeitada pelo Poder Judiciário (seguindo a nova Lei).

Eu sei que muitos bradam, que tínhamos sindicatos “fake”, sindicatos pelegos, que somente existiam para arrecadar. Apesar disso ser verdade, não concordo com o caminho adotado para resolver esse problema, porque se dizimou o que era bom e ruim, ao mesmo tempo. Os prejuízos, o vácuo no direito coletivo que se cria com o corte abrupto da receita, gerará (e já demonstra sinais fortes) uma consequência catastrófica por longos anos. As relações de trabalho – agora – poderiam até evoluir, mas diante do sucateamento dos órgãos sindicais, ela não decola e continua estagnada.

Na medida em que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), diz que o direito negociado está acima do legislado e não temos sindicatos fortes e operantes, de nada adianta ter tudo isso. Os sindicatos – no presente momento, estão mais preocupados em salvar a própria pele, ao invés de negociar direitos dos seus associados.

Os principais jornais de hoje, noticiam a fusão entre sindicatos. A união faz a força e acredito que eles estão no caminho certo para salvar a receita financeira, mas no caminho errado quando a temática trabalhista é no sentido de que o sindicato precisa ser específico, tanto para categoria trabalhadora quanto econômica (empresarial). Ter sindicato genérico, não é um bom caminho, porque ele não representa bem os direitos do associado, não se convive especificamente a rotina laboral dos associados e assim, a defesa dos interesses passa a ter pouca legitimidade e representatividade.

Não estou pregando aqui a volta da contribuição sindical, mas apenas fazendo uma provocação para que se reflita, pois não se pode ter negociação (direito negociado) coletiva de qualidade, com sindicatos paupérrimos, mortos de fome. Essa conta não fecha.

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O PAGAMENTO DO VALE TRANSPORTE EM DINHEIRO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 4, 2015

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Por Marcos Alencar (04/02/15)

A regra do benefício do vale transporte, é o custeio em passagens para se evitar que a entrega em dinheiro permita que o benefício venha a ser desvirtuado pelo empregado. Segundo o “guia trabalhista” a “A MP 280/2006 permitia, a partir de 01.02.2006, o pagamento do benefício em pecúnia, vedada a concessão cumulativa com o Vale-Transporte. Entretanto, este dispositivo foi revogado pela MP 283, publicada no Diário Oficial da União em 24.02.2006. Portanto, continua proibido substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, exceto se houver falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte (dos fornecedores), necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema. Neste caso, o beneficiário poderia ser ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento.”

Se analisarmos a hipótese de uma empresa que se instala no novo endereço e para àquela localidade não existe serviço de transporte público de passageiros, não tenho dúvida que a mesma poderá pagar o vale transporte em dinheiro aos seus empregados. Apesar disso, terá que exprimir esforços para ter em mão prova robusta de que o dinheiro entregue está sendo feito de forma a indenizar as despesas de deslocamento casa-trabalho e vice-versa. Para isso, a empresa deverá tentar homologar um acordo coletivo com o sindicato de classe ou, caso não consiga, deverá levantar minuciosamente o endereço do seu empregado e todas as despesas para chegada ao trabalho. Isso deve ser explicitado num termo e neste prever o pagamento da indenização pelas despesas com deslocamento. A empresa não deve transferir esta despesa ao trabalhador, porque a Lei assegura o direito dele não pagar por tais deslocamentos.
Analisando a jurisprudência, encontrei ponto pacífico de que não se trata de salário e assim não existe o que falar em pagamento de contribuições previdenciárias, as parcelas pagas e comprovadas para indenizar este deslocamento. O descumprimento da Lei com a entrega de dinheiro ao invés de vale ou um crédito num cartão, não desvirtua a natureza da parcela, no caso, ela continua sendo indenizatória.

EMENTA: VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM ESPÉCIE. Embora o art. 5º do Decreto 95.247/87 proíba ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro, devem ser prestigiados os Acordos Coletivos celebrados, tendo em vista que a Constituição da República, em seu artigo 8º, assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica, assegurando em seu artigo 7º, inciso XXXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Insta ressaltar que a natureza indenizatória da parcela foi respeitada, tendo em vista que nos Acordos Coletivos consta ao mesmo tempo a vedação da integração do respectivo valor aos salários. Processo 01072-2006-105-03-00-1 RO TRT 3ª Região. Relator Convocada Taísa Maria Macena de Lima. Belo Horizonte, 02 de fevereiro de 2007.

EMENTA: VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA – NATUREZA INDENIZATÓRIA -NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui a natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente da sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie. Processo 00327-2006-017-03-00-0 RO TRT 3ª região. Juiz Relator Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos. Belo Horizonte, 21 de março de 2007.

VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. NATUREZA. Considera-se de natureza salarial os valores pagos a título de retribuição ao trabalho, não se inserindo nesse conceito as quantias pagas para o ressarcimento de despesas. Embora o art. 5º do Decreto 95247/87 proíba a substituição do vale-transporte por dinheiro, o descumprimento do preceito não tem como conseqüência a alteração da natureza indenizatória do título, quando os valores percebidos tiverem a finalidade de ressarcir as despesas de locomoção do empregado entre a residência e o trabalho. (TRT-3 , Relator: Cesar Machado, Terceira Turma) TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 02794201203203006 0002794-69.2012.5.03.0032

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A produtividade e o reflexo no descanso semanal remunerado.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 1, 2014

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Por Marcos Alencar (01.12.14)

Hoje me deparei com uma dúvida a respeito do reflexo do pagamento de produtividade no repouso (ou descanso) semanal remunerado, se é devido ou não a repercussão naquela forma tradicional (como ocorre com o cálculo das horas extras) que se divide a variável salarial recebida pela quantidade de dias úteis trabalhados e se multiplica pelo número de repousos semanais remunerados do mês.

O que apurei é que depende de como é paga esta produtividade. Se houver pagamento de GRATIFICAÇÃO por produtividade, de forma fixa, entende-se que o repouso semanal remunerado já estará embutido (caso dos mensalistas) e, caso seja pago uma VARIÁVEL salarial de produtividade (como se fosse um comissionamento), neste caso deverá ser pago também o reflexo no repouso semanal remunerado.

Segue abaixo uma orientação, que sigo:

O pagamento da produtividade terá incidência de DSR desde que possua natureza de “comissões” pagas, senão vejamos:
As parcelas variáveis pagas aos empregados, entre elas as comissões, a produtividade, sempre deverão sofrer a incidência do pagamento do descanso semanal remunerado – DSR.
Conforme a Súmula 27 do TST, o empregado comissionista tem direito à remuneração do Repouso Semanal Remunerado.
”27 – Comissionista. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. (Súmula aprovada pela Resolução Administrativa n. 57, DO-GB 27.11.1970)”

Assim, se esta “produtividade” for paga como uma parcela fixa todos os meses, não haverá a necessidade do pagamento de DSR. Contrariamente, se os valores variarem, de acordo com o trabalho realmente efetivado, deverá o empregador fazer o cálculo da incidência do DSR.

Sendo devido o pagamento, o valor da remuneração do dia de descanso será obtido pela divisão de sua produção semanal por 6 (seis) dias. Para a obtenção do cálculo mensal, deverá ser dividido o total das comissões auferidas no mês em questão pelo número de dias úteis, multiplicando o resultado encontrado pelo número de domingos e feriados constantes nesse mesmo mês, conforme já exemplificado acima.

FONTE: Consultoria CENOFISCO

O art. 7º, XV, da CF/88, ao prever o direito ao DSR, não fez nenhuma exceção aos empregados que recebem salário variável. Aliás, a Lei nº 605/49, que regulamenta o DSR e feriados, também não faz nenhuma distinção ao comissionista. Portanto, independentemente da forma como o trabalhador é remunerado, seja por salário fixo, seja variável, ele terá direito ao DSR. Inclusive, se o empregado não tiver controle de horário, por exercer funções externas (art. 62, I, da CLT), terá direito ao DSR.

RECOMENDO AINDA, VERIFICAR SE NA NORMA COLETIVA NÃO EXISTE A PREVISÃO DE REFLEXO, QUANDO MENCIONADA POIS CONSTA NA CCT DA CONSTRUÇÃO CIVIL (PERNAMBUCO 2014)

cláusula 6 – 2 – Ao empregado, quando trabalhando por produção e cumprindo o horário mínimo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, o valor da produção pela sua média do mês, integrará o DSR, mediante o seguinte cálculo: encontra-se a média diária da produção do mês com base nos dias de efetivo trabalho na produção e aplica-se tal média, na remuneração dos DRSs a serem pagos no mês.

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A Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Março 27, 2014

CapturarA Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Por Marcos Alencar (27/03/2014)

O empregador pode, para estimular a pontualidade e assiduidade do seu empregado, instituir um percentual de gratificação mensal sobre o salário. Exemplo, pagamento de 10% do valor do salário (a título de gratificação) se o empregado não atrasar nenhum dia do mês e não faltar ao serviço (mesmo faltas justificadas).

O pagamento deve ser instituído mediante um simples termo no qual as partes (empregado e empregador) assinam as condições (cláusulas) e o pagamento deve ser discriminado no recibo salarial, quando ocorrer. O termo visa deixar claro ao empregado que ele somente ganhará a gratificação se cumprir com as metas lá referidas. No termo poderá ser previsto um prazo de vigência desse estímulo à assiduidade, fixando data para acabar com o benefício.

Um grave equívoco que acontece nesta modalidade de estímulo é o  empregador continuar o pagamento mesmo que o empregado não atinja as metas fixadas no termo. Neste caso, o risco de incorporação é grande. O pagamento da parcela deve ser entendido como de natureza salarial, ou seja, quando ela ocorrer deve ser considerado como base de cálculo das demais parcelas trabalhistas. Nos meses que não for atingido a meta, deve ser suprimida, assim como ocorre com as horas extras que somente são pagas quando realizadas.

VIDE caso que a empresa pagou a parcela neste formato e deixou fixa.

“Se o empregador paga habitualmente gratificação de assiduidade, sem observar a frequência do empregado no trabalho, a parcela deixa de ter natureza de premiação e assume caráter salarial, incorporando-se definitivamente ao contrato de trabalho. Assim entendeu a 6a Turma do TRT-MG, ao negar provimento ao recurso de empresa que não se conformava com a determinação do juiz de 1o Grau de integrar a gratificação na base de cálculo das horas extras pagas ao empregado. A recorrente insistia na tese de que a gratificação era paga por liberalidade, vinculada à frequência do empregado, e, por isso, era recebida eventualmente, em valores variáveis. Examinando o caso, o juiz convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto explicou que, apesar de a gratificação de assiduidade possuir natureza de premiação, condicionada à prestação de serviços pelo empregado durante todo o mês, sem qualquer falta, essa regra não era observada pela reclamada. O magistrado destacou que os documentos do processo demonstram que o reclamante, mesmo faltando ao trabalho, recebia o prêmio do mês. Na maioria dos meses trabalhados, o reclamante recebeu a gratificação no percentual fixo de 5% do seu salário. Dessa forma, ao contrário da tese sustentada na defesa, a gratificação paga representou condição mais benéfica e assumiu natureza salarial. ?Ora, se a reclamada instituiu, por liberalidade, uma condição benéfica no contrato de trabalho do reclamante, seu empregado, a benesse adere imediatamente ao pacto e, diante da habitualidade com que era paga, toma feição nitidamente salarial? – finalizou o relator. ( RO nº 00459-2008-032-03-00-7 ).”

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O empregado inventor.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 10, 2013

O empregado inventor.

Por Marcos Alencar (10.09.2013)

O contrato de trabalho deve sempre ser visto de forma restrita, com isso quero dizer que o empregado deve obediência para exercer aquilo para o qual foi contratado. Abaixo transcrevemos uma decisão, na qual o Poder Judiciário acertadamente concede ao trabalhador o direito ao recebimento de uma compensação financeira por ter desenvolvido e inventado uma máquina.

Apesar de não conhecer o caso dos autos, dou palpite de que o contrato de trabalho deste Engenheiro não deveria prever que o mesmo estava sendo contratado para também desenvolver maquinário em favor do seu empregador. Logo, tudo o que ele fizer além daquilo para o qual foi admitido, deve ser remunerado. O TST, neste caso, embasou-se na Lei de Propriedade Industrial.

Portanto, se o empregador se depara com um invento do seu empregado e ele não foi contratado para tal finalidade, deve firmar um aditivo contratual e remunerá-lo sobre isso, adequando este valor as práticas de mercado. A depender da invenção, poderá esta remuneração e participação do empregado no invento, correr ao lado do contrato de trabalho. O fato é que – se do contrato de trabalho – não houver a ressalva através de uma cláusula específica de que todos os inventos são do empregador, deverá ser considerada este hipótese.

Segue abaixo a decisão que nos referimos:

Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso pelo qual a Souza Cruz S. A. pretendia anular sentença que concedeu a um engenheiro de produção indenização de R$ 33 mil por sua  participação no processo de criação de uma máquina para a empresa. A indenização está prevista nos artigos 89, parágrafo único e 91, parágrafo 2º, da Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial). Na reclamação trabalhista, o engenheiro alegou que, no período em que trabalhou na Souza Cruz, foi o idealizador, inventor e responsável por todo o processo de desenvolvimento da máquina, um equipamento que desmancha carteiras de cigarros rejeitadas no processo normal de produção por defeitos de alguns cigarros ou da própria embalagem e recupera os cigarros. Segundo ele, antes da invenção o trabalho era realizado manualmente por cerca de 48 empregados, que ficavam expostos ao risco de desenvolver doenças ocupacionais e contaminação pelo produto. Ainda de acordo com o engenheiro, o desenvolvimento da máquina foi sugerido pelo Departamento de Engenharia de Processo da empresa, que buscava economia e aumento de produtividade, e o invento foi registrado no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI). Seu funcionamento permitiu à Souza Cruz a recuperação de 960.000 cigarros por dia, gerando lucro de R$ 132 mil. Diante do exposto, pedia a condenação da empresa ao pagamento de 50% do total das vantagens geradas desde o início do funcionamento produtivo da máquina, em 2004. A 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) deferiu a indenização por considerar comprovada a participação efetiva do engenheiro no desenvolvimento e no aperfeiçoamento da invenção. A decisão ressaltou, porém, que ele foi admitido como mecânico, o que descaracterizaria sua contratação específica com o objetivo de pesquisa e atividade inventiva. Tratou-se, portanto, não de invenção de serviço (artigo 88 da Lei de Propriedade Intelectual), mas sim de invenção causal e/ou de estabelecimento, ou seja, aquela que é resultado de contribuição pessoal do empregado com recursos, materiais, instalações ou equipamentos da empresa, nestes casos a propriedade será comum (artigo 91). O TRT-MG manteve a sentença, destacando que o parágrafo 2º do artigo 91 da Lei de Propriedade Industrial garante ao empregado uma “justa remuneração” quando contribuir, com sua atividade intelectual, para a criação e/ou aperfeiçoamento de invento cujo produto será revertido em benefício da exploração econômica do empreendedor. Após o recurso de revista da Souza Cruz ter seguimento negado pelo Regional, a empresa interpôs o agravo de instrumento agora julgado pela Turma do TST. Em sua defesa, argumentou que a sentença deixou claro que o engenheiro não foi o inventor do equipamento mas, mesmo assim, fugindo aos limites do seu pedido, deferiu “esdrúxula justa remuneração, devida tão somente ao inventor”. O relator do agravo, ministro Renato de Lacerda Paiva, observou que, no caso, não houve deferimento de pedido diverso do que foi feito pelo trabalhador: ao conceder a indenização a título de “justa remuneração”, o Regional apenas enquadrou os fatos aos pedidos. Esclareceu, ainda, que o TRT reconheceu o direito à indenização não por ser o trabalhador o inventor, mas sim por ele ter contribuído pessoalmente para o aperfeiçoamento do invento. A decisão foi unânime. (Dirceu Arcoverde/CF) Processo: AIRR – 47441-58.2008.5.03.0043.

 

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O aviso prévio e o pedido de demissão.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2013

O aviso prévio e o pedido de demissão.

Por Marcos Alencar (05.09.2013)

Conforme previsto no art. Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I – 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; ** Inciso I com redação determinada pela Lei n° 1530, de 26 de dezembro de 1951. II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º  – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º  – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.  § 3º  – Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º – É devido o aviso prévio na despedida indireta. **  § 4º acrescentado pela Lei n° 7108, de 5 de Julho de 1983. § 5° – O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. ** § 5° acrescentado pela Lei n° 10218, de 11 de abril de 2001; § 6° – O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Logo, se o empregado pede demissão do emprego, ele fica obrigado em dar ao seu empregador o aviso prévio, que pode ser trabalhado, neste caso ele avisa 30 dias antes que vai dar por encerrado o contrato de trabalho com pedido de demissão (devendo ser por escrito) ou autoriza que este aviso prévio, o valor referente ao mesmo (igual a um salário) seja descontado da rescisão. A empresa poderá, por liberalidade, perdoar o desconto do aviso-prévio, liberando o empregado de imediato sem qualquer ônus.

Há decisões (entendimento minoritário) em que se defende que a falta de aviso prévio por parte do empregado no pedido de demissão não dá ao empregador o direito de descontar este valor das suas verbas rescisórias, por interpretar o art. 487, parágrafo segundo, como sendo apenas quanto ao direito de não pagar o aviso prévio. A empresa – no pedido de demissão – deixaria de pagar o aviso prévio, não sendo legal o desconto de tal importe das verbas rescisórias. Mas este entendimento não se sustenta, porque é claro o artigo ao determinar o DESCONTO salarial, “..§ 2º  – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”

Logo, ao pedir demissão e optar por não trabalhar no aviso prévio, o empregado ficará sujeito ao desconto do valor de um salário das suas verbas rescisórias, salvo cláusula coletiva de trabalho que determine de outra forma.

 

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Os descontos extralegais devem ser homologados.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Os descontos extralegais devem ser homologados.

Por Marcos Alencar (23.07.2013)

É natural que o empregado opte por autorizar descontos relativos ao plano de saúde, compra em farmácias conveniadas, para realização de cursos de aperfeiçoamento profissional. O detalhe, é que isso muitas vezes é feito sem a devida formalização.

Temos que considerar o que rezam os art. 462 e 477 da CLT, que exprimem o seguinte quando o assunto são os descontos além dos previstos em Lei, a saber: “Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.” e “ Art. 477 – § 5º – Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado.

Logo, o mais prudente é que este termo de desconto extralegal seja homologado previamente pelo sindicato de classe, através de uma homologação individual, caso a caso, ou, através de uma cláusula coletiva que a empresa firme com o sindicato de classe em paralelo aos instrumentos normativos já existentes.

Nesta cláusula, estarão previstas as regras para que àquele desconto seja reconhecido como válido, permitindo a retenção mensal no recibo de pagamento de salário do empregado. Caso contrário, o acerto ficará exposto a uma total insegurança jurídica.

Evidente que esta medida de homologação de tudo que for extra é burocrática, mas isso é necessário num País como o nosso que o empregado é – ainda – tratado como uma criança de colo, ou seja, que não tem nenhuma autonomia da sua vontade.

 

 

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É possível ser feliz no trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2013

É possível ser feliz no trabalho.

Por Marcos Alencar (16.07.2013)

O título deste artigo não é uma pergunta, mas sim uma grande afirmação. Precisamos primeiro desmistificar a expressão “trabalho” que traz uma carga muito forte quanto a sua etimologia. Buscando uma definição e origem (fonte Wikipédia) “..A palavra trabalho deriva do latim tripalium ou tripalus, uma ferramenta de três pernas que imobilizava cavalos e bois para serem ferrados. Curiosamente era também o nome de um instrumento de tortura usado contra escravos e presos”.  Prosseguindo, na mesma fonte, nos deparamos com a história “..o pensador grego Hesíodo, defendia que: a luta e a conquista deveriam fundar-se na justiça e no trabalho. O trabalho agradava aos deuses (criava recursos e consideração social), fazia os homens independentes e afamados. A alma, ao desejar riquezas, nos impulsiona ao trabalho. Daí até o conceito de trabalho moderno como um processo que tem como objetivo lucrar produzindo algo ou vendendo-o, como o define Arnaldo Sussekind, vai um longo caminho.”

Eu sou feliz no trabalho e creio que isso me facilite muito escrever este post. Apesar disso, a felicidade laborativa não pode ser confundida com a ausência plena de dissabores, de dias que literalmente se enfrenta uma tempestade para conseguir cumprir com o básico dos seus objetivos, com erros que às vezes acontece sobre coisas que não poderiam jamais sair erradas. Eu vejo a felicidade no trabalho como uma conta simples de adição. Prazer – desprazer; lucro – prejuízo; sucesso – insucesso, e por ai vai. Se a conta fechar positiva, ótimo. Se for negativa, precisamos repensar e vir se realmente estamos agindo da forma correta, quanto à estratégia de trabalho, estudo do tema que se enfrenta, tempo de dedicação, prioridade, etc. Aconselhamento com quem está indo bem, que normalmente nos passa dica valiosas e gratuitas.

A felicidade é algo relativo e abstrato, mas algo que todos nós conhecemos. Sabemos exatamente quando estamos felizes, a sensação de prazer é imensa. Para quem tem filhos, um abraço apertado e sincero de um desses quando são pequenos, nos dá essa imediata sensação. O “x” da questão é o que fazer para chegarmos lá? Aqui cabe a cada um escolher diante das suas convicções. Para mim, tenho um roteiro a sugerir que considero operacional e espiritual, mas que serve também para os céticos, a saber:

1 ) A escolha. Precisamos saber o que buscamos. Antes de partir para uma grande viagem profissional, eu recomendo ter o roteiro bem definido. Aconselhe-se e simule a chegada ao seu destino, o caminho, etc.. Se for isso mesmo que quer, busque.

2 ) As etapas. A natureza nos ensina que precisamos plantar primeiro para colher depois. O profissional que quer ser feliz precisa saber o que “plantar” para que “colha” a “escolha” descrita no primeiro item. Simule a sua lavoura. Lembre-se de escolher o local do plantio, o adubo, quais os cuidados que a sua lavoura exigirá, enfim, se programe para as etapas.

3 ) Praticar o bem. Independente da sua religião, eu não concebo a felicidade sem que antes se trilhe o caminho do bem. Ninguém atinge a felicidade plena, tendo um trabalho que diametralmente faça mal aos outros. Não podemos confundir a felicidade que estamos tratando aqui com excesso de patrimônio, dinheiro, farras, festas, etc.. Estamos falando do prazer que o estado de felicidade nos traz, é algo palpável.

4 )  Persistência, disciplina, dedicação e horas de trabalho. Todo um projeto prescinde um sonho, uma imaginação, uma estratégia. Porém, sem arregaçar as mangas e trabalhar com afinco e muita dedicação, não se chega lá. O segredo, comento isso em tom de brincadeira, mas que na prática funciona, inicia com a levantada da cama de manhã cedo.  Tem que levantar já sabendo de tudo que será enfrentado naquele dia e quais os seus objetivos. Ao invés de trabalhar cumprindo agenda, deve se trabalhar de duas formas, seguindo a agenda e as horas mínimas de trabalho fixadas. Se a agenda for cumprida o tempo que resta deverá ser utilizado para estudo, antecipação de outras tarefas, etc.

5 ) Invista no ambiente de trabalho. Atualmente passamos mais tempo no trânsito (dentro dos carros) e no trabalho. O local que menos passamos é a nossa Casa, principalmente nas áreas de lazer. Apesar disso, pouco se investe no local de trabalho. Ciente das limitações financeiras priorize uma boa mesa de trabalho, iluminação, cadeira, baixo ruído, temperatura agradável, verde, e mais tudo aquilo que você gosta. Eu procuro fazer da minha sala um parque de diversão, para que eu tenha ânimo de ficar aqui trabalhando por longas horas. Resumindo a uma palavra: Conforto.

6 ) Invista no relacionamento com a equipe. Um dos problemas que vem junto com a falta de espaço é a convivência com a equipe por longos períodos e em locais cada vez mais reduzidos. Tente inverter essa tendência buscando uma convivência harmoniosa. Evite as intrigas, atue na defensiva, nada mais prazeroso do que trabalhar com pessoas nas quais confia e as considera como seus amigos.

 

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Empregados querem mais atenção do que salário!

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2013

Por Marcos Alencar

Esse post visa alertar aos empregadores que a busca profissional do empregado vai muito além do salário. Evidente que todos querem ganhar mais e mais, isso é natural no mundo consumidor que vivemos, mas a carência não se limita a apenas isso.

Normalmente ministro palestras em empresas, de todos os tamanhos, o meu maior desafio é convencer pequenos e microempresários a ”pensar grande” e a contratar palestras sobre disciplina, organização e liderança, dentre outras. Quando ministro as palestras sobre estes temas, nesses momentos, surge uma “meio pesquisa de clima” e muita coisa se revela. Os empregados desabafam, sendo a maior queixa a falta de valorização e de ser encarado como um ser humano, que adoece, tem filhos, aperto financeiro, que merecem crescer profissionalmente, etc. Certo ou errado, os empregados querem apoio incondicional da empresa nas suas vidas, como um parceiro, nem que seja para fins de aconselhamento.

Os empregados precisam ser escutados de forma sincera pelo empregador, permitindo que eles se abram e revelem o que esperam do emprego, pois essa atenção pode ser decisiva na satisfação, conforto, e realização no emprego. Quem achar que pagar um bom salário é suficiente e que todos os problemas estão resolvidos está deveras enganado. Obviamente esses sinais, apesar de emocionais, se convertem em lucros. Nenhum time joga bem quando está abalado emocionalmente ou pensando noutras coisas fora da rotina do trabalho.

Eu percebo que algumas empresas investem num profissional do ramo da psicologia, mas não vejo a atuação desse profissional de forma pró-ativa, buscando identificar problemas emocionais nas pessoas dos empregados e no grupo. O que sinto é que ele está ali meio que no combate de problemas mais crônicos e não numa cruzada estratégica de ação. O emocional vale muito, infelizmente não vem sendo valorizado como deveria, como um diferencial, pelas empresas.

Nem que o empregador não acredite nesse investimento de tempo, deve pelo menos pensar no bolso, nos lucros, no clima que a empresa vai ter com essa satisfação dos seus empregados. Saber que serão escutados e que tais sugestões e reclamos serão considerados para aperfeiçoamento do ambiente de trabalho, gera um resultado imediato. A mesma coisa com relação as suas vidas. Não estou me referindo aqui nas dificuldades do dia a dia, mas naqueles problemas pontuais em que a empresa deve se solidarizar e dar apoio. A gratidão é o fruto disso, recheada de mais dedicação e da vontade de se trabalhar num ambiente que trata a todos como seres humanos e não equipamentos ou máquinas de carne e osso.

Numa época em que só se fala em desempenho, em fuga da crise mundial, em mais produtividade e menor preço, motivação das equipes de trabalho é algo indispensável, essencial para que o negócio tenha envergadura suficiente para superar todos esses desafios. O caminho para colher tais informes vamos chamar assim, pode ser através de uma profissional fonte de pesquisa, ou de forma simples, através de uma mera caixinha de sugestões, que eu recomendo ser instalada em cada banheiro da empresa, que certamente dará ao empregador uma sensação do real clima que se vive na empresa.

Escute, escute, escute e considere, verifique, esse deve ser o lema da boa administração de pessoal, o empregador deve investir nisso, aliando a satisfação funcional a um bom e equilibrado salário, desse modo será fácil formar equipes e colher excelentes lucros.

 

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O TST não se define quanto aos parâmetros do vínculo de emprego doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 24, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de criticarmos a insegurança jurídica que passam as famílias brasileiras, quanto a caracterização do vínculo de emprego doméstico, transcrevo um trecho da Lei n.5859/72, que entendo não está sendo observado pela Instância máxima da Justiça do Trabalho do País.

Diz o art.1, da Lei citada que: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.” – Portanto, são dois aspectos que gostaria de frisar, primeiro que o serviço é de natureza “contínua” e depois “não lucrativa”, porque a Família não gera lucros.

Não podemos esquecer que existe na CLT o art.7º, que diz textualmente: “Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;” – Logo, está claro que a CLT não se aplica aos domésticos, naquilo que conflitar com o que está dito na Lei 5859/72, que é específica deste profissão.

Diante desses dois trechos transcritos, entendo que para ser empregado doméstico é necessário que esteja presente além dos requisitos dos art.2º e 3º da CLT, a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade, …também está “continuidade”. O trabalho continuado entendo eu que é àquele prestado dia após dia, um dia atrás do outro, sendo aqui respeitada a folga semanal remunerada e as férias, bem como ausências justificadas que em nada desvirtuam o vínculo contínuo. Não se trata de prestação de serviço eventual e nem mesmo alternado, mas contínuo.

É com base nisso que defendo que o TST está equivocado quando resolve (entendimento pacífico de antes) que mais de 2(dois) dias trabalhados na mesma semana para uma mesma família seria passível de reconhecimento de vínculo de emprego, e, agora, com esta decisão da Terceira Turma, veio a (por maioria de votos) declarar que uma babá que trabalhava 3(três) dias na mesma semana não era empregada, por conta da falta de continuidade. O detalhe é que esta babá recebia o seu pagamento quinzenalmente, forma de remuneração peculiar a dos empregados. Apesar disso, temos que aproveitar o gancho que foi dado no voto, ao abordar que o trabalho por 3(três) dias, não atende a continuidade que prevê a Lei 5859/72 e por conta disso a tal babá não poderia ser reconhecida como empregada doméstica.

Eu entendo, para que fique claro, que a Lei 5859/72 deve ser respeitada em todas as suas peculiaridades, sendo a principal delas a continuidade do serviço prestado, para que se reconheça vínculo de emprego. Em suma, ou se está detidamente vinculado àquela determinada família ou a pessoa que está lhe prestando serviços domésticos não é seu emprego, mas apenas prestador, diarista, chame-o como preferir, menos de empregado.

Segue a notícia do TST e ao final uma matéria sobre o assunto do Jornal do Commércio de Recife, Pernambuco, a saber:

(Seg, 22 Out 2012, 12:11)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente ação movida por empregada que trabalhava como babá três vezes na semana. Ela pleiteava o reconhecimento do vínculo de emprego, mas a Turma não acolheu sua pretensão, pois entendeu que a prestação do serviço não ocorreu continuamente, mas sim de forma fragmentada.

A babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). Na ação requereu o reconhecimento do vínculo, a fim de receber verbas trabalhistas. Por sua vez, o empregador confirmou a prestação de serviços, mas sem relação empregatícia a ensejar o direto às verbas pretendidas. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), o ônus de demonstrar a inexistência do vínculo empregatício era do empregador, mas este não conseguiu descaracterizá-lo. Assim, com base em prova testemunhal, que demonstrou que o trabalho doméstico ocorria três dias por semana, o Regional reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Para os desembargadores a situação “atende ao pressuposto fático jurídico da relação de emprego, qual seja, a continuidade com que desenvolvido o contrato de trabalho”.

Indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego.

Relator

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do Regional. Ele explicou que “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso, como ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas, o ministro Maurício Godinho entendeu ser correta a decisão do Regional.

O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes”. Nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico. No presente caso, o parâmetro utilizado para se considerar o caráter contínuo foi o da metade dos dias trabalhados na semana, “critério utilizado pelo direito do trabalho desde 1943”, concluiu.

Divergência

No entanto, o ministro Alberto Bresciani abriu divergência e votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico.

 

O ministro Alexandre Agra acompanhou a divergência. Ao explicar seu entendimento, afirmou ser imprescindível a adoção de critério objetivo para a interpretação do modo de realização do trabalho, a fim de se caracterizar o vínculo. “A semana é composta de seis dias úteis e até três dias trabalhados, que correspondem à metade, presume-se pela falta de continuidade, pela inexistência do vínculo. A exceção é que orienta; a falta de continuidade é que vai demonstrar a inexistência do vínculo”, concluiu.

A Turma decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação trabalhista. O ministro Maurício Godinho requereu juntada de volto vencido e o ministro Alberto Bresciani redigirá o acórdão.

Processo: RR – 344-46.2011.5.03.0079 (Letícia Tunholi/RA)

 

MATÉRIA DO JORNAL DO COMMERCIO 23/10/12.

Nova polêmica sobre trabalho doméstico

SENTENÇA TST julga improcedente pedido de reconhecimento de vínculo empregatício de babá que trabalhava 3 dias na semana. Decisão reacende debate em torno das diaristas

Uma decisão publicada ontem pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) acendeu, novamente, a polêmica do vínculo de emprego doméstico quando se presta serviço por mais de dois dias na semana. A terceira turma do TST não acatou o pedido de pagamento de verbas trabalhistas de uma mulher em Minas Gerais que trabalhava como babá três vezes na semana. A recusa se baseou no entendimento de que a prestação do serviço não ocorria continuamente, mas, sim, de forma fragmentada.

De acordo com a publicação, a babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). O empregador, por sua vez, confirmou a prestação de serviços, mas sem a relação empregatícia. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Num primeiro momento, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Mas, indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego, diz o texto publicado pelo TST.

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do tribunal regional. Segundo o entendimento dele, “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso da babá, Godinho Delgado argumenta que ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas. O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes” e que, nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico, segunda mostra a publicação do TST.

No entanto, na divergência, o ministro Alberto Bresciani votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista da babá. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico. A terceira turma, então, decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação.

Na opinião do advogado trabalhista Marcos Alencar, toda a polêmica se resume a uma palavra: “continuidade”. Segundo ele, é preciso entender que a situação do trabalhador doméstico é diferente da do trabalhador urbano. No caso doméstico, para haver vínculo, é preciso haver continuidade, ou seja um dia após o outro, sem fragmentação, sem parada. “Aí vem toda aquela guerra das diaristas. A Justiça faz tanta gambiarra, tanto atalho, que, em alguns momentos, se enrosca nas próprias decisões”, pontua. “Quando se tem abertura para negociação de horários não se tem vínculo. É diferente de quando você acerta um pagamento mensal, com uma prestação de serviço agendada, em que o empregado recebe ordens, cumpre horários, usa farda”, esclarece.

“A decisão reabre toda uma discussão e abre portas para uma insegurança jurídica no âmbito do TST. Bresciani e Godinho Delgado têm bastante peso na instituição. Muito da manutenção dessa lacuna é também pela demora do Congresso em votar a lei da diarista”, lembra. Para evitar problemas, a dica de Alencar é que se faça o pagamento diário.

 

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A desordem da execução trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2012

Por Marcos Alencar

Eu digo sempre que posso que precisamos urgente de um Código de Processo do Trabalho. O nível de desentendimento dos caminhos que deve trilhar a execução trabalhista eu associo ao caos.  O TST pensa de forma já declarada na sua Súmula 417, de que a execução deve ser a menos grave contra o devedor e que ele não pode sofrer penhora de dinheiro enquanto a execução for provisória, pois fere direito líquido e certo.  Isso é Lei, está previsto no art. 620 do CPC que muitos insistem em desrespeitar.

Ao mesmo tempo, vários Tribunais Regionais e Varas (primeira instância) desprezam a súmula, desprezam o art. 620 do CPC (que se aplica ao processo trabalhista) e resolvem – atropelando todas as fontes subsidiárias legais ao processo do trabalho – aplicar o art.475 do Código de Processo Civil  nas execuções trabalhistas, apesar disso ser taxativamente proibido por vedação do art. 769 da CLT.

Ou seja, a palavra não pode ser outra para definir o rumo que está sendo adotado na sua maioria, o caminho das execuções, é uma  “desordem” mesmo. Não estou aqui nem querendo defender meu ponto de vista (já declarado em outros posts e que se alinha com o que o TST entende) mas sim defender a ordem. Precisamos de uma certeza, por mais escabrosa que ela seja.

É inadmissível, que não saibamos de como será conduzido o processo na sua fase de execução. O rito processual que vem sendo adotado, me faz lembrar  as antigas lutas de “vale tudo”, ou seja, tudo pode para resolver o caso. Vemos Varas do Trabalho agindo de ofício sem nenhuma provocação da parte exequente, impugnando bem, bloqueando contas, penhorando bem de família, bloqueando crédito salarial e aposentadorias em percentual de 30%, quando tudo isso vai de encontro a Lei. De todas estas ilegalidades, surgem embargos, agravos, medidas correicionais, mandados de segurança, etc… quanto a Justiça não vem sendo acionada pela falta de um rito processual consagrado? Quantos recursos e medidas judiciais não deixariam de ser adotadas se tivéssemos um caminho único definido?

Eu defendo o processo rápido, célere, mas não se pode em homenagem a celeridade se desprezar os princípios da legalidade, da publicidade, da imparcialidade, do devido processo legal. Não há nada no ordenamento jurídico afirmando que a celeridade está acima da ampla defesa, da publicidade, da moralidade até. O processo, principalmente na sua fase mais crítica que é a execução, precisa ser conduzido com firmeza, segurança, seguindo um ritual de total respeito à pessoa do executado, pois se retira da esfera patrimonial da pessoa (física ou jurídica) uma parte do seu patrimônio.

Entendo que a pressão por números estatísticos, exercida pelo Conselho Nacional de Justiça é grandiosa, mas isso também não serve de escopo para justificar o verdadeiro “rallye” processual que temos visto. Não se pode trilhar um caminho selvagem, fora da estrada da legalidade, a margem da lei, repleto de ativismos, visando saciar o pagamento da dívida.

O processo trabalhista na execução me faz recordar também de Maquiavel, que defendia que o fim justifica os meios. Isso está totalmente errado. A Justiça do Trabalho precisa se sobrepor aos números estatísticos e se vincular mais ao princípio da legalidade, da transparência, da publicidade, do devido processo legal, dando à sociedade a certeza de que agirá sempre na esteira da Lei e jamais por achismo, por casuísmo e por mera perseguição em resolver a execução custe o que custar.

Segue a notícia do TST:

A execução provisória no âmbito do Direito do Trabalho somente é permitida até a penhora e, caso haja nomeação de bens, não será possível a determinação da penhora em dinheiro, já que é direito líquido e certo do executado que a execução ocorra de forma que lhe seja menos gravosa. Foi com esse fundamento que a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, dar provimento a recurso ordinário da Braskem S.A., determinando que a execução provisória de uma condenação trabalhista fosse processada nos termos do Direito do Trabalho, sem penhora em dinheiro ou bloqueio online.

Na execução provisória, a empresa indicou 300 toneladas de soda cáustica líquida comercial para penhora. Cada tonelada foi avaliada em R$ 642,00, mas, alegando se tratar de bem muito específico e de difícil arrematação, o credor não o aceitou. Diante disso, o juízo da 66ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) determinou a penhora online, em conta corrente, do valor atualizado da execução.

Inconformada, a empresa ajuizou mandado de segurança ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), alegando ofensa a direito líquido e certo, já que o ato contrariou tanto o artigo 620 do Código de Processo Civil (CPC) como o item III da Súmula n° 417 do TST, que determinam que a execução seja feita pelo modo menos gravoso para o devedor. O Regional não deu razão à empresa e negou a segurança pleiteada, pois entendeu que a decisão da Vara estava de acordo com os artigos 475-O (que instituiu regime mais severo para a execução provisória) e 655 do CPC, que estabelece ordem de preferência para a execução, em que o dinheiro está em primeiro lugar.

TST

Em seu recurso ao TST, a empresa insistiu em suas alegações e obteve o apoio do relator, ministro Alberto Bresciani. Com base na Súmula n° 417, o ministro explicou que, na execução provisória, a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens, fere o direito líquido e certo de que a execução se processe da forma que seja menos gravosa para o executado.

O relator ainda esclareceu que, no caso em questão, o CPC não poderia ser usado como fonte subsidiária, já que sua aplicação só ocorre no caso de omissão na CLT. No entanto, a CLT não é omissa no que diz respeito à execução provisória. “Se a CLT, no artigo 899, permite a execução provisória até a penhora, não se configura omissão que justifique aplicação subsidiária do artigo 475-O do CPC, configurando tal atitude em ofensa ao princípio do devido processo legal e, ainda, ao da legalidade”, concluiu.

(Letícia Tunholi/CF) Processo:  RO-10900-17.2010.5.02.0000

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Dia do Trabalho ou dia do trabalhador?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 1, 2012

Por Marcos Alencar

Conta a história, que: “…em 1886, realizou-se uma manifestação de trabalhadores nas ruas de Chicago nos Estados Unidos da América. Essa manifestação tinha como finalidade reivindicar a redução da jornada de trabalho para 8 horas diárias e teve a participação de milhares de pessoas. Nesse dia teve início uma greve geral nos EUA. A polícia abriu então fogo sobre a multidão, matando doze pessoas e ferindo dezenas. Estes acontecimentos passaram a ser conhecidos como a Revolta de Haymarket.

Três anos mais tarde, a 20 de Junho de 1889, a segunda Internacional Socialista reunida em Paris decidiu por proposta de Raymond Lavigne convocar anualmente uma manifestação com o objetivo de lutar pelas 8 horas de trabalho diário. A data escolhida foi o 1º de Maio, como homenagem às lutas sindicais de Chicago”  (fonte Wikipedia).

Precisamos conhecer estes fatos, para entender o significativo dia de hoje. O dia é do trabalhador e não do trabalho.

Foi criada a data comemorativa, para honrar a memória destes trabalhadores que, no topo do capitalismo, tiveram a coragem de reivindicar uma melhor condição laboral.

O detalhe, que percebo esquecido, é que o dia do trabalhador (no Brasil) é entendido como “dia dos trabalhadores de carteira assinada, os regidos pela CLT”. Eu vejo – atualmente – o conceito de forma mais ampla e evoluída e aplico a data em favor de todos nós que trabalhamos. Eu mesmo sou profissional liberal, e estou aqui em plena celebração do “dia do trabalhador” escrevendo este prazeroso post, mas não restam dúvidas de que eu preferia estar ao lado da minha família aproveitando o dia de reflexão e lazer.

E o que temos de comemorar neste dia?

  • Temos o crescimento do País e a altíssima empregabilidade;
  • Os cursos de formação profissionalizante;
  • O surgimento do Micro-empreendedor Individual (que permitiu muitos trabalhadores clandestinos passassem a contar com registro profissional e até se tornarem empresários);
  • Temos a sustentabilidade das micro e pequenas empresas (que empregam muitos);
  • Uma maior atenção para as normas de segurança e medicina do trabalho (apesar dos dados tristes estatísticos de mortes no trabalho);
  • Temos o maior respeito e dignidade a pessoa do trabalhador (a quantidade de indenizações fixadas por danos morais, danos morais coletivos, provam isso e criam um maior cuidado nas relações de trabalho por parte dos empregadores, o combate ao trabalho escravo, a fadiga, as horas extras em excesso);

Quanto ao trabalho escravo, pauta do dia no Congresso Nacional, eu defendo a regulamentação do mesmo e a severa proibição, mas ressalto que precisamos ter uma definição objetiva. Não se pode criar para qualquer situação degradante, a pecha de trabalho análogo ao escravo. A matéria tem um peso ideológico grande, isso precisa ser revisto.

Quanto a jornada de trabalho, abrandou-se a luta pela redução da jornada semanal para 40 horas semanais, isso demonstra o comprometimento do Governo Federal com o crescimento do País que enfrenta a falta de mão de obra, temos que pontuar isso aqui. O assunto está engavetado, as Centrais não falam mais dele. A mesma coisa, que também está adormecida, é a Convenção 158 da OIT, que prevê a impossibilidade de demissão sem justa causa, que sou contrário, mas é tema engavetado também.

Os acidentes de trabalho, ainda são em grande monta. É necessário uma maior atenção dos empregadores neste tema, para que evite o risco no local de trabalho e o falecimento de tantos. Temos que observar que muitos empregados desprezam também as normas de segurança, isso deve ser penalizado severamente. Precisamos entender que não existe meta e nem cronograma que justifique o risco de uma vida.

E quanto ao conceito de trabalhador? Eu penso que todos nós somos trabalhadores. Entendo que o merecimento maior são os de carteira assinada, por conta da subordinação, mas temos que render homenagem a todos os profissionais que movem este País, os autônomos, os profissionais liberais, servidores públicos, todos que trabalham para manter o pão de cada dia nas mesas das suas famílias, merecem a celebração.

Uma coisa que aprendi quando ainda estudante de Direito, é que o dinheiro que remunera a prestação de serviço se recupera, ou seja, pode ser gerado na medida em que se perde o capital. Já a força do trabalho, a mão de obra, esta vai se esvaindo com o tempo, há momentos de recuperação, mas chega-se a um limite que a mesma fica estagnada e se torna irrecuperável.

Feliz dia do trabalho!

 

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A empresa responde perante os filiados ao plano de saúde?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 26, 2012

Por Marcos Alencar

O cenário que se apresenta é o seguinte: Os empregados batem na porta do empregador e pedem que ele empreste a sua razão social e número do CNPJ para fins de formação de um grupo de empregados que irá se filiar a um determinado plano de saúde. Fazendo assim, terão um desconto significativo na mensalidade. No mesmo ato, é informado ao empregador que ele não terá nenhum custo e nem risco, apenas pagará a fatura do mês e descontará de cada empregado o valor respectivo, da sua remuneração em folha de pagamento.

Surge a pergunta: A empresa por conta desta atitude, responderá perante os empregados filiados e seus dependentes deste plano de saúde, caso algum problema venha a ocorrer? As respostas podem ser várias, a depender da postura que a empresa adote. Antes de qualquer conclusão ou não conclusão e apenas estímulo ao debate, temos que relatar duas posturas básicas de empresas.

A primeira empresa, apenas empresta o nome da razão social e o número do CNPJ. A segunda empresa, outra hipótese, exerce um papel ativo, toma gosto e passa a “pilotar” o plano de saúde dos seus empregados e a tomar decisões em nome dos mesmos. Muitas vezes, decisões importantes, a exemplo da renovação do contrato sem consultar o grupo; negociar reajustes; alterar o formato de cláusulas; estipular novas carências e regras; etc.

Mais adiante, naturalmente, surgem os problemas comuns a este tipo de benefício. Por exemplo: O plano quer cortar a assistência que está sendo dada a um dependente em estado grave; Não autoriza determinada cirurgia em empregado filiado; Diz que não vai mais continuar com aquele preço mensal, que o reajuste tem que ser pelo valor de mercado e de acordo com a sinistralidade, enfim. A próxima etapa, são os litígios.

Empregados e dependentes que se sentem lesados buscam perante o Poder Judiciário Cível a devida reparação, medidas cautelares, e, em alguns casos os ex-empregados e até mesmo atuais empregados, processam na esfera da Justiça do Trabalho a empresa, alegando que a mesma deve arcar com o pagamento de indenização pelos prejuízos causados. Entenda-se prejuízos causados como sequelas, morte, situações graves envolvendo a saúde dos empregados e de seus familiares, os dependentes.

É importante lembrarmos, que é comum, a pessoa ser admitida numa empresa e essa sistemática do plano já existir, passando a mesma apenas a aderir ao que já vem ocorrendo, autorizando o desconto em folha. Neste caso, esse novo empregado nem fez parte daquela turma inicial que escolheu o plano e bateu na porta do empregador. E agora? O empregador que ficou ciente que não teria nenhum custo, nem risco, que apenas iria emprestar a sua razão social e número do CNPJ, como é que fica nesta situação? Responde ou não responde, pelos danos que o plano vier a causar aos seus filiados, dependentes e empregados da empresa?

Na minha particular opinião, porque a zona é cinzenta (não existe Lei definindo), se a empresa é àquela do primeiro exemplo que “pilota” o plano eu entendo que a mesma terá que responder por todos os problemas que venham a ser causados aos empregados, obviamente de forma subsidiária. O plano responde primeiro e se ele não suportar (ex. fechar as portas) passa a responder a empresa.

Tenho ainda que ressalvar, que o outro tipo de postura, daquela empresa que se limita a emprestar o nome da razão social e número do CNPJ, que tem a cautela de exigir a criação de uma comissão representativa dos empregados, com uma pessoa que presida a mesma e que decida os caminhos e destinos do plano, sem dúvida que estará mais protegida contra este primeiro entendimento. Isso ocorrerá porque as decisões não serão tomadas pela empresa, mas pela presidência dessa associação dos empregados filiados ao plano, isentando-a dos problemas que estas opções venham a causar aos associados, empregados.

Tudo deve estar escrito e assinado, sempre relatado em detalhes e com a exposição de motivos, para fins de esclarecimentos perante as autoridades judiciárias.

Faça os seus comentários, caso pense de forma diferente.

 

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A remuneração variável exige regras perenes.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 16, 2012

Por Marcos Alencar

O contrato de trabalho, basicamente, prevê a contratação do serviço, do trabalho, e em contrapartida o seu pagamento. Este pagamento pode ser fixo ou variável, até mesmo em utilidades. Hoje iremos comentar sobre o pagamento variável.

Para simplificar, vamos nos concentrar no pagamento de “comissões” que é a parcela variável mais praticada pelo comércio em geral. O empregado ao ser contratado para receber o salário mínimo e mais x por cento de comissões, atrelado (por exemplo) as suas vendas, a lei (art.468 da CLT) não permite mais que esta regra seja alterada, salvo para beneficiar.

Se o valor das comissões é de 3% (três por cento), o que vai variar é a base de cálculo, ou seja, a quantidade de produtos vendidos pelo empregado. Variar o percentual para menos ou diminuir a área de atuação deste trabalhador, fazendo com isso a redução da base de cálculo, caracterizará violação ao princípio da irredutibilidade salarial.

Muitos empregadores, buscando uma maior produtividade, atrelam este pagamento de salário variável a algumas metas, a exemplo de: Visitas, cadastro, assiduidade, pontualidade, comparecimento em reuniões, etc.. e alteram estes patamares todos os meses, ou até mesmo no curso do mês. Isso não é permitido pela legislação trabalhista.

O empregador não deve mudar as regras do jogo no meio do jogo. Pode se tiver sido acertado desde o início, haver uma flutuação destas regras considerando determinado período do ano ou peculiaridade do setor, mas tem que isso ter sido previsto no momento do ajuste salarial.

A Lei é clara em permitir que as alterações contratuais aconteçam a qualquer momento, desde que não resultem em prejuízos diretos ou indiretos ao empregado, mesmo que no momento da mudança ele esteja de acordo com ela. Essa referência trazida no dispositivo legal mencionado, se baseia na hipótese de que o empregador domina a empresa e sabe se àquela mudança lhe causará ou não prejuízos, isso quanto ao bolso do empregado.

Art. 468 da CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.