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OS RISCOS NA CONCESSÃO DO PLANO DE SAÚDE.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 6, 2019

Por Marcos Alencar 06/02/19

São muitos os empregadores que se assustam quando se deparam com uma situação inusitada, em face a concessão de plano de saúde aos seus empregados.

O cenário que se apresenta é o seguinte: Os empregados batem na porta do empregador e pedem que ele empreste a sua razão social e número do CNPJ para fins de formação de um grupo de empregados que irá se filiar a um determinado plano de saúde, porque agindo assim, terão um desconto significativo na mensalidade.

No mesmo ato, é informado ao empregador que ele não terá nenhum custo e nem risco, apenas pagará a fatura do mês e descontará de cada empregado o valor respectivo, da sua remuneração em folha de pagamento.

Surge a pergunta: A empresa por conta desta atitude, responderá perante os empregados filiados e seus dependentes deste plano de saúde, caso algum problema venha a ocorrer? 

As respostas podem ser várias, a depender da postura que a empresa adote. Antes de qualquer conclusão ou não conclusão e apenas estímulo ao debate, temos que relatar duas posturas básicas das empresas.

A primeira empresa, apenas empresta o nome da razão social e o número do CNPJ.

A segunda empresa, outra hipótese, exerce um papel ativo, toma gosto e passa a “pilotar” o plano de saúde dos seus empregados e a tomar decisões em nome dos mesmos.

Muitas vezes, decisões importantes, a exemplo da renovação do contrato sem consultar o grupo; negociar reajustes; alterar o formato de cláusulas; estipular novas carências e regras; restrições de internações e coberturas geográficas, etc.

Mais adiante, naturalmente, surgem os problemas comuns a este tipo de benefício, a exemplo de:

i) O plano quer cortar a assistência que está sendo dada a um dependente em estado grave;

ii) Não autoriza determinada cirurgia em empregado filiado;

iii) Resolve não mais continuar com aquele preço mensal, que o reajuste tem que ser pelo valor de mercado e de acordo com a sinistralidade, enfim. 

A próxima etapa, são os litígios.

Empregados e dependentes que se sentem lesados buscam perante o Poder Judiciário Cível a devida reparação, medidas cautelares, e, em alguns casos os ex-empregados e até mesmo atuais empregados, processam na esfera da Justiça do Trabalho a empresa, alegando que a mesma deve arcar com o pagamento de indenização pelos prejuízos causados.

Entenda-se prejuízos causados como sequelas, morte, situações graves envolvendo a saúde dos empregados e de seus familiares, os dependentes.

ABRA-SE UM PARENTESES NESTE POST, PARA REGISTRAR QUE SÃO MUITOS OS EMPREGADORES QUE CONCEDEM O BENEFÍCIO SEM NENHUMA REGULAÇÃO, NÃO FAZEM SEQUER UM TERMO DE CONCESSÃO DO PLANO, REGULANDO OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES E PREVENDO A VALIDADE DO BENEFÍCIO CONCEDIDO.

É importante lembrarmos, que é comum, a pessoa ser admitida numa empresa e essa sistemática do plano já existir, passando a mesma apenas a aderir ao que já vem ocorrendo, autorizando o desconto em folha.

Neste caso, esse novo empregado nem fez parte daquela turma inicial que escolheu o plano e bateu na porta do empregador, mas por se tratar de uma adesão, ele passa a ter os mesmos direitos do grupo original. 

E agora?

O empregador que ficou ciente que não teria nenhum custo, nem risco, que apenas iria emprestar a sua razão social e número do CNPJ, se depara com toda uma gama de responsabilidades e com o risco de ter que arcar com o cumprimento de medidas judiciais (normalmente se determina que o plano e o empregador (solidariamente) a cumpra), ou seja, o empregador fica atônito e não sabe como sequer se posicionar nesta situação.

A grande dúvida, é se a empresa responde ou não responde, pelos danos que o plano vier a causar aos seus filiados, dependentes e empregados da empresa?

Na minha particular opinião, porque a zona é cinzenta (não existe Lei definindo), se a empresa é àquela do primeiro exemplo que “pilota” o plano eu entendo que a mesma terá que responder por todos os problemas que venham a ser causados aos empregados, obviamente de forma subsidiária. O plano responde primeiro e se ele não suportar (ex. fechar as portas) passa a responder a empresa.

Tenho ainda que ressalvar, que o outro tipo de postura, daquela empresa que se limita a emprestar o nome da razão social e número do CNPJ, que tem a cautela de exigir a criação de uma comissão representativa dos empregados, com uma pessoa que presida a mesma e que decida os caminhos e destinos do plano, sem dúvida que estará mais protegida contra este primeiro entendimento.

Isso ocorrendo, porque as decisões não serão tomadas pela empresa, mas pela presidência dessa associação dos empregados filiados ao plano, isentando-a dos problemas que estas opções venham a causar aos associados, empregados – tende a atenuar os riscos da empresa ter que assumir a responsabilidade pelos erros de atendimento.

Em resumo, o correto é que antes de conceder algum benefício, principalmente este (o do plano de saúde) é recomendado que se crie regras e prazo de validade, devendo tudo estar escrito e assinado, sempre relatado em detalhes e com a exposição de motivos, para fins de esclarecimentos perante as autoridades judiciárias.

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A EQUIVOCADA RESPONSABILIDADE AMPLA DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Março 27, 2017

Por Marcos Alencar 27/03/17

O julgamento que foi destaque no site de notícias do Tribunal Superior do Trabalho, traz na minha opinião um gravíssimo equívoco de interpretação e de aplicação do art. 932, III do CCB, considerando que o empregador responderá sempre pelos danos causados pelos seus prepostos e empregados, “no exercício do trabalho que lhes competir”.

CC – Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002
Institui o Código Civil.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Portanto, a decisão buscou uma interpretação ideológica punitiva, algo que deve sempre ser combatido, pois não se pode admitir alterar a interpretação de algo tão claro e evidente, para dar maior cobertura indenizatória a quem quer que seja. Vejo que o julgado enquadrou a empregadora como co-responsável no intuito de proteger e garantir mais a indenização da vítima da filmagem, mas mediante uma equivocada interpretação.

O fato é que um empregada foi filmada, de forma clandestina, ao trocar-se de roupa por um colega de trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o ato ilícito praticado é de responsabilidade da empregadora. Ora, isso é um absurdo, obviamente que a Lei afirma que o empregador será responsável pelos atos praticados pelos seus empregados no exercício do trabalho para o qual foram contratados.

Em nenhum momento, o empregado autor da filmagem foi contratado para tamanho ato ilícito. O que ele fez foi por conta própria e de forma sorrateira e as escondidas. A co-responsabilidade do empregador tem a ver com o exercício da função do empregado e não com relação aos crimes que ele pratica os quais totalmente desvinculados do objetivo da sua contratação. O empregado não recebe salário para filmar secretamente ninguém.

Dessa forma, entendo que o Tribunal Superior do Trabalho errouna interpretação do cristalino artigo do Código Civil e culpou o empregador por uma culpa que a lei não lhe impõe, sendo mais do que injusto o julgamento. Fica aqui a nossa crítica e alerta para esta equivocada interpretação que surge no viés de tentar dar maior proteção a causa trabalhadora.

Segue a notícia:

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Opecar Veículos Ltda., de Londrina (PR) contra decisão que a condenou a indenizar uma empregada filmada por um ajudante de lavador, enquanto trocava de roupa. A empresa, concessionária da Peugeot, alegava que “houve rigor excessivo no arbitramento da indenização”, fixada em R$ 10 mil.

Em abril de 2012, o empregado da Opecar filmou três colegas com a câmara de um celular, posicionado na parte externa de sua mochila. A filmagem clandestina foi comprovada por um DVD anexado ao processo. As vítimas registraram boletim de ocorrência na Delegacia da Mulher de Londrina, e o autor da filmagem foi demitido por justa causa.

A Opecar, condenada na primeira instância com o entendimento de que a empresa é responsável pelos atos ilícitos praticados por seus empregados (artigo 932, inciso III, do Código Civil), recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que manteve a sentença. O TRT destacou que o caso revela descumprimento de obrigação contratual, pois cabe ao empregador zelar pela segurança e decência do local de trabalho, velando pelo respeito à dignidade e intimidade dos empregados.

No recurso ao TST, a empresa requereu, além de redução da indenização, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que o juiz indeferiu o depoimento da trabalhadora ofendida e de testemunhas. A concessionária pretendia demonstrar que não teve culpa no evento, porque, além de não ser necessária a troca de uniforme na empresa, havia vestiário par isso – e a filmagem ocorreu em espaço destinado a armazenamento de produtos.

A relatora do recurso, desembargadora convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, observou que o TRT manteve a indenização porque o incidente ocorreu dentro do local de trabalho, foi praticado por funcionário da empresa e porque entendeu que compete ao empregador garantir um meio ambiente do trabalho salubre. “Os fatos que a empresa pretendia provar eram irrelevantes para o deslinde da causa, uma vez que a sua condenação se deu em razão de fato incontroverso (a filmagem) e de ser a empregadora responsável pelos atos dos seus funcionários”, afirmou, ao afastar a alegação de cerceamento do direito de defesa.

Quanto ao valor da indenização, Cilene Santos assinalou que os dispositivos apontados pela empresa como violados não tratam especificamente da quantificação dos danos morais, e os julgados trazidos não serviam para demonstrar divergência jurisprudencial.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-193-20.2013.5.09.0863.

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O CUSTO DO EXAME DE RETORNO É DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 29, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (29/05/15)

A legislação obriga ao empregador, todas as vezes que o empregado se afastar de benefício pelo INSS, o exame de retorno ao trabalho, independentemente da alta médica do INSS. Apesar de ser um contrassenso, a Lei obriga que seja feito este “exame do exame”, vamos considerar assim. Os custos dos exames é de responsabilidade do empregador e a Lei não especifica quais, mas apenas que deverá ser feito um exame médico para aprovação do empregado ao retorno ao trabalho. A finalidade dos exames ocupacionais para o empregador é a redução do absenteísmo motivado por doenças (disposições contidas na NR – 7). O exame admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades, o periódico deverá ser realizado de acordo com os intervalos mínimos de tempo discriminados na referida norma e o de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

Na hipótese de alteração da função ou alteração de atividade, que implique a exposição do trabalhador a risco diverso daquele a que estava exposto antes da mudança, também obriga ao empregador em realizar o exame médico para constatar a sua aptidão ao trabalho nas novas condições. Por fim, temos o exame médico demissional que será obrigatoriamente realizado até a data da rescisão contratual. Para cada exame médico realizado, o médico deverá emitir o Atestado de Saúde Ocupacional – ASO, em 2 (duas) vias, sendo a segunda via obrigatoriamente entregue ao trabalhador, mediante recibo na primeira via. Portanto, caso no exame de retorno ao trabalho o Médico exija exames médicos mais robustos, mais caros, deverá o empregador arcar com os custos destes exames a fim de permitir a volta segura ao trabalho. A Lei não isenta e nem limita os custos dos exames complementares de retorno, devendo aqui ser adotado a razoabilidade e o bom senso.

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As atividades de risco e a Legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2012

Por Marcos Alencar

Entendo sim que não existe no País uma relação definida por Lei do que venha a ser considerada atividade de risco. O art. 5, II da CF, prevê que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Por isso, vejo como ilegal impor ao empregador o ônus da responsabilidade objetiva  com base no art. 927, parágrafo único do Código Civil, que quer dizer que havendo ou não havendo participação do empregador no evento acidente, é ele quem paga a conta.

Novamente, busco amparo no texto constitucional, que prescreve que somente nos casos de comprovada culpa do empregador ele pode ser responsabilizado pelo pagamento da conta, em relação ao acidente do empregado. (Do Guia Trabalhista: “…A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. O dolo é a intenção de agir em desfavor ao que dispõe a lei ou contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, é enganar mesmo com pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento. A culpa é a negligência, a falta de diligência (cuidado) necessária na observância de norma de conduta, isto é, não prever o que poderia ser previsível, porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da própria ação.)

O post que transcrevo abaixo, traduzido do site do TST, serve de alerta para que o empregador ou tomador de serviço de motoboys, tenham os mesmos vinculados a sua empresa como empregados ou como empregados da empresa terceirizada que vos presta o serviço. Jamais como autônomo, isso porque a natureza da relação (atividade fim) e a continuidade da mesma, com subordinação, pessoalidade, onerosidade, gera a aplicação do disposto no art. 3º da CLT, considerando que esta pessoa não pode ser autônoma, mas sim empregada.

No mais, quanto as considerações feitas em face a atividade ser de risco, eu discordo veementemente por falta de Lei que regulamente isso, idem, quanto a imputação da responsabilidade plena ao empregador e tomador dos serviços. Quem causou o acidente é que deve ser responsabilizado em indenizar o empregado vítima. Não podemos aceitar o caminho mais fácil e o atalho de cobrar isso do empregador. O empregador em muitos casos é também vítima porque perde o seu empregado e tudo o mais que investiu nele, e o que houve nada tem a ver com a ação ou omissão do empregador, logo, não pode ele vir a ser responsabilizado por isso.

Segue o Post que parcialmente critico.

A dúvida sobre o direito ao vínculo empregatício é um grande problema que atinge os motoboys. Muitos contratados como prestadores de serviço acabam requerendo o vínculo na Justiça. A maioria dos motoboys, ou motofretistas, trabalha na informalidade, sem o registro na carteira de trabalho. Em São Paulo, por exemplo, de cada dez motoboys, somente dois são registrados.

Atualmente, são inúmeras as empresas que utilizam os serviços dos motoboys para fazer entregas, como farmácias, lanchonetes, restaurantes, pizzarias, supermercados, entre outros que dependem completamente desses trabalhadores para atender aos clientes. Muitos recorrerem a empresas terceirizadas para obter essa mão de obra.

E terceirizam para pagar menos encargos, é o que afirma o advogado especialista em acidente de trabalho Igor Vasconcelos. Segundo ele, inúmeras terceirizadas não cumprem as normas de saúde e segurança do trabalho e ainda exigem do motoboy uma jornada extenuante. Ele ressalta que a profissão em si é de alto risco: risco por dirigir moto, risco de acidente de trabalho e também por prestar serviço terceirizado e acabar ficando sem receber os direitos trabalhistas.

Vasconcelos entende que, devido ao risco inerente à atividade, a responsabilidade pelo acidente de trabalho é objetiva, conforme o artigo 927, parágrafo único do novo Código Civil. “A empresa responde independente de ter tido culpa no acidente de trabalho.”

E ressalta que, o fato de a lei 12.009/2009 prever a responsabilidade solidária das tomadoras de serviços terceirizados quanto às normas de segurança no trabalho, aliado ao previsto no Código Civil, “é possível responsabilizar irrestritamente e objetivamente tanto prestadora quanto tomadora de serviços”. “Há vários elementos jurídicos para buscar reparação em caso de acidente de trabalho com motoboy tanto de carteira assinada como terceirizados e autônomos”, afirma.

A Justiça do Trabalho tem se posicionado a favor do vínculo entre motoboys e empresas de delivey, como num caso julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo que reconheceu a relação de emprego entre um motoboy que trabalhou sete meses numa pizzaria, como entregador, mas sem registro na carteira.

Também o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido de forma semelhante. A Terceira Turma julgou recurso do Ministério Público do Trabalho de Minas Gerais em ação civil púbica contra a Drogaria Araújo S/A que mantinha 48 entregadores terceirizados. A Turma condenou a Drogaria a se abster de contratar o serviço de entregas domiciliares de seus produtos por meio de empresa interposta, sob pena de pagar multa diária de R$ 200 por cada trabalhador irregular.

Em outro julgamento no TST, um motofretista que trabalhou para uma lanchonete em Belo Horizonte conseguiu obter o vínculo de emprego e as parcelas daí decorrentes. A Sexta Turma concluiu que a lanchonete necessitava continuamente do trabalho dos motoboys para entregar seus sanduíches e pizzas, utilizando-se, permanentemente da mão de obra de entregadores. Evidenciou-se para a Turma que a entrega é um dos fatores essenciais ao funcionamento da empresa, inserindo-se na sua atividade-fim.

Para a desembargadora convocada no TST Maria Laura Franco Lima de Faria é inegável a existência de vínculo entre motofretistas e empresas que têm como atividade essencial a entrega delivery. Ela classifica a relação de motoboy e empresas como eventual, habitual e essencial. No último, sempre haverá vínculo de emprego. “Nas empresas delivery a atividade do motoboy é essencial. Nesse caso não é correta a terceirização” destaca a desembargadora.

Mas, mesmo nos casos em que a terceirização é permitida, a responsabilidade por eventuais acidentes decorrentes da atividade, também recai ao contratante do serviço. Maria Laura destaca que a lei 12.009/2009 prevê que as pessoas físicas ou jurídicas que firmarem contrato de prestação continuada com condutores de moto são responsáveis solidárias por danos cíveis decorrentes da atividade. Já os autônomos ficam completamente desamparados do ponto de vista trabalhista, sujeitos à responsabilização decorrente das leis de trânsito.