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Os benefícios e a sua irredutibilidade no contrato de trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 11, 2012

Por Marcos Alencar

 

O tema é difícil e espinhoso. A pergunta é simples: Um plano de saúde concedido pelo empregador, 100%, pode ser cortado? A minha resposta é depende. Depende por vários fatores que precisam ser analisados no caso concreto, exemplo, em que condições foi concedido o benefício(?). Se houve algum termo ou acordo coletivo prevendo data de início e fim e possibilidade de renovação(?). Bem, o espinhoso, é considerarmos que o empregador num determinado momento do contrato de trabalho, sem nenhum ajuste formal, resolveu por conta própria conceder o benefício. Esta é a situação mais calamitosa, porque muitos trabalhadores que passam por esta situação entendem que a mesma será mantida eternamente. Daí, surge uma crise na empresa e a mesma resolve, alegando necessidade extrema, cortar o benefício.

Entendo que a matéria é altamente polêmica e que não pode ser esgotada num simples post. O nosso motivo aqui é abrir o debate e reunir idéias. Buscamos solução para casos insolúveis, possibilidade de uma saída para situações críticas do contrato de trabalho. Na minha opinião (que pode ser alterada, pois ainda estou estudando o tema) pode sim haver o corte. Eu entendo que o Princípio da Irredutibilidade salarial (artigos 5º, caput, e 35, inciso XV, da Constituição Federal) se refere apenas ao salário de forma estrita. Entendo ainda, que o fato de poder ser reduzido e cortado, não induz ao direito do empregador em simplesmente parar de cumprir com o benefício. Vejo, fazendo uma analogia, que podem ser cortados os benefícios desde que paga uma indenização compensatória. O valor dessa indenização? Bem, aqui repousa outro impasse, a ser também enfrentado.

A saída que vejo para o corte de um benefício tão essencial ao trabalhador brasileiro (pois a nossa saúde pública ainda é péssima) é o de se firmar um termo coletivo (seria o ideal, com a participação do sindicato de classe, apesar de sabermos que isso é altamente difícil do ponto de vista político) explicando as razões para o corte (temporário ou definitivo) do plano de saúde (que usamos como exemplo) e na mesma prever também uma transição para outras modalidades de benefício, permitindo que o empregado não perca as suas carências conquistadas e seja indenizado quanto ao benefício que lhe vinha sendo proporcionado.

 

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O desconto por presunção de “CULPA COLETIVA” não está previsto na CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2012

O empregador pode firmar cláusula, no contrato de trabalho, prevendo desconto do salário caso fique comprovada a culpa do empregado em evento danoso (Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.). Se o empregado quebra algum objeto do empregador, a Lei permite que o empregador desconte. É comum, em algumas empresas, haver a perda ou extravio (desaparecimento) de algum bem e por conta disso o empregador – que detém o controle da folha salarial – ordenar o desconto em forma de rateio, alegando que a culpa por tal prejuízo é de todos daquele setor, etc.

Isso além de gerar o risco da indenização por danos morais há o de se devolver o crédito confiscado. O fato é que no meio daquele ambiente coletivo existirá sempre um injustiçado, alguém que nada teve a ver com o “pato”, e que terá que pagar pelo ocorrido. Outro ponto que deve ser considerado, é o “risco do negócio” e a “fadiga” das coisas.

Acontece de um determinado procedimento não dar certo e aquilo causar um prejuízo, porém, deve ser observado se a chance de não dar certo é grande. Se isso ocorrer, passamos a ter aqui o risco do negócio, que o empregador deve assumir sozinho. Idem, o desgaste natural das coisas.

Temos ainda que pontuar quanto a questão psicológica. Algumas vezes o desconto sai mais caro do que assumir o prejuízo, porque o clima de revolta se instala na empresa e o empregado passa a remar contra os rumos que o empregador define. Ex. Tratar mal os clientes da empresa; descumprir prazos, etc.

SEGUE A DECISÃO QUE NOS INSPIRA A ESCREVER ESTE POST:

Juiz condena Grande Hotel de Araxá a restituir valores descontados por quebra de utensílios (11/01/2012) – Para que o empregador tenha o direito de descontar de seus empregados os valores relativos à quebra de utensílios, não basta que essa possibilidade tenha sido combinada entre as partes e esteja registrada no contrato de trabalho. Essa foi uma das questões trazidas na ação ajuizada perante a Vara do Trabalho de Araxá, julgada pelo Juiz titular Fernando Sollero Caiaffa. Ficou comprovado no processo que o Ouro Minas Grande Hotel e Termas de Araxá S.A. instituiu a figura da “culpa coletiva”, isto é, os prejuízos decorrentes da quebra de utensílios pertencentes ao hotel reclamado eram rateados entre todos os empregados do setor, independente da existência ou não de culpa. Ao condenar o hotel a restituir a um empregado os valores descontados de seu salário, o julgador salientou que considera inaceitável a conduta patronal. “Trata-se, a rigor, de socializar o prejuízo, sem ao menos trazer a informação sobre a causa dos descontos”, completou.

As testemunhas apresentadas pelo reclamante confirmaram que havia descontos pela danificação de utensílios, sendo os prejuízos distribuídos entre todo o pessoal do setor de Alimentos e Bebidas, independente da apuração de culpa individual. O hotel alegou que procedeu dessa forma com base no contrato de trabalho e na regra do artigo 462, parágrafo 1°, da CLT. No entanto, de acordo com as ponderações do magistrado, o hotel se equivocou ao interpretar esse dispositivo legal. Conforme observou o julgador, de fato, o artigo citado estabelece que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada.

Porém, isso “não confere ao empregador o direito de, sem qualquer discernimento ou critério, ratear entre todos os resultados de seu obscuro e injustificável procedimento”, enfatizou o juiz, acrescentando que o desconto efetuado pelo hotel não encontra amparo na legislação, porque, ainda que exista autorização contratual, o desconto pode ser realizado somente diante da comprovação de culpa do empregado.

Portanto, de acordo com o magistrado, o empregador não está autorizado a descontar indiscriminadamente de seus empregados valor relativo à quebra de utensílios sem demonstração da culpa de cada um pelo prejuízo, até porque os riscos da atividade econômica pertencem ao empregador. Com essas considerações, o juiz sentenciante, acolhendo o pedido do trabalhador, condenou o hotel a devolver a ele os valores descontados, entre outras parcelas. O TRT mineiro manteve a condenação.

( 0000883-42.2010.5.03.0048 AIRR ).

 

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TST aplica equiparação salarial de forma ampla.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 30, 2011

Olá,

Hoje vamos comentar a respeito do art. 461 da CLT, que diz o seguinte:

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.


Bem, a notícia abaixo demonstra que a interpretação dada pelo TST a “mesmo empregador”não se pode confiar que será mesmo “CNPJ”. A empresa empregadora citada na notícia que transcrevemos a seguir, foi condenada porque um outro empregado que fazia as mesmas coisas do primeiro, apesar de ser empregado de outra pessoa jurídica, foi usado como paradigma, referência, para fins de equiparação salarial.

O grande problema que vejo aqui, é a insegurança jurídica que temos quanto a “grupo econômico”. Se aplicada a letra fria da Lei, a hipótese considerada pelo TST como de equiparação, não poderia ser considerada. É patente não se tratar do mesmo empregador. Há um enfoque que merece ser visto, é que apesar das empresas, às vezes, trabalharem coligadas, elas possuem faturamento próprio, segmentos próprios, organização específica para determinado negócio, e que isso termina por remunerar melhor os seus empregados quem fatura mais.

A minha análise aqui está sendo ampla, porque decisões como esta que comento, servem de escopo para um entendimento que reputo equivocado, que os empregados de um mesmo grupo econômico tem direito aos mesmos salários. Não temos no ordenamento jurídico trabalhista uma definição exata do que venha a ser “grupo econômico”. Há magistrados que entendem que apenas a mesma composição societária ou ligação entre um ou outro sócio é suficiente para se considerar como “grupo de empresas” .

A Lei não fala de equiparação entre empregados de um mesmo “grupo econômico”. Fala de “mesmo empregador”. Se o empregador é diferente, não vejo como basear na Lei tal condenação, porque isso viola o art.5, II da CF/88. É incontroverso o fato de que são duas empresas distintas e que um empregado era de uma empresa e outro de outra empresa. Mas… fica o alerta aos empregadores, para na hipótese de analisar o direito da equiparação faze-lo sobre essa ótica, de considerar qualquer empresa (grupos de empresas) que estejam vinculadas a àquela que é o real empregador, como referência para análise da isonomia salarial dos seus empregados.

Transcrevo a notícia abaixo do site do TST.

29/08/2011 Empregado consegue equiparação salarial com colega estrangeiro

Um oficial de náutica, que trabalhou para a Noble do Brasil S/C Ltda., conseguiu equiparação salarial com um colega estrangeiro que exercia função idêntica, na mesma área de trabalho (navio e plataforma), embora pertencesse a empresa distinta que fazia mesmo grupo empresarial. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) rejeitou recurso da Noble e manteve decisões anteriores da Justiça do Trabalho que deferiram a equiparação. Com isso, a título de equiparação, o oficial receberá R$ 500 mil.

A Noble do Brasil S/C Ltda. pertence ao mesmo grupo econômico da Noble International Limited. São empresas que prestam serviços à Petrobras. Inicialmente, o oficial foi contratado para exercer a função de supervisor de segurança /trainee/, na plataforma do litoral de Sergipe. Em abril de 2006, quando foi promovido à função de operador de posicionamento dinâmico com salário de R$ 11 mil e 500, descobriu que executava as mesmas tarefas de colegas de outra nacionalidade, contratados pela Noble International, que recebiam R$ 16 mil. Por essa razão, postulou na Justiça do Trabalho o pagamento da diferença salarial em relação aos colegas e diferenças reflexas.

O Primeiro Grau deferiu a diferença salarial e reflexos postulados sobre as verbas trabalhistas, tomando-se como base de cálculo o salário do colega de maior valor, num total de R$ 500 mil. Fundamentou sua decisão por constatar a identidade de funções e ainda com base no artigo 461 da CLT (sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade).

Contra a condenação, a Noble recorreu ao TRT de Sergipe (20ª Região). Alegou não serem seus os empregados que serviram de modelo ao pedido de equiparação, mas da Noble International, e que inexistindo coincidência entre os empregadores não se poderia reconhecer a equiparação. Insistiu, também, que o Primeiro Grau julgou com ‘erro de fato’, ao concluir pela existência de grupo econômico entre as empresas.

Todavia, o Regional manteve a sentença, entre outros fundamentos, porque, embora a jurisprudência do TST não seja uniforme no sentido de caber ou não a equiparação salarial entre empregados pertencentes a empresas distintas que integrem um grupo econômico. O que ocorreu no caso, sendo o oficial empregado de empresa integrante de grupo econômico, assim como os colegas que serviram de modelo, que exerciam a mesma função, trabalhando ‘ombro a ombro’. Também porque os serviços prestados pelo oficial e os colegas aproveitam ambas as empresas do grupo; em face do princípio da isonomia; pela subsunção do artigo 461 da CLT. Por fim, porque as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT.

A Noble dirigiu-se ao TST para reformar a decisão. Insistiu não haver provas de que o oficial e os colegas exercessem a mesma função na mesma empresa ou para o mesmo empregador, bem como na inexistência de grupo econômico, por ela e a Noble International serem pessoas jurídicas distintas.

Ao julgar seu recurso, o ministro Pedro Paulo Manus, relator na Turma, observou que o fato de as empresas serem pessoas jurídicas distintas e com quadro de pessoal próprio não exclui a existência de grupo econômico, como bem configurou o Regional.

Segundo ele, embora não seja entendimento unânime no TST de que se tratando de grupo econômico, única e simplesmente, não há falar em equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, uma particularidade chamou sua atenção: “não é o caso de haver grupo econômico, apenas, mas identidade de atividades, de local da prestação dos serviços (mesma plataforma)”, tendo concluído correta a decisão do Regional. Em seu voto, o ministro citou julgado recente da Sexta Turma, no mesmo sentido ao seu, da relatoria do ministro Augusto César Leite.

(RR-165300-78.2007.5.20.0004)

Sds Marcos Alencar

 

 

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Vale-transporte x dinheiro. Pode? Qual o risco?

Escrito por Marcos Alencar | Março 24, 2011

Vale-transporte x dinheiro. Pode? Qual o risco?

Olá,

Diante da burocracia, alguns empregadores insistem em fornecer o vale-transporte para seu empregado, em dinheiro. Diante 815519_busseatsdas controvérsias – lógico que elas existem, senão não estaríamos passeando pelo ordenamento jurídico brasileiro, um record em insegurança jurídica – resolvi escrever este post, abordando as novidades dessa opção.

Como diz a Lei,  vale-transporte foi criado para evitar que o empregado gaste parte do seu salário no deslocamento de Casa-Trabalho e vice-versa. Para evitar o desvirtuamento da parcela, ficou definido que o benefício seria concedido in natura, através de um verdadeiro vale. A intenção do legislador foi a de impedir que o vale-transporte fosse usado pelo empregado como uma moeda. De posse dessa garantia, o legislador exclui o vale do rol das parcelas salariais, passou ele a ser considerado uma parcela indenizatória. É indenizatória porque visa indenizar a despesa do deslocamento e para ser evitado o caráter salarial, mais ainda, fixou-se que o empregado paga 6% do seu salário para ter o benefício.

Até um dia desses, era manso e pacífico se afirmar que pagar o vale em dinheiro seria considerado como salário, como parte do salário, dando direito ao empregado aos reflexos destes nas férias mais 1/3, no décimo-terceiro, no FGTS, no repouso semanal remunerado, etc.. Em março de 2010, o STF julgou um caso envolvendo um empregado de um Banco.

A manchete no site de notícias do STF foi “ Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não poderá cobrar contribuição previdenciária incidente sobre o vale-transporte pago em dinheiro aos funcionários do Unibanco. O julgamento se deu no Recurso Extraordinário (RE) 478410, interposto pelo banco em 1999. “A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de vale transporte – que efetivamente não integra o salário – seguramente afronta a Constituição em sua totalidade normativa”, julgou o relator, ministro Eros Grau, contrário à cobrança do INSS sobre o vale-transporte. Como Eros Grau votaram os ministros Dias Toffoli, Cezar Peluso, Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie, Celso de Mello e Gilmar Mendes. Foram vencidos os ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Esses dois últimos entenderam que, se o pagamento é feito habitualmente e em dinheiro – como é o caso concreto do banco –, o valor faz parte da remuneração e sobre ela incide a contribuição. No seu voto, o ministro Cezar Peluso destacou que mesmo se o vale for pago em dinheiro – o que afronta a lei – isso não altera a obrigação e não descaracteriza a natureza do instituto. “Ele continua sendo vale-transporte, se for pago mediante um pedacinho de papel escrito vale-transporte ou se for pago em dinheiro”, afirmou. Do contrário, aconteceria a ilegalidade da cobrança de tributo sem lei que o prevê. – (……….) “O temor do INSS é que, ao retirar o auxílio transporte do montante de ganho habitual de salário do trabalhador, o Supremo tenha aberto a possibilidade de os patrões aumentarem a parcela referente a transporte – sobre a qual não incide a contribuição previdenciária – e diminuírem o valor do próprio salário, na tentativa de burlar o pagamento da contribuição.”

Depois desse entendimento do Supremo, muitos empregadores estão confiantes que podem pagar o vale em dinheiro e estão protegidos. Sinceramente, não vejo assim, apesar de concordar com o Supremo. Explico que a Primeira e Segunda Instância trabalhista, pelo que conheço, podem enveredar pelo caminho de considerar o vale pago em dinheiro como salário, isso porque o que o STF disse foi que o INSS não poderia tributá-lo, pois é considerado parcela indenizatória. No capítulo dos reflexos nas férias, no décimo terceiro, no FGTS, há, ainda, o risco, porque esta vedação não ficou declarada. Estou refletindo aqui de uma forma preventiva.

Vivemos num País em que a Justiça é dos ricos. Para levar um caso desses ao STF, o que se gasta com depósito recursal e honorários advocatícios é uma fábula. O STF para muitos empregadores é inatingível. Imagine um pequeno empregador, com quatro funcionários e resolve seguir esse caminho, de dar o vale em dinheiro. Pode ser condenado e não ter como ir as superiores instâncias. Já vi casos em que há a entrega do vale em dinheiro e se considera tal pagamento como parte do salário e que o vale não foi concedido, o empregador perde o que pagou e ainda deve os reflexos.

Sugiro seguir a risca a Lei do vale-transporte e conceder o benefício em passagem. Veja a exigência que a jurisprudência traz quanto as declarações negativas do vale-transporte, exige isso por escrito, quando a Lei nada trata a respeito.

Sds Marcos Alencar