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AS CAUTELAS COM A FOLHA DE PONTO INDIVIDUAL

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2016

Por Marcos Alencar 12/09/16

O empregador (principalmente o micro e pequeno) não encaram o registro de ponto como algo sério, no contrato de trabalho. A mesma preocupação que se deve ter com os recibos de pagamento de salário, de férias, décimos terceiros, etc., deve ser ter com o controle de ponto.

As reclamações trabalhistas que somam valores estratosféricos, se comparado com o que vinha sendo pago no curso do contrato de trabalho, pelo ex-empregador, normalmente, se referem a horas extras trabalhadas e não pagas.

O micro e pequeno empregador, deve ter mais cautela com o controle de ponto do que os grandes empregadores, isso porque uma demanda trabalhista na qual se postule horas extras e ele pequeno empregador não disponha dos controles de ponto, sem dúvida que o risco de sofrer uma condenação elevada, será grande.

É importante lembrar que a CLT permite que não se tenha o controle de ponto para as empresas com menos de 10 (dez) empregados, apesar disso, por cautela, a minha orientação é que se controle o ponto – independentemente da quantidade de empregados.

O controle de ponto é essencial, porque sem ele o empregador (na prática) terá que dispor de outros meios de prova para comprovar que o empregado não trabalhava todas àquelas horas extras que está reclamando no processo.

Em síntese, mesmo sem dispor de um sistema de controle de ponto (relógio mecânico ou eletrônico (REP)) a recomendação é que se utilize de uma folha individual de ponto (que pode ser obtido um modelo com facilidade na internet) e que dela se faça uso mensalmente, devendo o empregado anotar (com o detalhe dos minutos) os horários de início, saída para o intervalo, retorno do intervalo e fim da jornada.

Ao final de cada mês, o empregador poderá escanear este documento em PDF e se quiser criar um arquivo físico, porém, o documento em PDF assinado pelo empregado já tem o valor de documento eletrônico e estará pronto para ser usado perante a fiscalização do trabalho ou processo trabalhista.

Por outro lado, a partir do momento em que se controla a jornada, fica fácil para empregado e empregador se ajustarem quanto as eventuais compensações, não criando em ambos àquela sensação falsa de que são credores de horas de um para com o outro.

Importante que, no final de cada mês, se analise o controle de ponto e que se calcule as horas extras ou horas devidas pelo empregado, caso ele tenha trabalhado menos do que deveria. Neste caso, deverá o empregador pagar pelas horas extras ou negociar com o empregado que ele trabalhe os desconte as horas que ele deixou de cumprir.

Importante lembrar, que no caso dos empregados domésticos, o registro de ponto é obrigatório, não importando a quantidade de empregados.

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AS FAMÍLIAS NÃO ESTÃO LEVANDO A SÉRIO O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (03/09/15)

As famílias brasileiras não estão levando à sério o controle de jornada de trabalho (obrigatório) dos empregados domésticos. A previsão é de que, num futuro bem próximo, muitas donas de casa serão condenadas ao pagamento de significativas indenizações.

No contrato de trabalho doméstico – sem qualquer explicação plausível – o controle de ponto é obrigatório não importando a quantidade de empregados que se tenha. A falta deste documento, gera (Súmula 338 do TST) a presunção de que as alegações contidas na petição inicial pelo reclamante (ex-trabalhador doméstico) são verdadeiras.

A previsão que faço, é no sentido de que as famílias que não tiverem tal documento devidamente assinado e contendo todas as horas trabalhadas – com os detalhes dos minutos, pois não se admite a validade de registro de ponto britânico (todos os dias serem marcados os mesmíssimos horários, sem variações) irão amargar condenações ao pagamento de horas extras e reflexos, daquilo que foi reclamado (sendo verdadeiro ou não).

Na medida em que o Juiz tomar ciência de que os controles de ponto não existem e que nunca foram feitos, passa a ser verdade o que a ex-empregada doméstica alega como jornada extraordinária não paga. A confissão da ex-patroa ou patrão, surge de forma automática.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.

Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Ao empregador doméstico é facultado, porém, a criação de outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

A referência feita ao controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.

Lei domésticos

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O ato de bater o ponto e voltar ao trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2014

Capturar

Por Marcos Alencar (15.09.14)

Há muito tempo atrás, o ato de bater o ponto e voltar para trabalhar, funcionava para que o trabalhador não registrasse todas as horas extras. Nos dias de hoje, com toda a gama de comunicação e de cruzamento de informações que temos se constitui um desatino na administração de pessoal.

Os maus empregadores ou seus prepostos precisam acordar para realidade dessa fraude. Trabalhar sem registro de horas, segundo a cartilha de combate ao trabalho escravo (que repudio, pois não é lei) entende que o excesso de horas extras, pode sim caracterizar o trabalho em condição análoga a escravidão. A depender do setor que esteja inserida a empresa, “essa moda” pode surgir.

Os empregados contam com registro de filmes, fotos, selfies nos seus celulares e com a postagem imediata nas mídias sociais. É impossível controlar isso com exatidão. Temos ainda, para os que utilizam o vale transporte, os registros das idas e vindas lançados no extrato mensal do cartão. Muitas empresas contam com câmeras, ou, serviços de monitoramento de vigilância. Enfim, muita coisa pode ser utilizada para comprovar que se estava naquele horário trabalhando naquele local.

O “bater o cartão e voltar ao trabalho, sem registro de horas” é grotesco. É essa a mensagem que quero repassar neste post, para os empresários e seus gestores. Significa “tapar o sol com a peneira”, em síntese, pouco se adianta fazer isso.

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O registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 2, 2013

CapturarO registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Por Marcos Alencar

O assunto não é nenhuma novidade, quanto à forma certa ou errada que muitos procedem. Porém, venho recebendo muitas consultas de empregadores domésticos reclamando que os seus empregados – por mais orientados que sejam – insistem em registrar o ponto (manual) de forma britânica.

A expressão “registro britânico” refere-se à consignação da jornada de trabalho de forma fixa, repetindo-se o horário de trabalho contratual. Por exemplo, todos os dias o empregado escreve que iniciou a jornada de trabalho às 08h00, que encerrou o primeiro expediente às 12h00 (zero zero) e que retornou do intervalo para refeição e descanso às 14h00 (zero zero) e assim por diante. Estes registros não transmitem a realidade, porque é impossível que todos os dias no mesmo minuto e segundo, ocorram tal início e fim. Logo, a presunção é de que isso é uma fraude. O registro de ponto de forma “britânica” não tem validade legal por conta disso.

Uma alternativa para quem adota o modelo de controle de jornada manual é por ao lado da folha de ponto (recomendo que se use folha de ponto ao invés de livro de ponto, por ser mais seguro, caso venha a ser extraviado não será o livro todo) um relógio digital. O empregado deve ser orientado e será também induzido em registrar o horário exato que o relógio aponta, com a variação dos minutos. Podemos citar como exemplo, 07h51, 08h03, 08h14, etc., como de início da jornada de trabalho.

Todas as horas trabalhadas devem ser registradas no ponto, mesmo se ocorrer do empregado extrapolar o limite diário de 2 horas extras por dia. O registro no ponto de todos os horários faz com que este passe a ter autenticidade, ser encarado como um registro fiel e verdadeiro. Pior do que arcar com o pagamento das horas extras e sofrer o risco de uma multa administrativa é ter o controle de ponto manual totalmente anulado, pela presunção de que os registros ali consignados não espelham a realidade das horas que foram trabalhadas por àquele empregado.

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O REP está sendo fraudado!

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 22, 2012

Por Marcos Alencar

A empresa “investiu” na compra do REP, o super relógio de ponto (anti-fraude, anti-jeitinho, anti-manipulação, anti-etc…) da Portaria 1510/09. No mesmo ato a empresa passou a ser “vista” pelas autoridades do REP como cumpridora da Lei. Ganhou um salvo conduto, porque as autoridades judiciárias idolatram a tal Portaria do ex-Ministro Lupi como a “tábua de salvação” da fraude histórica do ponto.

Consequentemente, quem não resiste a esse ” estojo de primeiros socorros” do sistema de controle de ponto, passa a ser mal visto. Mais ainda, aos que tinham sistema de ponto eletrônico e resolveram migrar para o modo mecânico ou manual.

Mas, retomando, por que o REP está sendo fraudado? Muito simples, a tal empresa vista como cumpridora da Lei, antes mencionada, está simplesmente escalando os seus empregados para trabalhar em dias feriados e de domingo. É verdade que não são todos os empregados, apenas alguns são escolhidos.

Mas o que ocorre nestes dias? Bem, os escolhidos chegam na empresa para trabalhar no atraso do serviço, resolver algo que deveriam ter resolvido antes, adentram a empresa e assumem o seu posto de trabalho, porém, burlam o REP. Nos fins de semana, o REP “está dormindo” – mesma coisa – nos feriados. Principalmente, os municipais e estaduais, os menos vistos pelas autoridades do trabalho.

Neste dia, a empresa “oficialmente” não funciona, mas os escolhidos trabalham da mesma forma que fazem das segundas-feiras as sextas-feiras. Quanto ao ponto, nada marcam, recebem R$60,00 (sessenta reais) fixos, com direito a lanche e almoço, especiais.

Este caso que narro, baseado num caso real, demonstra que a promessa feita pelo Ministro Lupi e pelos que defendem o REP, de que ele vai acabar com a fraude do ponto no país, não passa de pura especulação e balela. A fraude de adulterar – com facilidade – os registros sagrados do ponto, é fato, ela está fulminada pelo REP, porém, há este tipo de fraude, do empregado trabalhar “ por fora”  do REP, sem registro algum de sua jornada de trabalho, esta continua sem qualquer controle.

A pergunta que deixo no ar, é a seguinte: Qual a fraude mais fácil de ser detectada numa demanda trabalhista, aquela primeira de que o empregador mexia nos registros, ou esta atual, que o empregador (em conluio com o empregado) burla o ponto e ainda paga por isso?

Saliento que a minha sugestão é a de criminalizar a adulteração dolosa dos controles de ponto e permitir, ao mesmo tempo, que o empregador controle a jornada do seu empregado da forma que bem entender, desde que atenda aos parâmetros da segurança de dados, da legalidade, da publicidade e transparência, ao custo, evidentemente, muito inferior ao que se propõe com o super registrador de ponto.

 

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Jornada registrada de forma britânica, não vale.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2012

Por Marcos Alencar

Os registros de ponto dia após dia idênticos – ex. Em todos os dias trabalhados no mês 08h00, 12h00, 14h00, 18h00, não são considerados registros válidos. Esse tipo de jornada de trabalho recebe um apelido de “jornada de trabalho britânica” fazendo menção aos ingleses que têm a fama de nunca atrasar a um compromisso.

O entendimento, que é plausível, é de que é impossível para um Juiz crer que o empregado todos os dias chegue e saia do serviço sem atrasar um só segundo!?!. Para que isso não ocorra, devem os registros de ponto ser anotados [ se manuais ] com os mínimos detalhes de minutos, para que isso sirva de autenticidade aos mesmos.

Caso utilize de registro manual do ponto, deve por junto a lista do ponto um relógio digital e orientar ao empregado que anote todas as suas horas trabalhadas com os detalhes dos minutos que o relógio exibe, induzindo-o a consignar de forma detalhada a hora de início e fim dos trabalhos, combatendo assim o arredondamento antes comentado.

O melhor é o uso dos relógios mecânicos ou eletrônicos, mas para os que adotam a folha de ponto manual, recomendo que use a mesma de forma individual e que junto do local que são arquivadas, que se instale um relógio digital para facilitar esse registro minucioso, evitando assim que o documento venha a ser invalidado.

“…HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIO BRITÂNICO. INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA.Quando os cartões de ponto revelam um horário britânico, presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, III, do TST. Recurso da reclamada não provido. (112412 PB 00838.2009.005.13.00-0, Relator: VICENTE VANDERLEI NOGUEIRA DE BRITO, Data de Julgamento: 09/02/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/02/2010)”

 

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Assina ou não assina o cartão de ponto?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 28, 2012
Por Marcos Alencar
Bem, minha posição é conhecida para quem é leitor deste blog. Eu entendo que não assinar o controle de ponto (mesmo o manual) é essencial para termos validade do documento. Observo que ao assinar o controle, o empregado declara ciente e de acordo com todas as horas lá consignadas. É verdade que a legislação trabalhista não diz textualmente que os registros de ponto devem ser assinados pelo empregado. A mesma coisa é quanto a batida. Não é necessário que seja a mão do empregado a acionar o relógio de ponto, mas que sejam marcadas todas as horas trabalhadas. Em suma, entendo que qualquer documento deve constar a assinatura da parte que não detém o documento, exatamente para que ele não alegue que houve manipulação dos registros.
O Código de Processo Civil que pode ser aplicado ao caso, como fonte subsidiária ao processo trabalhista, prevê no seu art. 367 e seguintes, que o documento particular deve ser assinado, para que tenha força de direito e obrigações. No caso do Julgamento transcrito a seguir, discordo da posição adotada pelo TST e sigo a corrente do Tribunal Regional.
Apesar disso, destaco que em relação ao TST, há menção da existência de uma cláusula coletiva (que permite a pratica do ponto sem assinatura) e no caso específico do processo, o empregado reclamante nada provou quanto aos alegados excessos. Há pura peculiaridade. Mais uma vez o “mancheteiro” do TST extrapola e faz manchete sensacionalista.
Por fim, entendo que todos os controles de ponto devem ser assinados, a assinatura é uma garantia ao empregador que é o detentor do documento, para que ele não leve a pecha de manipulador dos registros.

Turma considera válidos cartões de ponto da Sadia sem assinatura do empregado

Mesmo que não haja assinatura do empregado nos cartões de ponto, eles são válidos para comprovação de jornada. Com base nesse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de revista da Sadia S.A. e absolveu-a de condenação imposta anteriormente ao pagamento de horas extras requeridas por um empregado.

O trabalhador alegou a invalidade dos cartões juntados aos autos pela
empregadora, por não estarem assinados por ele. Ao examinar o caso, o
Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) deu razão ao
empregado, considerando os cartões imprestáveis como prova do horário de trabalho praticado, por serem documentos produzidos
unilateralmente, sem a necessária participação do funcionário.

Segundo o Regional, com exceção do cartão preenchido manualmente, que permite a análise de autenticidade pelas anotações feitas de próprio
punho pelo empregado, é necessário que cartões mecânicos e eletrônicos sejam assinados, por ser a única forma de averiguar sua autenticidade.

Do contrário, a empresa poderia alterar os dados sem nenhuma
dificuldade. O TRT destacou ainda que a Sadia não produziu nenhuma
outra prova em relação ao tema, sequer a testemunhal, e condenou-a a
pagar as horas extras pedidas pelo trabalhador.

Contra essa decisão, a empresa recorreu ao TST, alegando que a
assinatura não é pressuposto para a validade do cartão, nos termos do
art. 74, § 2º, da CLT. Além disso, informou a existência de cláusula
de acordo coletivo de trabalho que dispensava a assinatura dos cartões
de ponto.

“Não há previsão, no art. 74, § 2º, da CLT, de que seria necessária a
assinatura nos registros de ponto para validá-los”, afirmou a relatora
do recurso de revista, Ministra Kátia Magalhães Arruda. Por essa
razão, o TST tem entendido que a falta de assinatura não é causa de
invalidação.

Diversos precedentes nesse sentido foram apresentados pela relatora.
Dois deles, julgados em 2011 pela Segunda Turma, esclarecem que nem
mesmo as instruções do Ministério do Trabalho em relação ao
dispositivo da CLT exigem a assinatura dos cartões, cuja ausência
configura mera irregularidade administrativa.

Além disso, na avaliação da relatora, o fato de os cartões não estarem
assinados não transfere o ônus da prova da jornada ao empregador.
Nesse caso, cabe ao trabalhador provar a prestação de horas extras, e
ele não o fez. Diante do exposto, a Sexta Turma deu provimento ao
recurso de revista da Sadia para, afastada a invalidade dos cartões de
ponto, excluir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos. A
decisão foi unânime.

Processo: RR nº 96.100/60.2008.5.23.0005

Fonte: TST

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Bater o ponto parece ser algo simples, mas não é.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 11, 2012

Por Marcos Alencar

Chegar ao trabalho e bater o ponto parece ser uma tarefa simples, mas na prática não tem sido assim. São inúmeros processos que os controles de ponto são considerados desprezíveis por irregularidades. Das que eu pincei o que mais acontece é a anotação de jornada de trabalho britânica. As empresas que contam com poucos empregados, ainda, adotam o sistema de controle de ponto escrito (manual). Com isso, cria-se a prática de todos os dias anotar os mesmíssimos horários. Confunde-se a jornada de trabalho com o horário de trabalho.

Analisando estes registros, nos deparamos com horários milimétricos e repetitivos, a exemplo de: 08h00, 12h00, 14h00 e 18h00. Todos os dias, o empregado iniciou e terminou a sua jornada de trabalho no mesmo minuto e segundo, sem nunca ter variado. Tamanha precisão permite ao Poder Judiciário Trabalhista entender (presumir) que os registros não transmitem a realidade da jornada laborada e com isso consideram estes documentos nulos de pleno direito.

Há problema similar nos pontos eletrônicos (mesmo este da Portaria 1510/09, que aqui combato diante da sua flagrante ilegalidade) e mecânico. O empregado acha ou é assim comandado, que somente pode marcar o horário contratual. E ele chega ao trabalho as 07h30, mas o horário contratual é as 08h00, ele inicia o trabalho sem nada registrar e quando está perto das 08h00 vai ao relógio e marca o ponto. A mesma coisa acontece quando da saída, próximo das 18h00 se dirige ao relógio, marca o ponto. Em seguida, volta para mesa de trabalho para encerrar os serviços, o que às vezes dura de 20/30 a 40 minutos.

Os intervalos intrajornada para refeição e descanso ocorrem a mesma coisa, apesar de estar previsto 1h ou 2h de intervalo, o cidadão usufrui 20minutos e marca o intervalo completo.   Se isso acontece por desatenção do trabalhador ou por maliciosa ordem do patrão, o fato é que os controles de ponto calcados neste tipo de procedimento de marcação são facilmente impugnados numa futura demanda judicial trabalhista.

Atualmente se faz controle de tudo, logo, é possível através de testemunhas, confronto dos controles de ponto com outros documentos, se comprovar que àquele horário que está ali demarcado no registro de ponto foi superado pelo empregado no desempenho de atividades dentro da empresa, mesmo fora até. Em suma, o que quero dizer é que é fácil provar que o empregado iniciou ou continuou trabalhando fora do horário registrado.

Outro motivo que normalmente invalida os controles de jornada, é a ausência de cabeçalho informando a que período se referem e a qual trabalhador àquela jornada ali descrita pertence, para coroar o total desleixo temos ainda a falta de assinaturas no ponto. Ao final de cada mês, é necessário que o empregado assine o ponto, mesmo se tratando do supimpa rep da portaria 1510/09, mesmo este superponto é imprescindível que o patrão imprima os registros e peça ao seu empregado para conferir e assinar.

A solução para estes problemas, é deixar o relógio livre, na porta da empresa, e que todas as horas trabalhadas e à disposição do empregador sejam marcada no ponto. O empregador deve monitorar os registros e criar rotinas que minimizem o desperdício de horas e gere um maior aproveitamento dos horários. O caminho a ser trilhado é o de se evitar o trabalho extra, jamais o de manipula-lo alterando os controles de jornada.

 

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Ponto Eletrônico. Como moralizá-lo dentro da legalidade?

Escrito por Marcos Alencar | Março 30, 2012

Por Marcos Alencar

Vejo como consenso, o fato de muitos empregadores fraudarem os registros de ponto. Em alguns casos por conta própria e risco e noutros até com a conivência do empregado. Que a fraude é corriqueira, creio ser ponto pacífico. Apesar da existência do grave problema, eu nunca aceitei a solução que foi dada pelo Ex-Ministro do Trabalho (Carlos Lupi). Na gestão do Ministro, em agosto de 2009, foi publicada a Portaria 1510/09, que traz duas básicas imposições: Uma (de imediato) que é o uso de um software que não permite alterar os registros. A segunda, que gera toda a polêmica, é o uso do REP, um relógio único.

Desde o primeiro dia após a publicação da Portaria que eu me manifestei contrário a mesma, principalmente, por entender que o Ministro criou uma Lei e por isso extrapolou os seus limites funcionais previstos no art.87 da Constituição Federal de 1988. Fui contrário também, por conta do sucateamento de todos os sistemas de controle até a presente data e pela falsa promessa de segurança total das marcações do ponto, porque bastaria trabalhar sem registrar que a fraude estaria – de novo – se apresentando.

A partir daí, passei a pensar numa alternativa. “E se eu fosse o Ministro, o que iria sugerir para resolver a questão?” – A medida teria que cumprir com alguns requisitos, do tipo: Ser honesta, legal, barata, moral, digna, operacional, democrática. – Partindo deste escopo, recordei o artigo da CLT que considera crime as falsas e/ou omissas anotações feitas pelo empregador na CTPS (Carteira Profissional) do empregado.

Art. 49 – Para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

V – Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego diversa da verdadeira. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

Bem, eu imaginei seria simples e muito defensável propor uma emenda ao referido artigo ou se criar o 49-A, enfim, obviamente que isso seria a parte mais fácil do encaixe, mas a redação seria assim: “…considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) VI – Alterar dolosamente em Controle de Ponto do empregado, a jornada realmente trabalhada, inclusive a sua frequência de comparecimento, tornando-a diversa da verdadeira. ”

Desse modo, poderíamos deixar os empregadores livres para adquirirem o sistema de ponto eletrônico que melhor lhes conviesse, podendo até criar um específico para a empresa.

Um comentário que surgiu numa palestra que eu proferia recentemente, lembrou o controle através de instalação de um chip no uniforme do empregado (algo que vem sendo usado por Pais de estudantes, conforme reportagem televisiva da Rede Globo). Ora, tendo o empregador a responsabilidade penal de não poder fraudar o ponto, teríamos assim como combater – dentro da legalidade – os fraudadores.

Uma coisa é você criar o aumento de pena para àqueles que já estão instalados na “vida bandida” e outra coisa totalmente diversa, é impor a pena e o enquadramento criminal para pessoas que vivem na vida legal. Quem abre uma empresa e contrata empregados, não faz parte obviamente, na maioria dos casos, de uma quadrilha. Portanto, o enquadramento criminal sem dúvida que afugenta a fraude.

Sobre a moralidade, o custo, a operacionalidade desta alternativa, os argumentos contrários ficam fragilizados. O Poder Público entrega nas mãos do empregador a total liberdade de controlar a jornada dos seus empregados, apenas, criando uma pena mais severa na hipótese de manipulação e falsidade dos registros.

Retomando quanto a Portaria 1510 do MTE, já adiada por 5 vezes e com a possibilidade de entrar em vigor, eu continuo resistente a compra do REP, e dou o conselho de não comprar.

Explico as razões:

1 O texto da última portaria deixa a entender que a exigibilidade dos REP se dará após a carência de 1 ano sobre a data de início da vigência. Se esta tese vingar, só será exigido em 2013.

2 Nos primeiros noventa dias de obrigatoriedade de utilização do REP a fiscalização somente poderá orientar, conforme art. 627 da CLT e art. 23 do Decreto no 4.552/2002. Desse modo, nestes 90 dias o empregador poderá optar por outras formas de controle de ponto, manual ou mecânico, ou mesmo decidir pela compra do REP. Estas duas razões são de sobra para não se precipitar e comprar as pressas o tal relógio.

Em suma, torço para vaca ir para o brejo!

 

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Reprise – Para mim é inconstitucional a Portaria 1510.

Escrito por Marcos Alencar | Março 9, 2011

Segue Link que traz as últimas notícias sobre a Portaria 1510/09. Recomendo a leitura, principalmente das ações que estão sendo tomadas na esfera política.

http://www.spaut.com.br/ultimas_noticias.htm

A inconstitucionalidade da Portaria 1510/09 do MTE (20/09/09). (artigo na íntegra publicado 07/12/2009 – no Consultor Jurídico)  

portaria 1510 repOlá,

Na minha opinião a Portaria 1510/09 do Ministério do Trabalho é inconstitucional, considerando que:

1 O fundamento legal apresentado pelo Sr. Ministro para redigir os “revolucionários” 31 artigos da Portaria (que regulamenta e cria Lei quanto ao registro eletrônico de ponto)  tem fundamento no art.87, II da Constituição Federal de 1988, que prevê “Art. 87 – Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos … II –  expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;” . Evidente que uma SUPER Portaria de 31 artigos e Anexos não é uma Portaria, mas sim uma Lei, uma Lei Federal que altera por completo o art. 74, parágrafo 2, e art.913 da CLT. O Exmo Sr. Ministro foi muito além daquilo que a Constituição Federal lhe assegura, que nada mais é do que expedir INSTRUÇÕES para EXECUÇÃO das LEIS.

2 O Ministro CRIOU LEI, trouxe uma gama de obrigações, de exigências, que não estão previstas em Lei. Logo, nada foi INSTRUÍDO, mas sim editado, criado. A Constituição Federal de 1988, no seu art.5, inciso II, diz “NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA, SENÃO EM VIRTUDE DA LEI”. Não existe Lei no País que sirva de encaixe nessa MEGA Portaria. O art. 74, inciso II  da CLT que o Caput da Portaria menciona como referência para LEGISLAR sobre o tema “registro de ponto eletrônico” diz o seguinte “§ 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.”

3 A Portaria 1510 vai muito, mais muito além, de instruir isso que a Lei, a CLT diz, regular a anotação da hora de entrada e saída do trabalhador. Observamos ainda, que existe a violação do Princípio da Razoabilidade, da equivalência, do tratamento igualitário, aos empregadores, considerando que àqueles com mais de 10 (dez) empregados que adotarem o sistema manual ou mecânico de registro de ponto, não estão atingidos pela “parafernália” de exigências e de mecanismos dos que adotam o sistema eletrônico. Esse tratamento desigual sem razão que o justifique, viola a Constituição Federal na sua mais democrática passagem, “que são todos iguais perante a Lei”.

4 A proposta do Ministro pode até ser aceita, pois estamos numa democracia e idéias diferentes são normais, mas deveria ter surgido como um projeto de lei, jamais pela janela dada pelo art.87, II da CF/88, pois o que foi feito, vai anos luz além de uma portaria que vise instruir o registro eletrônico de ponto. A simplicidade instituida pela CLT às relações de trabalho, também foi renegada! Os que estiverem a fim de se exaurir lendo a SUPER Portaria, acessem ao Link.

Sds Marcos Alencar

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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TST decide contra jornada móvel, sem amparo legal.

Escrito por Marcos Alencar | Março 3, 2011

TST JULGA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, SEM BASE NA LEI. VIOLA-SE O ART.5, II DA CF/88.

Olá,

A minha crítica ao Julgamento abaixo, de autoria do Tribunal Superior do Trabalho é com base na LEGALIDADE. O próprio Acórdão diz que NÃO EXISTE LEI PROIBINDO ESTA MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO. O fato, é que a empresa previu no contrato de trabalho que a jornada seria móvel, que alteraria, MAS QUE O EMPREGADO SERIA AVISADO 10 DIAS ANTES, de qual jornada iria trabalhar. ORA, SE ISSO É BOM OU RUIM, NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO AVALIAR. O QUE 1116208_christmas_candy_1TEM QUE SER VISTO É A LEGALIDADE. Diz a Constituição Federal que “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei”. Se isso fosse pouco, O ART.93, IX da CF, obriga também que TODAS AS DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO SEJAM FUNDAMENTADAS (NA LEI). Se lido o Acórdão detalhadamente, nenhuma linha encontramos de fundamento na Lei. Isso é um abuso. JULGAR ASSIM É MESMO QUE SEGUIR UMA RECEITA DE BOLO, CADA QUAL A SUA MANEIRA, QUANTO EXISTE UM ORDENAMENTO JURÍDICO QUE A JUSTIÇA ESTÁ OBRIGADA POR LEI A SEGUIR, MAS NÃO SEGUE E NADA ACONTECE. Um País democrático não pode ter uma Justiça decidindo por achismo, por achar que determinada coisa é inadequada. Se a Lei está defasada que se crie. Os trabalhadores podem, através do Sindicato de classe, repudiar isso, fazer greve, etc…O que não se pode acatar é o Judiciário se metendo no contrato de trabalho que não possui cláusula ilícita, ilegal. Punir o empregador sem base na Lei é um ato discricionário, arbitrário, violador da Constituição Federal. Eu sei que soa antipático falar mal de um julgamento que assegura direitos aos empregados, mas estes devem entender que hoje o julgamento foi a favor e amanhã pode ser contra. Se ninguém se manifesta duramente contra este tipo de julgamento, repito, por achismo, estamos fritos! Aonde restará Justiça neste País. O que se espera de uma instância máxima trabalhista é uma aula de legalidade, de formalidade, e não ativismo jurídico. Fica aqui a crítica e transcrevo o Acórdão abaixo na íntegra para quem quiser se deliciar com o ato de julgar sem base na Lei.

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Eas/Ss/dr/mm

RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros (grifos nossos – embora não exista vedação (!!!!!!!))). Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-9891900-16.2005.5.09.0004, em que é RecorrenteMINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO e Recorrida ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 551/565, negou provimento ao recurso ordinário doParquet por entender que a jornada móvel e variável, na forma como adotada pela reclamada, é válida. Negou provimento ao recurso adesivo empresarial, nas prejudiciais de litispendência, suspensão do processo e ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região em ajuizar Ação Civil Pública.

Inconformado, o Ministério Público do Trabalho da 9a Região interpõe recurso de revista às fls. 572/579, pretendendo a declaração de inviabilidade da prática de jornada móvel e variável na forma exercida pelos empregados da requerida, aponta violação dos artigos 4º, caput, 9º, 58 e 59 da CLT e 7º, XIII, da CF e traz para configuração de divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 592/593.

O réu apresentou contrarrazões às fls. 595/650.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, por força do disposto no artigo 82, IV, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 567 e 572), está firmado por Procuradora do Trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1/TST), sendo dispensado o preparo, as custas processuais, nos termos do art. 790-A da CLT, e o depósito recursal, nos moldes do Decreto-Lei nº 779/69.

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos da revista.

1. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE.

Recorre de revista o Ministério Público do Trabalho da 9a Região para que seja declarada a inviabilidade da prática de jornada móvel e variável exercida pelos empregados do recorrido. Afirma que, sendo a jornada fixada diariamente, deixando o trabalhador sujeito ao arbítrio do empregador, sem poder programar a sua vida profissional, familiar e social, porque este não tem certeza do seu horário de trabalho e da remuneração mensal, bem como por transferir o risco da atividade econômica aos trabalhadores, esta modalidade é ilegal.

Diz ainda que, por intermédio desse sistema, os empregados ficam à disposição do reclamado por 44 horas durante a semana e, no entanto, somente recebem pelas horas trabalhadas, eis que a disponibilidade fica a critério do empregador, por ato imperativo da vontade deste.

Sustenta que as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem pública e, por isso, não podem ser violadas por acerto entre empregado e empregador, nem por intermédio de norma coletiva.

Aponta violação aos artigos 7o, XIII, da CF, 4o, 9o, 58 e 59 da CLT e apresenta arestos para configuração de divergência jurisprudencial.

A matéria foi assim decidida no TRT de origem:

JORNADA DE TRABALHO

O Juízo de Origem julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público na Ação Civil Pública promovida em face do McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. por entender que “a jornada móvel e variável ajustada entre o réu e parcela considerável de seus empregados, prevendo jornada semanal que pode variar entre 8 e 44 horas, não desrespeita a norma constitucional, tampouco a legislação infra-constitucional.” (fl. 415) Concluiu que o art. 7°, XIII, da Constituição Federal e o art. 58 da CLT estabelecem apenas a jornada máxima diária e semanal a ser observada, não prevendo, em momento algum, uma jornada mínima a ser contratada, tampouco estabelecem que tal jornada deva ser fixa e invariável. Fundamentou que a modalidade de contratação adotada pelo réu não significa deixar o trabalhador à disposição do empregador durante as 44 horas semanais, visto que o relatório de fiscalização do Ministério do Trabalho, em apenso, demonstrou que a escala de trabalho dos empregados do réu é afixada no estabelecimento ao final de cada mês, com horários a serem observados no mês seguinte, dando conhecimento aos trabalhadores com a antecedência dos horários em que trabalharam a cada mês. Por fim entendeu que a variação salarial decorrente da variação de jornada não encontra qualquer impeditivo legal, ainda mais porque o valor do salário-hora é fixo e os trabalhadores sempre tiveram a garantia de receber a remuneração correspondente à jornada mínima, não havendo que se falar que os trabalhadores assumiram o ônus do negócio.

Não se conforma o Ministério Público do Trabalho. Assevera o seguinte: a) a contratação de trabalhadores por meio de jornada de trabalho móvel e variável, com pagamento somente das horas trabalhadas é desfavorável aos trabalhadores da empresa, tendo em vista que além de transferir o risco da atividade a estes, também os coloca à disposição da empresa durante quarenta e quatro horas semanais, sem receber por estas horas, que à disposição são obrigados a permanecer; b) não obstante o relatório elaborado pela Delegacia Regional do Trabalho decorrer de fiscalização realizada em uma das filiais do réu, a empresa vem utilizando tal jornada em todo o país, orientando os franqueados no mesmo sentido; c) do relatório apenso constam diversas irregularidades, tais como: não concessão de intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, uma hora em jornada superior a seis horas de trabalho; prorrogação de jornada além de duas horas diárias sem qualquer justificativa legal; não concessão de intervalo de 11 horas, no mínimo, entre duas jornadas de trabalho; prorrogação de jornada de trabalho de empregado com idade inferior a 18 anos; e não concessão de descanso semanal remunerado em pelo menos um domingo por mês; d) de acordo com o inciso XIII, art. 7°, da Constituição Federal, a flexibilização não pode ser entendida de modo amplo e irrestrito, somente podendo ser admitida na compensação de horários e na redução da jornada; e) as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem pública, de caráter impositivo, não podendo ser violadas por acordo entre empregado e empregador e nem mesmo por convenção ou acordo coletivo de trabalho, sob pena de nulidade do pacto individual ou coletivo (CLT, art. 9° e 444); e f) a flexibilização da jornada jamais poderia violar a norma legal, tampouco servir de suporte para a extirpação dos direitos dos trabalhadores.

Sem razão.

Assim consta a cláusula 2a do “contrato de trabalho a título de experiência-horista” (anexo XIV do relatório de fiscalização, apenso):

A duração normal semanal do trabalho do (a) CONTRATADO (A) será móvel e variável, mas não terá duração superior ao limite de 44 (quarenta c quatro) horas, nem inferior ao mínimo de 8 (oito) horas, devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência do início de cada semana, observados sempre os limites mínimos legais de 11 (onze) horas consecutivas de descanso entre uma jornada e outra de trabalho e o descanso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas por semana de trabalho, tudo em consonância com a disponibilidade do (a) CONTRATADO (A), visando principalmente adequar seu horário de trabalho a outras atividades, como lazer, estudos ou mesmo outra atividade profissional.

Referida cláusula, ao que restou comprovado nos autos, não foi descumprida pelo réu.

O Auditor-Fiscal do Trabalho, conforme se depreende do relatório de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, relatou, em entrevistas com empregados do réu (fl. 08 do relatório apenso), “que a escala é definida unilateralmente pelo empregador e afixada no estabelecimento, no final de cada mês, para os horários a serem observados no mês seguinte [sem destaque no original]. “

Destarte, ao contrário do sustentado pelo Ministério Público do Trabalho, os trabalhadores tomam conhecimento, com a antecedência necessária, dos horários em que trabalharam (sic) a cada mês, rechaçando a alegação de que estariam à disposição do empregador durante 44 horas semanais.

Como bem concluído pelo juízo a quo, de onde peço venia para transcrever seus fundamentos, “a publicidade das escalas de jornada com antecedência prévia faz com que os empregados do réu somente permaneçam à disposição durante o tempo de efetivo labor, podendo dispor do restante de seu tempo de maneira que melhor aprouver.” (fl. 415)

Some-se o fato constatado pela MMª Juíza da 2ª Vara do Trabalho de Barueri-SP, nos autos de Ação Civil Pública (autos 01056-2001-202-0200-9), em vistoria judicial, confirmado pelo v. Acórdão daquele Regional, que manteve a improcedência dos pedidos lá formulados, cujos fundamentos destaco (fl. 212):

Nada há em qualquer norma que impeça a contratação de jornada móvel. A Constituição Federal apenas estabelece jornadas máximas diárias e semanal.

O Juízo de Origem tomou a cautela de fazer inspeção nas lojas da reclamada e verificou que as jornadas móveis são publicadas com antecedência porque existe escala mensal. Isso foi corroborado pelos funcionários que se encontravam presentes que informaram que a escala mensal é afixada na sala dos funcionários sete dias antes do início do mês em que vigorará…

A constatação do auditor-fiscal do trabalho, de que a antecedência mínima de dez dias não foi observada na primeira semana de cada mês, refere-se à peculiaridade verificada naquela filial, o que não permite concluir que esta seja a prática em todas as demais filiais. Trata-se de fiscalização isolada, desacompanhada de outros elementos probatórios.

Extrai-se, de todo o exposto, que a cláusula contratual em análise não foi descumprida pelo réu, garantindo o ajuste da jornada, de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 dias de antecedência do início de cada semana.

De qualquer maneira, o que está em discussão nesta ação não é o cumprimento ou o descumprimento da cláusula contratual, mas a sua validade ou invalidade. Eventual descumprimento pode ser corrigido de outra forma.

A jornada móvel e variável, na forma como adotada pelo réu, encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio.

Primeiro. Respeita os limites diários e semanal de jornada (8 e 44 horas), atendendo assim os preceitos constitucionais (art. 7°, XIII) e legislação infra-constitucional (art. 58 da CLT).

Segundo. A utilização de jornadas variáveis para empregados horistas é prática admitida pela jurisprudência e doutrina, tanto que o § 1° do artigo 142 da CLT assim prevê, admitindo o pagamento do salário por hora, com jornadas variáveis:

Art. 142. o empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

§ 1°. Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

A jornada variável vem ainda prevista no art. 229 da CLT, que trata da jornada de trabalho dos empregados nos serviços de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia.

Terceiro. A legislação trabalhista estabelece apenas a jornada máxima diária e semanal a ser observada, não prevendo qualquer limitação quanto a jornada mínima a ser contratada. A fixação de um limite máximo para a jornada tem sentido como proteção à integridade do trabalhador. Abaixo do patamar legal não há limites mínimos de jornada.

Neste sentido cabe destaque os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins (in Direito do Trabalho, 20a edição. Atlas, 2004, p. 504-505):

O horário móvel não contraria o inciso XIII do art. 7° da Lei maior. A lei não veda a jornada móvel e variável. As convenções coletivas, de modo geral, não proíbem a jornada móvel e variável. Logo, o que não é proibido é permitido (…). A jornada de trabalho móvel e variável é decorrente da produção da empresa, sendo, portanto, lícita, pois não contraria determinação da Constituição ou da legislação trabalhista. Dessa forma, a cláusula contratual é plenamente válida, não havendo que se falar em nulidade, de forma a ser aplicado o art. 9° da CLT.

Quarto. A legislação trabalhista não estabelece que a jornada deve ser fixa e invariável.

Quinto. Sequer se vislumbra redução salarial que infrinja o inciso VI do art. 7° da Constituição Federal.

Conforme se extrai dos autos, os empregados sujeitos à jornada móvel e variável são horistas, recebendo a remuneração de acordo com as horas trabalhadas. O salário-hora não foi reduzido pelo réu, dando cumprimento, assim, ao mandamento constitucional do inc. VI do art. 7°.

Destaque-se que os trabalhadores sempre tiveram a garantia de receber a remuneração correspondente à jornada mínima.

Sexto. A forma de contratação adotada pelo réu não significa que o lapso temporal em que o empregado está sem prestar serviços importe em tempo à disposição do empregador.

Pelo que se extrai do relatório apartado, durante o período em que não estavam a prestar serviços os empregados não encontravam-se no local de trabalho, aguardando ou executando ordens. Podiam, assim, dedicar-se a outras atividades ou ao descanso. Além disso, consoante já exposto, a cláusula contratual prevê a existência de acordo para a fixação da jornada, sendo uma outra questão o cumprimento ou descumprimento da previsão.

O maior problema das relações trabalhistas atuais é o da escassez de postos de trabalho. Isso, aliás, ensejou a alteração da lei, para flexibilizar direitos daqueles que trabalham em jornada inferior à máxima prevista em lei. O trabalho em tempo parcial, garantidos os direitos de forma proporcional sempre foi permitido na legislação.

A pretensão do Ministério Público, se atendida, fatalmente acarretaria desemprego, já que a modalidade de jornada discutida tem por finalidade permitir o aproveitamento da mão-de-obra em horários em que ela é mais necessária. Um maior número de pessoas é contratado, para trabalhar em um tempo menor.

Se a jornada parcial não é a melhor, é evidente que ao empregado ela interessa mais do que o desemprego. Se ela fosse tão prejudicial, a ponto de impedir a obtenção de outro trabalho, a realidade se encarregaria de ajeitar as coisas e a idéia contida na cláusula por certo não vingaria. Da mesma forma, creio, se na prática o empregado não pudesse aproveitar o tempo ocioso em outra atividade remunerada, por ficar à disposição, ganhando salário de valor inferior ao que seria devido em relação ao tempo efetivamente colocado a favor da empresa.

Por todo o exposto, a jornada móvel e variável, na forma como adotada pelo réu, é válida, razão porque a r. sentença de origem deve ser mantida.- (fls. 558/564).

A ementa transcrita às fls. 577/578, do voto cujo inteiro teor foi carreado aos autos às fls. 580/586, contempla tese divergente da decisão recorrida, no sentido de que é ilegal a jornada de trabalho semanal móvel e variável ajustada com antecedência de dez dias, com remuneração por unidade de tempo, porquanto transfere ao empregado os riscos da atividade.

Ante o exposto, com fulcro na alínea ‘a’ do art. 896 da CLT, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

A discussão na presente Ação Civil Pública cinge-se ao exame da licitude de cláusula de contratos individuais de trabalho, realizados entre os empregados da reclamada e suas franqueadas, que estabelecem jornada de trabalho semanal móvel e variável não superior ao limite de 44 horas e inferior ao mínimo de 8 horas, com o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas.

Consoante o acórdão regional, consta da cláusula 2ª do contrato de trabalho:

-A duração normal semanal do trabalho do (a) CONTRATADO (A) será móvel e variável, mas não terá duração superior ao limite de 44 (quarenta c quatro) horas, nem inferior ao mínimo de 8 (oito) horas, devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência do início de cada semana, observados sempre os limites mínimos legais de 11 (onze) horas consecutivas de descanso entre uma jornada e outra de trabalho e o descanso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas por semana de trabalho, tudo em consonância com a disponibilidade do (a) CONTRATADO (A), visando principalmente adequar seu horário de trabalho a outras atividades, como lazer, estudos ou mesmo outra atividade profissional.-

Com efeito, de acordo com o acórdão do Tribunal a quo, verifica-se que ficou claro que os empregados sujeitos à jornada móvel e variável são horistas e recebem a remuneração de acordo com as horas trabalhadas. Essa jornada pode ser de oito horas diárias, bem como de apenas duas horas diárias. Vê-se que a escala era definida unilateralmente pelo empregador e afixada no estabelecimento com a antecedência mínima necessária para os trabalhadores tomarem conhecimento, ou seja, de dez dias. Ficou claro, também, que o salário-hora não foi reduzido pelo réu e que os trabalhadores sempre tiveram a garantia de receber a remuneração correspondente à jornada mínima, mas era evidente o desconhecimento do montante a ser recebido, acrescido do fato de que este era em valor menor, diante da redução do horário laborado no período.

Contudo, data vênia do posicionamento do Regional, entende-se que, nesse caso, ainda que não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros.

Pergunta-se quais vantagens o trabalhador poderá auferir quando estiver na escala reduzida, exceto o fato de ele estar sem trabalhar e receber salário menor, pois, para desenvolver outra atividade remunerada ou para participar de cursos, atividades extracurriculares e outras afins, seria necessário programação antecipada, hipótese esta impossível, porquanto a disponibilidade semanal do empregado fica a critério do empregador, por ato imperativo da vontade deste.

Portanto, a contratação efetivada pela reclamada na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, embora esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas na semana, na medida de suas necessidades e diante do fato de que a fixação desta jornada fica, exclusivamente, a seu arbítrio, permite o entendimento de que existe a transferência do risco do empreendimento ao trabalhador.

Se não bastasse, observa-se que a possibilidade de variação brusca de horários, inclusive com alternância de turnos diurnos para noturnos, o que também representa prejuízo incomensurável à rotina do trabalhador, e que faz descumprir a função social do contrato de trabalho firmado, não havendo sequer respeito à jornada estabelecida na escala, impossibilita ao empregado qualquer programação do seu tempo fora do trabalho.

Por outro lado, também, existem consequências negativas relacionadas à variação salarial percebida pelo obreiro, na medida em este não tem controle dos próprios ganhos e não pode planejar o seu orçamento.

Ora, de que valem as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT, se permitimos a continuidade da prática de contratação na forma proposta pela reclamada, da qual decorrem apenas benefícios para a contratante, em detrimento do trabalhador que labora em período incerto e percebe remuneração também incerta.

Assim, entende-se de que a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, pois estes são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas.

Mesmo que assim não fosse, é salutar para ambas as partes que a jornada de trabalho prevista em contrato seja certa e determinada, porquanto o contrário implica admitir-se variação para atender apenas às necessidades da empresa, representando afronta ao princípio de proteção do trabalhador e incidindo em nulidade, consoante as disposições contidas no art. 9º da CLT.

Cumpre consignar ainda que as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem pública, de caráter impositivo, não podendo ser violados por acordo entre empregado e empregador nem mesmo por convenção ou acordo coletivo de trabalho, sob pena de nulidade do pacto individual ou coletivo, nos termos do que previsto nos arts. 9º e 444 da CLT.

Dessa forma, entende-se não ser válida a cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador.

Jurisprudência desta Corte Superior nesse mesmo sentido:

-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não merece reparos o despacho agravado. A Corte Regional constatou que houve prestação jurisdicional de forma adequadamente fundamentada, embora contrária à tese da Reclamada. Agravo de Instrumento não provido. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS. Não merece reparos o despacho denegatório, à medida que a decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 48 do TST. Agravo de Instrumento não provido. MULTA DO ART. 538 DO CPC. Correto o despacho agravado. A Turma Regional aplicou a pena cominada no art. 538 do CPC em face da constatação do animus protelatório da parte. Agravo de Instrumento não provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. ILEGALIDADE. HORAS ALÉM DA 4ª DIÁRIA ATÉ O LIMITE DE 8 HORAS DIÁRIAS. Não há dúvida de que o artigo 444 da CLT autoriza que as partes pactuem livremente as condições do contrato de trabalho. No caso concreto, porém, a cláusula que estipulou jornada -móvel e variável-, mediante o pagamento por hora trabalhada, representa afronta ao princípio de proteção do trabalhador, incidindo em nulidade, conforme previsão do artigo 9º da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.- (AIRR e RR – 305600-34.2001.5.12.0001 , Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, data de julgamento: 11/11/2009, 2ª Turma, data de publicação: 18/12/2009)

-RECURSO DE REVISTA. 1. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. Efetuados e comprovados o recolhimento do depósito recursal e o pagamento das custas dentro do prazo para a interposição do recurso, não há que se falar em deserção. 2. HORAS EXTRAS. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. DIFERENÇAS SALARIAIS. A jornada de trabalho a ser cumprida pelo empregado deve ser certa e determinada. As partes não estão e não podem estar, livres de quaisquer limites, atreladas, apenas, à vontade daqueles que contratam. A natureza jurídica das normas que regulam a jornada de trabalho não decorre de mero capricho legislativo, mas guarda pertinência com o legítimo resguardo da dignidade do trabalhador (Constituição Federal, art. 1º, incisos III e IV; art. 4º, inciso II). São normas imperativas e de ordem pública. Recurso de revista conhecido e provido.- ( RR – 111600-70.2000.5.02.0446 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 13/5/2009, 3ª Turma, data de publicação: 5/6/2009)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região para acolher a Ação Civil Pública interposta e julgá-la procedente para determinar à reclamada que se abstenha de contratar e substitua a ‘jornada móvel variável’ por jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva do Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas.

Na hipótese de descumprimento das determinações judiciais ora estipuladas, multa ao requerido de R$ 100,00 (cem reais) por trabalhador contratado sob a modalidade -jornada móvel e variável-.

Invertido o ônus da sucumbência. Custas de R$ 400,00 sobre o valor da causa fixado em R$ 20.000,00.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, vencida a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que negava provimento ao recurso, dar-lhe provimento para acolher a Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público do Trabalho da 9ª Região e julgá-laprocedente para determinar à reclamada que se abstenha de contratar e substitua a ‘jornada móvel variável’ por jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva do Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas. Na hipótese de descumprimento das determinações judiciais ora estipuladas, multa ao requerido de R$ 100,00 (cem reais) por trabalhador contratado sob a modalidade -jornada móvel e variável-. Invertido o ônus da sucumbência. Custas de R$ 400,00 sobre o valor da causa fixado em R$ 20.000,00

Brasília, 23 de fevereiro de 2011.

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-9891900-16.2005.5.09.0004


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Redução negociada e não legislada!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 11, 2010

REDUÇÃO DE JORNADA DEVE SER NEGOCIADA

 

Olá,

Sempre defendi o que está previsto no art.7, XXVI da CF/88, que reconhece plena validade as convenções e aos acordos coletivos de trabalho. O negociado deve prevalcer sobre o legislado, pois a chance da norma negociada ser mais adequada, sob medida e justa, é enorme. Pretender reduzir a jornada de trabalho mantendo o valor do salário inalterado de forma linear, para todos os ramos e referente a todos os contratos de trabalho, é uma temeridade.

Transcrevo notícia da fonte www.pindavale.com.br que demonstra a negociação aberta pelos metalúrgicos pretendendo reajuste salarial e redução de jornada para 36 horas semanais. Caso o acordo seja fechado nestes termos, o empregador estará impedido de reclamar que a norma, que a lei é injusta, pois o direito conquistado foi debatido e negociado em mesa.

Verdade que algumas categorias profissionais não são tão bem representadas assim, mas é como eu disse em post anterior sobre o assunto, o movimento sindical brasileiro tem que amadurecer e ser cobrado a representar de forma eficaz quem representa. Enquanto o Estado e a Justiça ficarem de “bábá” dos interesses dos trabalhadores, criando-os numa redoma, não teremos sindicatos fortes e nem o crescimento que deveríamos ter no mercado de trabalho, todos perdem.

Segue a notícia:

Metalúrgicos de São José e região intensificam campanha salarial nesta semana
26/08/2009 – 16h30 (Redação AgoraVale)
 

Os metalúrgicos de São José dos Campos e região intensificam, a partir desta semana as mobilizações, pela campanha salarial deste ano.

As assembleias desta quarta-feira, 26, aconteceram no setor do MVA da fábrica da General Motors (GM), durante as entradas do primeiro e segundo turnos.

Segundo o sindicato da categoria, o objetivo da ação foi reafirmar a pauta de reivindicações da campanha.

Além da GM, outras fábricas devem integrar o roteiro de mobilizações, que segue até esta sexta-feira.

Para esta semana, estão marcadas rodadas de negociações com o sindicato das montadoras (Sinfavea), das autopeças (Sindipeças) e da área de trefilação, laminação e refrigeração (Sicetel).

Os metalúrgicos têm data-base em agosto e setembro e, de acordo com o sindicato, o reajuste pleiteado é de 14,65%, sendo 8,53% de aumento real mais reposição integral da inflação.

A categoria também reivindica redução da jornada para 36 horas, sem prejuízo de salários e sem banco de horas; estabilidade no emprego por, no mínimo, dois anos e ampliação das cláusulas sociais.

A pauta de reivindicações foi entregue pela categoria à Fiesp, no último dia 21 de julho.

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Sds Marcos Alencar

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Intervalo térmico, o que é isso?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 25, 2010

INTERVALO TÉRMICO O QUE É ISSO?

Prezados Leitores,

O art.253 da CLT prevê um intervalo especial para os empregados que trabalham submetidos a temperaturas frias, assegurando 20 [vinte] minutos de descanso  para cada 1h40 [uma hora e quarenta minutos] de trabalho efetivo. É um intervalo pitoresco, mas que deve ser estritamente cumprido, pois similar ao caso dos digitadores, ele influi diretamente na saúde dos empregados que estão submetidos a essa condição desfavorável de temperatura, e é computado na jornada normal de trabalho como se trabalhado fosse, diferente do intervalo intrajornada de no mínimo 1h [uma hora] para refeição e descanso dos demais empregados que laboram em condições climáticas normais.

Importante que esses intervalos sejam marcados no ponto, para que se comprove a sua concessão na forma da Lei.

Segue abaixo o artigo da CLT:

Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.
 
Parágrafo único – Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

 Sds Marcos Alencar

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VÍDEO. Abono de falta para acompanhar filho ao Médico.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 21, 2010

MAIS UM EQUÍVOCO DA JUSTIÇA “LEGISLATIVA” DO TRABALHO.

 

Prezados Leitores,

No vídeo acima comentamos a respeito do PRECENDENTE 95 DO TST. Esse precedente assegura 1 dia de folga, por semestre, ao empregado para levar o seu filho de até seis anos ao médico. Nossa opinião é que o precedente é inconstitucional, por não existir Lei regulando isso.

Sds Marcos Alencar

 

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Banco de Horas, leia o acordo coletivo.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 12, 2010

Prezados Leitores,

No video informamos que para entender o Banco de Horas é imprescindível que o empregador e empregador conheçam as cláusulas do acordo coletivo do Banco de Horas.

Sds Marcos Alencar