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A REFORMA TRABALHISTA NÃO ABRE CAMINHO PARA PEJOTIZAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2017

Por Marcos Alencar 17/07/17.

Vejo que há muito equívoco na interpretação das novidades trazidas pela REFORMA TRABALHISTA, não apenas por empresários que acham que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho deixou de existir, como de alguns colegas advogados e até contadores.

O nosso comentário de hoje vai para o fenômeno da “pejotização”, que significa a contratação de um empregado como se uma pessoa jurídica fosse.

Com a chegada do artigo: “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” – muitos estão achando que a “pejotização” foi oficializada no Brasil.

Ora, os artigos 2, 3 e principalmente o art. 9 da CLT continuam vigorando, sendo os dois primeiros os que definem quem é empregador e empregado e o 9 o que prevê que tudo que vise fraudar o contrato de trabalho, será considerado nulo.

O artigo 442-B é útil e veio para dar maior segurança jurídica naquelas relações que podem ser de prestação de serviços, mas que ficavam numa zona cinzenta. Observe que o artigo trata de “cumpridas por este todas as formalidades legais” e isso quer dizer que burla não será aceita.

Imagine que uma empresa contrata um representante comercial ou um transportador de cargas autônomo, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um motorista empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai criar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego.

O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de “com ou sem exclusividade” e “de forma contínua ou não” afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.

Nos casos que citei antes, um bom exemplo era o de ambos, representante comercial ou transportador de cargas autônomo, que tinha somente àquele cliente. Ora, certamente o risco desse cliente ser considerado empregador era enorme, por conta do trabalho dedicado, exclusivo para ele e da continuidade.

Me recordo de várias sentenças que se baseavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Com a REFORMA terá o mérito que ser mais enfrentado e comprovada a subordinação empregatícia.

Em suma, quem achar que pode a partir de agora contratar pessoas físicas como falsas “pessoas jurídicas” deve se atentar para este alerta, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, persiste. Deve ser considerada ainda, que a mentalidade protecionista das autoridades do trabalho passam a ser mais presente agora, neste momento de transição.

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A REFORMA TRABALHISTA E OS FALSOS PROFETAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2017

Por Marcos Alencar 12/07/17

Conforme previsto, ontem e com facilidade 50 votos a 26 contrários, tivemos a tão sonhada Reforma Trabalhista aprovada. Uma conquista que demorou 29 longos anos para acontecer, pois desde a Constituição Federal de 1988, que a mesma prevê a autonomia acima da Lei dos instrumentos normativos.

Os falsos profetas são todos aqueles que pregam o caos, a fome, o desemprego, o fim da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e das garantias constitucionais. São falsos, porque as previsões não se sustentam em nenhum argumento lógico e nem conseguem responder com naturalidade quais os direitos que serão perdidos. As respostas não acontecem, porque não há perda de direitos e sim ganho de inúmeras possibilidades e oportunidades.

Antes de abordarmos questão do direito negociado acima do legislado, é preciso recordar ao trabalhador que ele já vem sendo beneficiado com isso. Podemos citar algumas conquistas: A hora extra a 100% ou 150%; o ticket refeição; o plano de saúde ou odontológico; as estabilidades provisórias a exemplo de quem está perto de se aposentar que não pode ser demitido; o café da manhã nas obras, dos que são do ramo da construção civil; a cesta básica; etc.. – todos estes direitos estão acima do mínimo previsto em lei e foram conseguidos na mesa de negociação.

Portanto, negociar direitos coletivamente não é uma novidade trazida pela Reforma Trabalhista. A grande novidade é que a partir de agora, as cláusulas negociadas entre o sindicato dos empregados e dos patrões, terá força acima da lei. Não poderá mais a Justiça do Trabalho anulá-las como vinha fazendo de forma descomedida e segundo a minha interpretação, ilegal. A partir da sanção presidencial e do prazo de 120 dias, os sindicatos passam a ter o poder de realmente legislar o direito do trabalho dos seus associados.

De minha parte e já manifestado em vários outros artigos, reputo a reforma como tímida, porque uma série de direitos não poderão ser alvo de negociação coletiva. Podemos citar como exemplo, os principais: O aviso prévio, a hora extra, o FGTS, o décimo terceiro, o intervalo para refeição e descanso de 11 horas, o valor das férias mais 1/3, o repouso semanal remunerado, ou seja, estes direitos e outros que estão previstos na Constituição Federal, não poderão ser motivo de negociação.

Diante dessa reserva de direitos que não podem ser mexidos, vamos denominar assim, não há dúvida de que os trabalhadores terão as suas conquistas trabalhistas mínimas asseguradas como algo que não poderá mudar. Os falsos profetas, mentem nas redes sociais e nos canais de imprensa em geral, fazendo um alarde que não é verdadeiro, ao afirmarem que os direitos trabalhistas e a justiça do trabalho deixará de existir – isso é falso e uma grande mentira.

A Reforma Trabalhista veio para dar um “superpoder” aos sindicatos, colocando-os acima do Poder Judiciário e do Congresso Nacional, porque as cláusulas coletivas ao serem assinadas não poderão ser desfeitas por ninguém. Caso os trabalhadores ou patrões não se adaptem as cláusulas que eles próprio estipulem, bastaram se reunir para uma nova rodada de negociações e com isso alterar o pactuado. Esta mobilidade traz um ganho enorme para classe trabalhadora e para as empresas, porque não dependerão do Congresso.

E caso as regras dos instrumentos normativos não sejam respeitadas, o que poderá ser feito? Bem, caberá como sempre coube, a Justiça do Trabalho resolver os conflitos. O empregado que se sentir lesado pode ingressar com uma reclamação trabalhista e buscar a reparação dos seus direitos, como ocorre hoje.

Em resumo, não há perda de direitos e sim ganho amplo e irrestrito porque agora poderá o trabalhador exigir do seu sindicato de classe uma maior responsabilidade e atuação em defesa dos seus direitos, produzindo direito do trabalho sob medida e que esteja alinhado com a capacidade de pagamento e de investimento do setor produtivo.

Precisamos acreditar neste futuro, porque em todos os Países que a desregulamentação trabalhista vem sendo implantada, tem baixo nível de desemprego e a categoria dos trabalhadores estão em situação melhor do que àqueles do resto do mundo que busca uma falsa proteção do Estado. De nada adianta termos direitos em demasia, sem empresas, sem empregos, sem arrecadação previdenciária e nem fiscal.

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OS MAUS PERDEDORES E A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 11, 2017

Por Marcos Alencar em 11/07/17

Estou escrevendo este artigo, antes da Reforma Trabalhista ser votada no Senado. A perspectiva é a de que a Reforma seja aprovada – no mais tardar, até amanhã e pode ser que ela não seja aprovada, apesar das previsões otimistas.

O objetivo deste artigo é fazer um paradigma com o Evangelho de hoje. O Cristo cura um possesso mudo e ele começa a falar. Todos se alegram com o bem recebido pelo mudo, exceto os fariseus que acusam Jesus de pacto com o demônio e por isso a sua força em curar os possessos.

Os fariseus que eram contra Jesus foram maus perdedores e da mesma forma e postura eu observo os que são contrários a Reforma Trabalhista. Afirmar categoricamente que não vai respeitar a decisão da maioria do Congresso Nacional, é sim um atentado contra o Estado Democrático de Direito e contra a legalidade.

O mau perdedor funciona dessa maneira: Ele tenta ganhar o jogo nas quatro linha, não consegue (tudo indica que vai perder no Senado); daí busca a nulidade da partida no tapetão (no caso, perante o Supremo, ao que tudo indica vai perder de novo, porque o STF já disse que o negociado está acima da Lei) logo também não consegue; daí, novamente, segue a trilha do boicote e do desserviço à nação, agindo dentro da ilegalidade para fazer com que a Lei não pegue, recorrendo à imprensa e perante os desinformados – fenômeno típico do Brasil.

Lanço a seguinte pergunta: “Cadê as ruas?” – Ora, se a Reforma Trabalhista é um golpe de Estado, a redução drástica de direitos, aonde está o povo que não vai protestar nas ruas? A greve geral se tornou greve nenhuma, uma vergonha na verdade, cenas grotescas de ruas vazias; sequer uma panela a ser batida escutamos na calada da noite.

Isso me faz crer que o povo brasileiro não é tão desinformado e bobo assim. Os 14 milhões de desempregados que refletem um contingente familiar de 40 milhões de pessoas passando necessidade, sentem que a Reforma não vai piorar as suas vidas, porque na pior das hipóteses novos empregos serão criados.

Eu denuncio isso desde os primeiros debates, que a maioria dos que são contra, não tem legitimidade para ser – porque estão na zona de conforto (estão empregados e/ou concursados e/ou bem posicionados no mercado) com seus rendimentos mensais garantidos e não querem que as coisas mudem.

Mudar significa: “dança das cadeiras” e isso aflige a muita gente que não quer se levantar sequer para ter que dançar um pouco até encontrar a próxima cadeira.
Associado a esta grande e barulhenta turma do “tomara que dê errado” nós temos ainda os “esquerdopatas”, que é uma espécie rara que torce para quanto pior melhor. Esse time quer manter o povo sendo sustentado pelo bolsa família, dependente e sem vontade de crescer profissionalmente.

Quem é contra a Reforma Trabalhista não aponta dados concretos de perda de direitos trabalhistas, mas apenas repete o mesmo “blá, blá, blá” de sempre. É a aladainha sem fim e sem fundamento. Já estou exausto de tentar tomar nota – com papel e caneta a punho – do que realmente muda em termos de perda imediata dos trabalhadores e nada me dizem que mereça uma reles anotação.

O Brasil é o País da mentira e esta consideração supera àquela do Brasil não ser um País sério. É da mentira porque se prega a mentira como se verdade fosse de tanto se repetir, é o caso de muitos discursos que são contrários a Reforma. Pratica-se a blasfêmia legal, utilizando alguns de poder conferido pelo Estado para defesa da sociedade e não de pensamentos particulares e fica por isso mesmo essa subversão de finalidade.

Continuarei defendendo a legalidade e a democracia, que se grite abaixo a Reforma ou avante a Reforma, pois a liberdade de expressão do cidadão é sagrada e deve ser protegida por todos nós. O que não concebo é o uso indiscriminado de entidades para exprimir um pensamento que não se baseia em nada de concreto e que traduz anseios particulares, sem contar que a finalidade da tal associação ou entidade não é a de criticar reformas, mas outra totalmente diversa disso.

É impossível garantirmos hoje que a Reforma Trabalhista trará de volta os tão sonhados 14 milhões de empregos, que foram destruídos pelas incompetências do Governo (sentido amplo), porém, estaremos sim no caminho trilhado pela Constituição desde 1988, de que a real legislação trabalhista é aquela escrita na mesa de negociação e nos instrumentos coletivos de trabalho, pois esta é sob medida e fácil de ser ajustada na medida em que será aplicada na prática das relações de trabalho, pelos sindicatos de classe e patronal.

óbvio que qualquer cidadão pode pensar diferente, mas é preciso que se veja os reais interesses de quem pensa diferente – se esta pessoa não está inserido nas categorias dos “esquerdopatas” que agem contra tudo aquilo que não for proveniente da esquerda; ou dos “seguros e confortáveis” que estão acima dos 14 milhões de desempregados e também dos que vivem na corda bamba de serem demitidos, em síntese, não querem que nada mude e estão muito bem obrigado.

Ora, todos os Países que adotaram a desregulamentação das relações de trabalho e que fortaleceram as negociações coletivas, estão precisando de muros para não serem invadidos por desempregados internacionais. Nós aqui estamos precisando de um muro para impedir que a população produtiva não vá embora. O “muro Brasil” tem missão inversa, ou seja, a de manter o povo preso nessa chaleira de água quente, sem emprego, sem renda, sem perspectiva de crescimento – porque tudo é proibido, ou faz mal ou engorda.

O cidadão brasileiro, faço votos e creio, não é tão bobo e nem idiota como muitos pensam – porque se fosse assim, ontem mesmo Brasília já estaria sendo incendiada para que não votasse a Reforma Trabalhista de hoje, ainda mais como está sendo anunciado – segundo muitos (eu não comemoro nada antes do fim do jogo, portanto, não me incluo nisso) – como vitoriosa.

O povo quer a Reforma, não tenho dúvidas disso. A Reforma Trabalhista para mim é tímida, não espelha o que previu o legislador constitucional, porque são inúmeros os direitos que não poderão ser negociados, mas paciência, ruim com ela e pior sem ela.

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O ATIVISMO X A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Junho 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/06/17

Esse post começa assim: “entre 2011 e 2012, o TST legislou ao alterar 34 precedentes para criar e estender direitos aos trabalhadores, sem que houvesse mudança na lei.”

Esta frase é do Presidente do TST o Min. Ives Gandra, jurista de grande porte que tem a coragem de expor as gravíssimas falhas do seu Tribunal. Escrevi vários posts neste blog, denominando a Justiça do Trabalho de Justiça Legislativa do trabalho, porque ao invés de se limitar a julgar os casos, se legislou sobre eles.

O Presidente Ives merece uma medalha, pois a sua declaração exprime a pura realidade. O Judiciário Trabalhista tomou gosto e passou a legislar e em alguns casos chegando ao absurdo de contrariar o previsto em Lei.

Podemos citar como exemplo o absurdo reconhecimento de estabilidades nos contratos por prazo determinado, isso em relação a gestantes e acidentados – quando a lei diz que o contrato a termo não pode ser prorrogado por nenhuma razão.

Outras atrocidades jurídicas são as nulidades de cláusulas negociadas nos instrumentos coletivos de trabalho, atropelando o previsto na Constituição Federal e o já decido pelo STF – que viola a legalidade, sem qualquer cerimônia.

O que declara o Ministro é que a Reforma Trabalhista é uma reação a este equivocado comportamento judiciário, o que concordo plenamente. Faço um adendo, para afirmar que tal reação parte dentro da legalidade.

A legalidade se dá porque a base da Reforma Trabalhista é afirmar que o direito negociado vale mais do que o direito legislado e isso está previsto na Constituição Federal desde 1988 e o STF já decidiu por 3 vezes na mesma direção, ou seja, interpretou a CF dessa forma.

Concordo com o Presidente e rendo-lhe homenagens por ser autêntico, independente e não se preocupar em ser minoria, pois um verdadeiro jurista não tem que estar se preocupando com a audiência, mas sim com a sinceridade e coerência dos seus pensamentos.

Quem sabe agora o Judiciário Trabalhista, depois desse “freio de arrumação” não resolva ocupar o lugar da sua competência e lá desenvolva o seu imprescindível e importante papel, deixando de lado ou enterrando de vez a mazela do ativismo judiciário, que eu considero um câncer social.

Vamos em frente que venha a reforma.

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A REFORMA TRABALHISTA SERÁ UM BOM COMEÇO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/05/17

Em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, o provo brasileiro foi contemplado com a instituição de uma nova regra nas relações de trabalho, o direito negociado passou a valer mais do que o direito legislado.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Desde os idos de 89 que eu estudo o tema e defendo que a melhoria das condições de trabalho e o engrandecimento das relações trabalhistas só serão atendidas através da negociação coletiva.

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, a qual defendo, firma uma plataforma básica de regulação de direitos. Obviamente, não podemos exigir da CLT o atendimento a necessidade de regulação do exercício do trabalho nas mais variadas funções.

Assim, não defendo a Reforma Trabalhista por modismo, nem de forma ideológica partidária, a defendo porque a base da Reforma é afirmar com todas as letras que o negociado vale mais do que o legislado.

É importante refletir que sobre este tema central da Reforma, o Supremo Tribunal Federal (nos últimos 4 anos) decidiu em todos os casos (sem repercussão geral) que o direito negociado está acima do legislado, ou seja, vale mais a cláusula coletiva do que a Lei votada no Congresso Nacional.

Diante da postura do STF – que não poderia ser diferente – ao interpretar a Constituição Federal, percebemos com clareza que a Reforma Trabalhista está sim no caminho certo. Registro ainda, que na minha particular análise, a Reforma é tímida.

Ao me referir, desde o primeiro momento, a timidez da Reforma Trabalhista, o faço porque existem mais de 30 direitos trabalhistas que não podem ser negociados (segundo o texto da Reforma que pende de aprovação pelo Senado). Não se pode tocar no aviso prévio, no valor das férias mais 1/3, no décimo terceiro, no FGTS e na multa de 40% do FGTS, no limite das horas extras, etc.

Um ponto que defendo com afinco, é a definição do super poder concedido aos sindicatos (de classe e patronal) de melhor escolher os direitos que regerão as relações de trabalho dos seus associados. Ora, não existe ninguém mais capaz e legítimo para definir tais rumos.

Caberá aos sindicatos assumirem o aumento das suas respectivas responsabilidades e passarem a entender que as cláusulas assinadas valerão, até que enfim, mais do que a Lei votada – apesar disso estar previsto na CF/88 e já dito pelo STF ao interpretar casos.

Os manifestos democráticos de órgãos do Poder Judiciário, como Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Associações de Magistrados Trabalhistas e a própria Justiça do Trabalho, com a devida vênia – analiso tais posicionamentos como ilegítimos e ruins para defesa da imparcialidade e da submissão a legalidade. Nenhum desses importantes entes da administração judiciária têm legitimidade para se posicionar com tanta aspereza contra esse tema.

As Centrais Sindicais e o movimento sindical são os órgãos capazes, competentes e legítimos para criticar a Reforma, porém, não podemos esquecer do “viés político” que o movimento sindical vive. No Brasil de hoje, não há como deixar de associar o movimento sindical ao Partido dos Trabalhadores e aos partidos políticos de menor relevância que orbitam em torno dele.

Se fizermos um exercício mental simples e imaginarmos que o “Nascimento da Reforma” se deu no Governo passado, eu não tenho dúvida de que a receptividade seria outra e os argumentos de repulsa (sem apresentar nenhum fundamento de prejuízo para classe trabalhadora) existiriam.

Não podemos deixar de pontuar da completa falta de habilidade do atual Governo, em pretender empurrar a aprovação da Reforma Trabalhista – a força – perante um Congresso Nacional que ocupa diuturnamente as manchetes dos jornais, com cenas grotescas de corrupção.

Isso fez com que a Reforma fosse mal divulgada, gerando assim todo este repúdio de uma grande maioria de desinformados, os quais se fundam na plena desconfiança e descrédito na austeridade da classe parlamentar.

A minha posição é serena e histórica, não defendo o direito negociado de hoje e nem por “torcida”. A minha convicção parte da Constituição Federal, da posição do Supremo e também da análise dos mercados além-mar, que estão em ampla empregabilidade perante as nações que a proteção e a intervenção do Estado nas regras do contrato de trabalho é menor.

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A REFORMA TRABALHISTA E OS NOVOS EMPREGOS

Escrito por Marcos Alencar | Maio 8, 2017

Por Marcos Alencar 08/05/17

A maioria dos operadores do direito do trabalho, defendem que a reforma trabalhista será um retrocesso no direito do trabalho e isso gerará perda de direitos trabalhistas.

O meu pensamento e avaliação da reforma, é diferente. Creio que a grande diferença seja pelo ângulo de observação da geração de empregos, para os desempregados e as alternativas de minimização dos prejuízos, porventura existentes, pela via da negociação coletiva.

Na minha análise, eu vejo primeiro os 14 milhões de desempregados do País, que trazem consigo uma média de 3 pessoas por família ou que dependam deles. Chegamos a um universo de mais de 40 milhões de pessoas. Temos uma Holanda de desempregados no País.

Não podemos esquecer ainda, dos “desempresários” que são as pessoas que perderam as suas empresas (pequenos, médios e grandes negócios) que estão desestimulados a investirem os seus recursos – novamente – na produção. Melhor guardar o pouco que restou no Banco, investido. Esse pensamento é ruim para o crescimento da economia e dos empregos.

O desemprego no mundo é causa originária para fatores que encaramos como causas e na verdade são conseqüências, a exemplo de: Violência doméstica (porque quando falta o pão todos brigam e ninguém tem razão), a prática de ilícitos (pequenos delitos, tráfico de drogas, furtos, roubos, etc), a prostituição e a prostituição infantil, o suicídio, o adoecimento dos pais (depressão, p ex), etc.

Portanto, muitas situações negativas no seio da família não são geradas por atitudes ruins dos pais, mas pelo desemprego que gera o início da desagregação familiar. Os líderes da família passam a não ser mais respeitados, quando fracassam diante do mercado de trabalho.

Eu vejo o maior dos problemas para o trabalhador brasileiro, seja em qual nível for, o desemprego. O maior dos direitos é o direito ao emprego. A reforma trabalhista não gera a perda de direitos, porque os direitos que estão assegurados na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho continuam vigorando da mesma forma, sem contar que através da negociação coletiva entre os sindicatos (de classe e dos empregadores) novos direitos poderão ser regulados e dessa vez com a garantia de que o Poder Judiciário terá que respeitá-los.

O que eu quero dizer é que a reforma penaliza (se penaliza) muito pouco a pessoa do trabalhador, em troca de uma abertura a novos empregos e negócios, gerando assim uma esperança de redução desses 14 milhões de desempregados.

Não podemos por nas costas da Reforma Trabalhista a solução do desemprego no País, pois o que resolve esta questão é o crescimento econômico. Apesar disso, vejo a Reforma como necessária há anos e sempre defendi aqui neste blog que a mesma ocorresse quando da prosperidade dos mercados. Infelizmente, vivemos num País que as coisas só acontecem diante da extrema necessidade.

Na medida em que o empresariado, se diz confiante na Reforma e passa a querer ter negócios ao invés de investimentos (que não geram empregos diretos), percebo que estamos no caminho certo. O emprego é uma conseqüência e não um começo. Ninguém abre uma empresa com objetivo de gerar empregos, mas sim de ter um negócio lucrativo e os empregos surgem com naturalidade.

Não podemos perder de vista o risco do “desemprego tecnológico”, sendo o melhor e atual exemplo os veículos conduzidos autonomamente sem a necessidade de um motorista. Imagine a aplicação desta tecnologia nos ônibus urbanos, nos trens, metrôs, enfim, o que não vai gerar de desemprego(?).
Isso é mais um sinal de que – precisamos valorizar mais quem emprega, quem gera empregos, tratando essas pessoas físicas e jurídicas de forma normal, com apoio, sem perseguição ou preconceito.

O objetivo desse artigo é dar ao leitor mais um subsídio e visão do problema do desemprego e da matéria que está em pauta no Congresso Nacional, porque precisamos avançar no quesito da sedução de se ter mais empregados no País, dando ao empregador segurança jurídica e a certeza de que vale a pena fazer crescer os seus negócios, retirando da mente dele que ter empregados não pode ser considerado como um empecilho para isso.

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A contribuição sindical de 3,6 bilhões

Escrito por Marcos Alencar | Maio 3, 2017

Por Marcos Alencar 02/05/17.
A contribuição sindical é um tributo previsto no artigo 8º, inciso IV da Constituição Federal, bem como nos artigos 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo recolhimento é obrigatório e se dá anualmente, com o objetivo de custear as atividades sindicais.

Estimativa de hoje, consideram que vem sendo pago cerca de 3,6 bilhões desse tributo pelos trabalhadores, que é paga por todos trabalhadores, uma vez por ano, e corresponde ao valor de um dia normal de trabalho.

Os que são contra a retirada desse tributo, com a aprovação da Reforma Trabalhista, fundamentam o ponto de vista no sucateamento do movimento sindical brasileiro, o que iria prejudicar e muito a defesa dos trabalhadores nas relações coletivas de trabalho.

Os que são a favor da retirada, afirmam que isso desestimularia a criação de tantos sindicatos inexpressivos que são criados com intuito de enriquecer sem nada fazer pela causa trabalhadora e que somente os sindicatos realmente atuantes, sobreviveriam.

Eu não costumo ficar em cima do muro, para opinar assuntos polêmicos, mas dessa vez eu entendo que a melhor posição é a de centro, “nem tanto ao mar e nem tanto a terra” – e explico:

Infelizmente, vivemos num País que o “Governo” é o grande provedor de tudo no aspecto trabalhista. Sem a participação do “Governo” não temos grandes obras, nem linhas de financiamento, enfim, não há geração de novos negócios e nem de empregos.

A questão sindical não é diferente. O movimento sindical sempre se desenvolveu nas barras da saia do Governo e a contribuição sindical é a maior prova disso, pois sequer prestam contas das despesas, de como é usado este recurso.

Apesar disso, da licitude de se abolir este tributo e exigir que o sindicato galgue seus vôos sozinho, buscando arrecadar o seu sustento junto a categoria profissional que ele representa, não podemos esquecer que para que isso ocorra sem prejuízos para classe trabalhadora, é necessário que o sindicato tenha um tempo para se organizar neste sentido.

Dessa forma, a minha opinião seria a de abolir a contribuição sindical em 5 (cinco) anos, de forma gradativa, sendo o primeiro ano de carência absoluta e os 4(quatro) anos restantes com o desconto de 25% (vinte e cinco por cento) a cada ano de contribuição, totalizando ao final dos 5 anos a redução para zero desconto.

Agindo assim, daríamos tempo para que o movimento sindical “ajustasse as suas velas” e buscasse outras fontes de custeio. É imprescindível também, que no decorrer deste longo período – não importa o Governo que assuma o País, – que tenhamos a tão sonhada e necessária reforma sindical.

Não podemos crer numa Reforma Trabalhista segura (que eu defendo) baseando-se no direito negociado, sem permitirmos que a classe dos trabalhadores sejam defendidas por sindicatos fortes. A falta de um movimento sindical legítimo e forte, permite a intromissão de autoridades do trabalho (Auditores Fiscais, Procuradores, Magistrados) que só geram maior litigiosidade (na minha opinião) nas relações trabalhistas.

Nem o Ministério do Trabalho, nem o Ministério Público do Trabalho e muito menos a Justiça do Trabalho, são órgãos legítimos e nem competentes para atuar em defesa de trabalhador. Cabe aos 3 (três) aqui citados, cumprirem com a legalidade, não importando a quem se prejudique.

Precisamos de sindicatos fortes, de ambos os lados, para que as relações trabalhistas se regulem sem a intromissão do Estado e para que isso seja alcançado, não vejo como certo o caminho do corte abrupto da contribuição sindical.

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UM ENSAIO SOBRE A CRISE TRABALHISTA BRASILEIRA

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/02/17

O Brasil não vai avançar no desenvolvimento do trabalhismo se não enfrentar as questões polêmicas que orbitam a reforma trabalhista, a insegurança jurídica, o negociado frente ao legislado e o controle da legalidade.

Nós vivemos hoje uma situação muito delicada no país porque as autoridades do trabalho através das suas associações que foram criadas para defesa dos interesses internos estão atuando como verdadeiros partidos políticos assumindo uma postura partidária e veladamente de esquerda.

Não se pode admitir que uma Associação de função meramente representativa e de elevada importância, se declare contrária ao modelo trabalhista proposto pelo Governo, ao ponto de afirmar que se a lei for aprovada como está, que ela não será cumprida porque afronta os princípios “x”, “y”, “z”.

A reforma trabalhista é necessária porque o sistema atual já se mostrou ineficaz e em desacordo com os preceitos constitucionais. Estamos com 13 milhões de desempregados e as empresas sem fôlego para contratar diante do alto custo da contratação , do engessamento do contrato de trabalho em termos de admissão, de jornada de trabalho, de rescisão. Precisamos avançar para que as pessoas tenham o acesso ao emprego e que a partir daí, através do direito negociado, busquem maiores conquistas em termos de direitos e proteção.

A Constituição Federal foi clara em 1988 ao homenagear o direito negociado frente ao direito legislado. É isso que o STF e o atual presidente do TST Ives Gandra vem defendendo para modernização das relações de trabalho. Apesar disso, percebemos a forte reação expressiva dos Tribunais e a quantidade de magistrados que pensam de forma diferente ao ponto de defender o aumento da proteção da categoria dos trabalhadores, mesmo com esta quantidade alarmante de desempregados e a tendência ao seu aumento.

Posso apontar como elemento de convicção concreto desse movimento de proteção “custe o que custar” – a súmula que foi editada e em seguida revogada do TRT da Quarta Região na qual pretendia impedir a demissão sem justa causa baseado na 158 da OIT, algo absurdo do ponto de vista da legalidade.

Na data de ontem tive conhecimento do julgamento de primeira instância em que a sentença mineira reconhece o vínculo de emprego de um motorista com a empresa Uber apesar de deixar claro que se aplicasse o artigo segundo e terceiro da consolidação das leis do trabalho não teria como condenar a referida empresa.

Por razões óbvias e legais, não há como legalmente se reconhecer vínculo porque subordinação não existe mas apesar disso a sentença supera os limites impostos pela lei e declaradamente por achismo, fazendo uso de argumentos inimagináveis, resolve reconhecer o vínculo de emprego.

Eu defendo o controle da legalidade para que possa o País resgatar a segurança jurídica. O controle da legalidade nada mais é do que aplicação de sanções disciplinares e de afastamento do caso, para os magistrados que veladamente declaram que não vão cumprir com o texto de lei, pois de nada adianta votar e aprovar reformas, se quem julga diz que não vai cumprir a lei.

Muitos que estão lendo este parágrafo anterior estão vendo isso como uma utopia e eu respondo que não se trata de utopia porque a criação do Conselho Nacional de Justiça também era também algo inimaginável e a emenda 45 trouxe a criação do CNJ que hoje dá certo e presta um inestimável serviço para sociedade controlando toda a produtividade e a disciplina judiciária. Antes disso, quando se falava de controle externo do Poder Judiciário, era algo inacreditável, mas aconteceu e hoje funciona.

A minha defesa é na ampliação da competência do Conselho Nacional de Justiça para que ele possa também controlar a legalidade, pois é inadmissível que o Congresso Nacional vote uma lei e antes desta lei ser publicada o poder judiciário em grande maioria e através de associações já declare que não vai cumprir com o texto legal por entender que viola princípios básicos de proteção a classe trabalhadora, etc.

O Poder Judiciário não tem competência para tamanho e intervenção política, porque cabe ao judiciário apreciar e julgar as demandas com base na lei podendo obviamente se manifestar contra o texto de lei por entender que ele é violador dos tais princípios – que muitas vezes nem existem na doutrina – porém na hora de decidir terá que decidir baseado no texto legal, terá que se curvar a legalidade.

Posso citar a lei das terceirizações como exemplo concreto disso que eu estou citando aqui, de que as autoridades do trabalho (magistrados, Procuradores e auditores fiscais do trabalho) muitos já se declaram contrários há uma lei que vem aprovar terceirização afirmando que não pode a empresa terceirizar sua atividade-fim.

A comparação que eu faço de forma grotesca é como se existisse um jogo de futebol em que o dono da bola na medida em que começa a perder a partida recolhe a bola e volta para casa impedindo que a mesma termine e não admitindo que será vencido, apesar das regras estarem sendo respeitadas.

O Poder Judiciário, o Ministério Público do Trabalho o Ministério do Trabalho não podem através das suas associações firmar posicionamento político partidário porque isso viola o princípio da isenção e da imparcialidade que deve permear o posicionamento de toda a classe. Estes órgãos precisam respeitar tudo isso, pois está previsto na Constituição no seu artigo 37 caput.

Faço a ressalva de que nada impede que qualquer autoridade do Trabalho através do seu posicionamento pessoal e político externe o que pensa e o que acha de determinada lei, do governo, etc., a liberdade de expressão está mais do que assegurada a qualquer cidadão – o que não podemos aceitar é que entidade de classe que não foram criadas com a finalidade política sejam utilizadas para tal finalidade, que fiquem publicando nota de repúdio a determinado projeto de lei, isso é inadmissível pois como disse, viola a imparcialidade, a isenção e a legalidade.

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O CONTROLE DA LEGALIDADE VS REFORMAS

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/12/16.

Insisto no tema do controle da legalidade, porque de nada adianta termos uma reforma trabalhista, se o poder judiciário já posiciona de forma partidária afirmando que não concorda com as mudanças.

Estamos vivendo uma época estranha. Isso foi dito pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal e tem todo um sentido. A época estranha é porque estamos com judiciário se comportando como um partido político.

A qualquer magistrado é assegurado a livre expressão, o que não pode é o poder judiciário através das suas associações, estarem tomando partido e ativamente buscando interferir no processo legislativo.

O Poder Judiciário trabalhista se antecipa e diz que não vai cumprir com as reformas nas suas decisões. Isso é ilegal. Percebo que essa história se repete, se lembrarmos da polêmica reforma da terceirização. O desserviço causado a nação foi tremendo, tanto que continuamos com a terceirização em pleno vapor e não existe uma lei regulamentando mas apenas uma tímida súmula do Tribunal Superior do Trabalho, de número 331.

É importante lembrar que a Constituição Federal não autoriza ao poder judiciário trabalhista e nem ao Ministério Público do Trabalho interferirem no processo legislativo do país.

Cabe à Justiça do Trabalho cumprir a lei na forma que ela é votada e decidida no Congresso Nacional e ao Ministério Público do Trabalho através das suas procuradorias, fazer também com que a legislação seja observada no âmbito coletivo.

Não é dado a nenhum dos dois órgãos, interferir alterando o texto de lei nos julgamentos e nos procedimentos inestigativos – respectivamente – e nem também afirmando que não o aplica o que foi aprovado pelo Congresso Nacional.

De nada adianta o congresso aprovar uma reforma trabalhista e o Poder Judiciário se arvorar no direito (que não possui) de afirmar que não vai cumprir com as mudanças legislativas. Quem assim se posiciona no processo deve ser exemplarmente punido, por estar atentando contra a democracia.

Precisamos enfrentar rapidamente o controle da legalidade. Isso pode ser resolvido com a edição de um artigo no Código de Processo Civil que obrigue a todo o poder judiciário a cumprir estritamente com o que está escrito no texto da Lei e a não permitir qualquer interpretação contrária, diante da sua clareza.

O judiciário não pode interpretar uma lei com o objetivo de julgar contrariamente ao que foi decidido pela maioria no Congresso Nacional e que se tornou lei. Isso é algo bastante diferente de se interpretar um texto de lei que realmente é cinzento e dúbio, que mereça uma interpretação frente ao caso concreto.

Em síntese, antes de se pensar em aprovar qualquer reforma precisa ser aprovado este artigo que obrigará ao poder judiciário cumprir com a legislação em homenagem ao Estado Democrático de Direito.

Com isso teremos um freio bastante significativo em relação a imensa insegurança jurídica que vivemos (nos dias atuais) e que decisões são tomadas por achismo e pelo que pensam alguns magistrados, não importando as decisões, com aquilo que está previsto claramente na legislação.

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JUSTIÇA DO TRABALHO PRECISA DE CONTROLE DA LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 3, 2016

Por Marcos Alencar 03/10/16

No comentário de hoje, novamente, nos debruçamos sobre um tema – ainda – árido, que intitulo de CONTROLE DA LEGALIDADE.

Não podemos, com 12 milhões de desempregados e com uma Reforma Trabalhista que bate a porta do Congresso Nacional, e, com o País necessitando de investimentos externos, nos dar ao luxo de não resolvermos a tremenda insegurança jurídica que vive o País e principalmente a Justiça do Trabalho.

O Brasil precisa instituir o CONTROLE DE LEGALIDADE, que obriga ao Judiciário Trabalhista, Varas, Tribunais Regionais do Trabalho, e, o Tribunal Superior do Trabalho – a obedecer fielmente o texto de lei.

De nada adianta termos leis modernas, recentemente aprovadas, se o Judiciário veladamente diz que não vai aplicá-las nos julgados.

A maior demonstração da FALTA DE CONTROLE DA LEGALIDADE que tivemos, foi na segunda quinzena de setembro de 2016, o STF afirmando que o direito negociado vale mais do que a Lei e o Tribunal Superior do Trabalho afirmando na semana seguinte, exatamente o contrário.

A postura do Tribunal Superior do Trabalho é violadora da supremacia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sem contar que fere mortalmente a Constituição Federal.

Não podemos admitir que uma Justiça legisle com base em Princípios próprios e obscuros (indefinidos), sem seguir os reais e verdadeiros Princípios que são o da LEGALIDADE, do CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5, II, LV, 37 CAPUT, DA CF).

A Justiça do Trabalho NÃO é do trabalhador, mas sim do trabalho. Não cabe ao Judiciário Trabalhista se pronunciar em defesa de nenhuma das partes envolvidas numa relação de emprego.

A própria legislação trabalhista já se encarrega de nivelar o desnível existente na relação patrão e empregado.

O Brasil conta com 12 milhões de desempregados que refletem na vida de 30 milhões de pessoas, os quais estão sem o seguro desemprego e sem mais contar com as verbas rescisórias e FGTS, porque o dinheiro recebido nas rescisões chegou ao fim.

Não há espaço para ideologia de esquerda falida e sequer mais romântica. Não cabe a nenhum órgão da Justiça criar leis ou interpretá-las transmudando-as.

Cabe ao Congresso Nacional, antes de votar qualquer reforma, resolver a questão que aflige a sociedade, que é o Poder Judiciário Trabalhista invadindo a competência legislativa.

Não cabe interpretação de textos claros e simples, ainda mais para aplicar algo diverso daquilo que o legislador deixou claro na Lei.

Posso exemplificar com dois exemplos, sobre a falta de controle de legalidade, um recente e outro já antigo (dentre centenas):

a) Existe expressiva quantidade de Juízes Trabalhistas aplicando o IPCA-E para reajuste dos créditos trabalhistas, quando o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar no sentido de que a aplicação é da TR. A desobediência gera um aumento de 35% no valor do cálculo. Tal desobediência ocorre a céu aberto e nada acontece, porque não existe um controle direto da legalidade e do respeito a hierarquia;

b) O artigo 482 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, trata a embriaguez habitual no serviço como falta grave e permite ao empregador demitir por justa causa. É ponto pacífico nos Tribunais Regionais e no Tribunal Superior do Trabalho, o contrário disso, ou seja, que tal situação não pode ser alvo de justa causa, mas sim de afastamento pelo INSS, ou seja, simplesmente e sem nenhuma cerimônia – alteraram o texto da lei.

O controle da legalidade que defendo, se materializa com o aumento da competência do Conselho Nacional de Justiça. O CNJ atuaria de forma disciplinar e com o afastamento imediato do Juiz do processo, se ficar comprovado que veladamente o Magistrado descumpre a hierarquia funcional (não atendendo a decisões relevantes do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal) e/ou a Lei.

Se o Judiciário não está satisfeito com alguma norma, artigo de lei, etc.. cabe ao Magistrado buscar ingresso na carreira política e perante o Congresso Nacional e os seus pares parlamentares tentar mudar algo que lhe agrade.

Caso contrário, se ainda Magistrado, deve ser seguido estritamente a competência autorizada pela Constituição Federal de 1988, que se restringe a Justiça do Trabalho a apreciar e julgar os processos, respeitando os Princípios da Legalidade, do Contraditório, e da Ampla Defesa, o devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF).

Não se pode permitir a Justiça criando leis ou alterando o texto de lei, porque isso além de gerar uma catastrófica insegurança jurídica, viola a Constituição Federal que não outorgou nenhum poder legislativo ao Judiciário, seja ele qual for.

Repito, se não houver o enfrentamento desse problema estrutural e comportamental ideológico, o Brasil não vai ter jamais as Reformas, porque de nada adianta lei nova se quem tem o dever de aplicá-las, diz que não concorda com mudança e por isso não a aplica.

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GARANTIR A SEGURANÇA JURÍDICA É TÃO IMPORTANTE QUANTO AS REFORMAS

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 19, 2016

Por Marcos Alencar 19/09/2016.

A reforma trabalhista que está sendo proposta pelo atual Governo (Temer) e que vem sendo amparada por recente decisão do Supremo Tribunal Federal, de que o direito negociado vale mais do que a Lei, prescinde uma análise cautelosa do ponto de vista da futura segurança jurídica.

Quando eu me refirmo a futura segurança jurídica, quero dizer que não basta apenas a reforma no aspecto legislativo, perante o Congresso Nacional. O que for aprovado pelo Parlamento deverá estar em sintonia com o Poder Judiciário, do contrário, as pessoas que empregam ficaram inseguras se as novas regras serão respeitadas quando do julgamento dos litígios.

Vivemos numa época, que o Poder Judiciário se subordina aos seus próprios entendimentos e não a Lei. Não existe (como já me referi aqui antes) um controle da legalidade. Existem artigos de Lei que não permitem nenhuma interpretação, e, apesar disso, são interpretados e alterados ao bel prazer da Justiça.

Num artigo de 18/09/2016, do Consultor Jurídico, há um trecho referente a fala do Ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho, que diz o seguinte: “… o Judiciário não tem nada a fazer além de seguir o que está escrito na Constituição. Especialmente quando o texto constitucional é claro e não dá margem a interpretações, como ao permitir o cumprimento da pena só depois do trânsito em julgado. É o que defende o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça” (www.conjur.com.br)

Num parágrafo, tudo está mais do que dito, porque a Justiça tem estrita competência de seguir a Lei, mas na prática isso não ocorre, cria-se lei, inventa-se lei, altera-se lei – e, nada acontece. O País precisa da ampliação da competência do Conselho Nacional de Justiça, para que ele sirva também de controle de legalidade.

O objetivo desse artigo é o de alertar, que não basta se votar super reformas, mas sim dar também a garantia de que as novas regras não serão violadas pelos que julgam, com a aplicação de Princípios jamais vistos, como vulgarmente criei aqui e denomino de “Princípio da Infantilidade”.

Não se pode mais aceitar calado, o Poder Judiciário alterando ou declarando nulas cláusulas coletivas, as quais foram negociadas cumprindo todas as etapas e muitas vezes com a mediação de órgãos como o Ministério do Trabalho ou Ministério Público do Trabalho. Quem não estiver feliz com esta possibilidade, deve trabalhar no sentido de alterar o texto Constitucional e não simplesmente descumpri-lo.

O empresariado brasileiro esta mais do que ressabiado, não vai crer nas novas regras sem que haja a garantia de que estas serão respeitadas pela fiscalização do trabalho e pela Justiça do Trabalho, isso é um fato concreto. O Tribunal Superior do Trabalho, deve dar o exemplo é partir na frente, conscientizando os Tribunais Regionais que não podem dar guarida a este tipo de desobediência quando dos julgamentos.

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O JUDICIÁRIO É O RESPONSÁVEL PELA DESORDEM JUDICIÁRIA

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 2, 2016

Por Marcos Alencar 02/09/2016

As regras existem para serem cumpridas. Isso é a base do Princípio da Legalidade. No futebol, esporte que inflama milhares de indivíduos por todo o mundo, as regras são pétrias. Muito se especula em alterar as regras para tornar o resultado das partidas mais justos, evitando-se o impedimento, o gol de mão, os pênaltis verdadeiros que não foram marcados, enfim. Muito se resiste, porque a regra existe há anos e vem dando certo.

No processo, o ambiente é o mesmo – com a diferença que temos mais regras. Segue abaixo voto do Ministro Marco Aurélio, do STF, que bate na tecla da interpretação de algo que a Lei é clara em definir e que não permite nenhuma interpretação. Se refere o caso, a prisão do acusado antes que o processo termine.

Se é justo ou injusto, se é moral ou imoral, isso não tem a menor relevância – porque a Lei é clara em dizer que somente deverá cumprir pena, após terminado o processo. Portanto, não se pode alterar a regra do jogo, no meio do jogo, e pior, por pessoas que fazem parte do jogo.

O PODER JUDICIÁRIO (LEIA-SE TODAS AS INSTÂNCIAS) NA MINHA AVALIAÇÃO, ESTÁ GERANDO UMA DESORDEM E UM CAOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO LEGAL BRASILEIRO, PORQUE O JUIZ ESTÁ CADA DIA MAIS PARLAMENTAR DO CASO. CABE AO “ESTADO JUIZ” APRECIAR E JULGAR UM CASO, PROFERINDO UMA SENTENÇA. NÃO CABE AO “ESTADO JUIZ” CRIAR, ALTERAR, MANIPULAR, ETC AS LEIS DO PAÍS.

Infelizmente,a mazela do ativismo judiciário – que é um CÂNCER SOCIAL, chegou e contaminou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O voto do Ministro Marco Aurélio, que concordo INTEGRALMENTE, diz isso, que se altera a lei sem se preocupar com o compromisso de cumprir com a Constituição Federal, justificando-se na morosidade e num caso concreto. Despreza-se todo o um estudo de uma regra que foi votada no parlamento, de FORMA ILEGAL E CASUÍSTICA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NESTES TEMPOS ESTRANHOS, AO INVÉS DE SER O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESTA SENDO O SEU ALGOZ. É ESSA A TRISTE LEITURA QUE EU FAÇO.

ARREMATO AINDA, NÃO ADIANTA NENHUMA REFORMA NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, SE O JUIZ DO TRABALHO NÃO FOR PUNIDO, AO VELADAMENTE DESCUMPRI-LA.

AO VOTAR A TERCEIRIZAÇÃO, A FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS ATRAVÉS DE INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO, O CONGRESSO PRECISA IMPOR UM MECANISMO DE CONTROLE, VIA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUE PUNA DISCIPLINARMENTE O MAGISTRADO QUE VIER A DESCUMPRIR A LEI (DECLARADAMENTE), PORQUE DE NADA ADIANTA, ESTAR O CONGRESSO NACIONAL VOTANDO E GERANDO LEIS, SE O JUDICIÁRIO DIZ CLARAMENTE QUE VAI DESCUMPRI-LA, PORTANTO, SE ISSO OCORRE AS NOVAS LEIS SERÃO INÓCUAS.

Segue o brilhante voto:

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) :PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL – PEN
ADV.(A/S) :ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PUBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. :INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA
ADV.(A/S) :AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO
AM. CURIAE. :INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS –
IBCCRIM
ADV.(A/S) :THIAGO BOTTINO DO AMARAL
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO
PÚBLICO – CAPÍTULO BRASILEIRO – IADP
ADV.(A/S) :FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES
ADV.(A/S) :VANESSA PALOMANES SANCHES
AM. CURIAE. :INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO –
IASP
ADV.(A/S) :JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO –
AASP
ADV.(A/S) :LEONARDO SICA
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS
CRIMINALISTAS – ABRACRIM
ADV.(A/S) :ALEXANDRE SALOMÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório,
as informações prestadas pelo assessor Dr. Lucas Faber de Almeida Rosa: O Partido Ecológico Nacional – PEN ajuizou ação
declaratória de constitucionalidade, com pedido de liminar,
buscando seja assentada a harmonia do artigo 283 do Código de
Processo Penal com a Carta Federal. Eis o teor do dispositivo:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
Discorre sobre a legitimidade ativa e pertinência da ação.
Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante
sobre a validade do preceito, ocorrida após o julgamento do
habeas corpus nº 126.292, relator o ministro Teori Zavascki,
Pleno. Reporta-se a alteração no entendimento sobre a questão
atinente à possibilidade de execução provisória, no âmbito
penal, de acórdão condenatório em grau de apelação. Diz da
necessidade de o Supremo pronunciar-se sobre a
constitucionalidade da norma. Destaca que a decisão proferida
no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra
geral sobre o tema, mas vem repercutindo no sistema judicial
brasileiro. Salienta a surpresa causada pelo precedente,
porquanto carente de prévio debate com entidades e
profissionais atuantes na esfera do Direito criminal. Ainda no
tocante ao cabimento, pleiteia, sucessivamente, o recebimento
da ação como arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
Quanto ao mérito, alega que o artigo 283 do Código de
Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da
não culpabilidade. Sublinha haver o próprio Supremo admitido
a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando

2
apreciou o habeas corpus nº 84.078, relator o ministro Eros Grau, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça em 26 de
fevereiro de 2010. Segundo narra, a redação atual do preceito
conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura
normativa preconizada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.
Argui a liberdade de atuação do legislador, observados os
limites da Carta da República, a ensejar a deferência do Poder
Judiciário. Assevera a presunção de constitucionalidade
reforçada de normas tutelares da liberdade.
Conforme argumenta, a detenção, para fins de
cumprimento antecipado da pena, antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, consubstancia caso de prisão não
previsto na legislação brasileira. Articula com a impossibilidade
de criação de custódia mediante decisão aditiva, destacando ser
inviável, no tocante ao Direito Penal, o exercício do poder
normativo pelo Judiciário.
Alude ter este Tribunal, na apreciação da medida cautelar
na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº
347, da relatoria de Vossa Excelência, consignado o estado de
coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro.
Consoante assinala, o pronunciamento no habeas corpus nº
126.292 agravará a condição das unidades carcerárias. Sustenta,
caso não seja assentada a compatibilidade do artigo 283 do
Código de Processo Penal com a Lei Básica da República, dever
o dispositivo ser declarado ainda constitucional, enquanto
perdurar o estado de coisas inconstitucional. Refere-se ao
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2.415,
relator o ministro Carlos Ayres Britto, acórdão publicado no
Diário da Justiça em 28 de setembro de 2012. Aduz,
sucessivamente, que, em situações de constrição provisória, hão
de ser adotadas medidas alternativas à segregação, até que
suplantada a situação atual das penitenciárias.
Anota que eventual reconhecimento da

3
inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir, sob pena
de violação ao princípio da irretroatividade de norma penal
mais severa, prescrito no artigo 5º, inciso XL, do Diploma
Maior. Defende a observância desse dispositivo inclusive no
tocante a norma processual penal, tendo em conta resultar a
aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade.
Salienta a inadequação de equiparar-se as funções
constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior
Tribunal de Justiça, considerada a temática criminal. Pondera
que o pronunciamento de reprovação penal consubstancia
atividade de interpretação do Direito federal. Aponta que,
consoante a teoria do delito consolidada em Estados
democráticos, extrai-se a culpabilidade de entendimento
normativo, e não da constatação empírica. Segundo expõe, o
Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a
afirmação da culpa e definição das consequências jurídicopenais,
tais como a licitude da prova, a correta dosimetria da
reprimenda e a tipicidade da conduta. Reporta-se à
indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal,
concretizada, com previsibilidade, pela atuação uniformizadora
do Superior Tribunal de Justiça. Afirma que, enquanto os
processos em curso no Supremo foram objetivados, as
atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem
plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal
de Cassação, resultando na necessidade de condicionar a
execução antecipada da pena ao crivo do Superior.
Sob o ângulo do risco, argui que, na esteira do precedente
firmado no habeas corpus nº 126.292, magistrados têm
determinado a execução provisória da pena de prisão antes do
trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em
segunda instância.
Requer, liminarmente, não sejam deflagradas novas
execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento

4
final deste processo, bem assim sejam suspensas as que já
estiverem em curso, libertando-se os cidadãos recolhidos sem a
preclusão maior do ato condenatório. Sucessivamente, busca
seja determinada, mediante interpretação conforme à
Constituição Federal, a aplicação analógica de medidas
alternativas à segregação de acusados com pronunciamento
condenatório não transitado em julgado, aludindo ao artigo 319
do Código de Processo Penal. Pede, caso não acolhidos os
pleitos anteriores, o condicionamento da execução provisória
da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Postula, em definitivo, a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal. Sucessivamente,
que o preceito seja assentado compatível com a Carta Federal
enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerário brasileiro ou até a apreciação definitiva da
arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347.
Ainda de forma sucessiva, pretende a realização de
interpretação conforme à Constituição para substituir-se a
prisão, antes da preclusão maior, pelas medidas alternativas
prescritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, durante o
tempo em que permanecer o estado de coisas inconstitucional.
Requer, sucessivamente, que eventual reconhecimento de
inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo
Penal alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos
posteriores ao exame desta ação ou ao do habeas corpus nº
126.292, bem assim que a execução antecipada da pena seja
condicionada à análise do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Ante a coincidência de objetos, Vossa Excelência
determinou o apensamento, a este processo, do revelador da
ação declaratória de constitucionalidade nº 44, para julgamento
conjunto.

5
Nesta última, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca, igualmente, seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.
Argumenta que, para o cabimento da ação declaratória de
constitucionalidade, surge necessário aferir-se a controvérsia
judicial relevante com base em critério qualitativo. Diz da
configuração do requisito presente o entendimento adotado
pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126.292.
Sustenta que o preceito controvertido permanece válido,
devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais,
porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do
referido habeas. Alega mostrarem-se nulos os pronunciamentos
judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do
artigo 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução
provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do
artigo 97 do Texto Maior. Destaca a necessidade de o Supremo
consignar, em sede de controle concentrado, a conformidade ou
não do dispositivo com a Lei Fundamental.
Assevera a validade da norma penal, com alicerce na tese
da constitucionalidade espelhada, segundo a qual se reconhece
a compatibilidade de dispositivo infraconstitucional no que
reproduz a ordem da Carta Federal. Consoante aduz, o preceito
em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior, mas também
replica o texto. Enfatiza que este Tribunal, ao analisar o habeas
corpus nº 126.292, esvaziou o artigo 5º, inciso LVII, do Diploma
Básico, efetuando mutilação inconstitucional.
Postula, liminarmente, a suspensão da execução
antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos
fracionários de segunda instância, com alicerce no acórdão do
habeas corpus nº 126.292, ignoram o disposto no artigo 283 do
Código de Processo Penal, violando a cláusula de reserva de
plenário. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal.

6
Em 23 de maio de 2016, Vossa Excelência determinou o
apensamento do processo revelador da ação declaratória de
constitucionalidade nº 44 ao da registrada sob o nº 43.
Em junho seguinte, Vossa Excelência deferiu a
intervenção, como terceiros interessados, das Defensorias
Públicas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos,
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Defensoria
Pública da União, do Instituto Ibero Americano de Direito
Público – Capítulo Brasileiro, da Associação dos Advogados de
São Paulo, do Instituto dos Advogados de São Paulo, da
Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e do
Instituto dos Advogados Brasileiros.
No mesmo mês, Vossa Excelência não acolheu o pedido de
ingresso da Associação dos Juízes Federais do Brasil,
considerada a necessidade de resguardar a imparcialidade dos
magistrados representados pela entidade.
Os processos estão conclusos no Gabinete.

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Trago
este processo para exame do pedido de liminar, acionando o artigo 21 da Lei nº 9.868/1999, presentes a urgência, a relevância da causa de pedir lançada na inicial e o risco decorrente da persistência do estado de insegurança em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Ante o disposto na lei de regência da ação declaratória de
constitucionalidade, é impróprio implementar a medida acauteladora por meio de decisão monocrática, considerada a competência do Pleno para deferimento de liminar, exigida a maioria absoluta – seis votos.

Os autores das ações declaratórias de constitucionalidade ora
apreciadas – partido político com representação no Congresso Nacional (artigo 103, inciso VIII, da Lei Fundamental), Partido Ecológico Nacional, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inciso VII do referido preceito) – sustentam a adequação da via eleita, porquanto configurada controvérsia judicial relevante sobre ato normativo federal.

No tocante ao artigo 14, inciso III, da Lei nº 9.868/1999, a versar a inadmissibilidade da ação declaratória quando ausente controvérsia judicial relevante sobre o tema, está atendida a condição. Atentem para a função desempenhada pela ação declaratória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, tendo em vista o objetivo do sistema
de guarda da Lei Maior, qual seja, afastar dúvida quanto à higidez de certa norma.

Fixadas essas balizas, consigno que tal pressuposto de admissibilidade não deve ser meramente quantitativo, alcançando
também situações cujo aspecto qualitativo impõe a intervenção
jurisdicional. Se a finalidade da ação é revelar a integridade do preceito normativo, há de analisar-se a profundidade e a importância da atuação deste Tribunal para a solução de controvérsia de envergadura maior.

No caso, o acórdão formalizado no exame do habeas corpus nº
126.292, relator ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, constituiu notável reviravolta na óptica até então consolidada no Supremo e, consequentemente, no sistema de precedentes brasileiro. A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada, pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos.

A partir da decisão do Supremo na referida impetração, surgiram
ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade, com o qual se teve, nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal, harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal.

Vislumbro, a mais não poder, a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo, com ampla cognição, efeitos vinculantes e eficácia geral. A ação declaratória de constitucionalidade mostra-se adequada ao postulado nas petições iniciais. Observem a organicidade do Direito, levando em conta o
preconizado no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas:

a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao
trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender.

A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, presente a situação veiculada nestas ações: pretende-se a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal. Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria teratológico; mas, infelizmente, a pertinência do requerido na inicial surge inafastável.

Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, mediante a Lei nº 12.403/2011, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da Lei Maior, adequando-se à compreensão então assentada pelo próprio Supremo.

Evidencia-se a repercussão negativa do entendimento assentado na
apreciação do habeas corpus nº 126.292: reverteu-se a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal.

Revela-se quadro lamentável, no qual o legislador alinhou-se ao Diploma Básico, enquanto este Tribunal dele afastou-se.

Descabe, em face da univocidade do preceito, manejar argumentos
metajurídicos, a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados, mas, sim, assegurados pelo Supremo, enquanto última trincheira da cidadania. Consoante fiz ver ao analisar o habeas corpus nº 126.292:

O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma
máxima, em termos de noção de interpretação, de
hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso,
cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma
jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o
princípio da autocontenção. Já disse, nesta bancada, que,
quando avançamos, extravasamos os limites que são próprios
ao Judiciário, como que se lança um bumerangue e este pode
retornar e vir à nossa testa. Considerado o campo patrimonial, a execução provisória pode inclusive ser afastada, quando o
recurso é recebido não só no efeito devolutivo, como também
no suspensivo. Pressuposto da execução provisória é a
possibilidade de retorno ao estágio anterior, uma vez
reformado o título.

Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório – porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso – a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, Presidente, é negativa.

Caminha-se – e houve sugestão de alguém, grande Juiz
que ocupou essa cadeira – para verdadeira promulgação de
emenda constitucional. Tenho dúvidas se seria possível até
mesmo uma emenda, ante a limitação do artigo 60 da Carta de
1988 quanto aos direitos e garantias individuais. O ministro
Cezar Peluso cogitou para, de certa forma, esvaziar um pouco a
morosidade da Justiça, da execução após o crivo revisional,
formalizado por Tribunal – geralmente de Justiça ou Regional
Federal – no julgamento de apelação. Mas essa ideia não
prosperou no Legislativo. O Legislativo não avançou. Porém,
hoje, no Supremo, será proclamado que a cláusula reveladora
do princípio da não culpabilidade não encerra garantia, porque,
antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, é
possível colocar o réu no xilindró, pouco importando que,
posteriormente, o título condenatório venha a ser reformado.
O passo, Presidente, é demasiadamente largo e levará – já
afirmou o ministro Gilmar Mendes – a um acréscimo
considerável de impetrações, de habeas corpus, muito embora
também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação
nobre, no que vinga a autodefesa, considerada a grande
avalanche de processos, e se busca uma base, seja qual for, para
o não conhecimento da ação – nomenclatura, esta, que se refere
a recursos –, considerados os pressupostos de recorribilidade.
Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar
sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado
ao princípio da não culpabilidade. Qual é esse significado,
senão evitar que se execute, invertendo-se a ordem natural das
coisas – que direciona a apurar para, selada a culpa, prender –,
uma pena, a qual não é, ainda, definitiva. E, mais, não se
articule com a via afunilada, para ter-se a reversão, levando em
conta a recorribilidade extraordinária, porque é possível
caminhar-se, como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e
no Supremo Tribunal Federal, para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário.

Tampouco merece prosperar a distinção entre as situações de
inocência e não culpa. A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É dizer, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito.

Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do
constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito. Nas
palavras de Gustavo Henrique Badaró (Processo penal. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 57): Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei
Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos.

O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo
essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.

Essa determinação constitucional não surge desprovida de
fundamento. Coloca-se a preclusão maior como marco seguro para a
severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.

O problema adquire envergadura maior quando considerada a
superlotação dos presídios, destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar pleiteada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 19 de fevereiro de 2016. Naquela oportunidade, constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal em automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.

Daí se extrai a importância do marco do trânsito em julgado: em
cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando versada constrição cautelar, descabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade.

Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal, em consonância com a Carta da República e presente outra garantia constitucional – a do inciso LXVI do artigo 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A via de acesso a este Tribunal, para salvaguarda da liberdade, tem se estreitado sem respaldo constitucional. Em vez de incisivo na tutela de princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito, o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores.

O quadro reforça ser imprescindível a adoção de postura fidedigna e rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes da preclusão maior da sentença condenatória. Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior, quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo. Em resumo, suprime-se, simultaneamente, a garantia de recorrer, solto, às instâncias superiores e o direito de vê-la tutelada, a qualquer tempo, por este Tribunal.

A harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a
Constituição Federal é completa, considerados os contornos do princípio da não culpabilidade. Sob a óptica do perigo da demora, não há que se tergiversar em face da iminência de prisão ou efetivo recolhimento de milhares de indivíduos – e nem todos são acusados de haver cometido os denominados crimes do colarinho branco –, antes da preclusão maior da sentença condenatória. O direito de ir e vir não fica submetido a esta ou aquela fase processual. Se essa temática não for urgente, desconheço outra que o seja. Salta aos olhos a presença dos requisitos para o deferimento da medida acauteladora.

Ante o quadro, implemento a liminar pleiteada na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 para, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos, ante desprovimento de apelação, reservando-se o recolhimento
aos casos enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual.

Consequentemente, defiro a medida acauteladora em extensão maior do que o requerido na ação declaratória de constitucionalidade nº
44, na qual somente se busca a suspensão da execução antecipada da pena quando determinada por órgãos fracionários de segunda instância, com base no acórdão do habeas corpus nº 126.292, ignorando o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal.
O pronunciamento abrange também o pedido sucessivo, formulado
na ação declaratória de constitucionalidade nº 43, no sentido de aplicar, analogicamente ao prescrito no artigo 319 do Código de Processo Penal, medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tenha alcançado a preclusão maior. É que se pretende, em última análise, realinhar a sistemática da segregação ao disposto na literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.

Explico: o manejo de providências diversas da custódia pressupõe a impossibilidade de recolher-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor a preventiva ou outras medidas veiculadas na norma processual. O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge imprópria a prisão do réu, salvo se configurados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Essa sistemática é suficientemente restaurada com o conhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam à excepcionalidade da constrição.
Passo a apreciar o requerimento liminar formulado na ação
declaratória de constitucionalidade nº 43, concernente ao
condicionamento da execução provisória da reprimenda ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ao analisar o habeas corpus nº 126.292, a maioria então formada
destacou o baixo grau de reforma das sentenças penais condenatórias nos Tribunais Superiores como fundamento para a execução antecipada.

Observou que a condenação dos réus em segundo grau de jurisdição
estabelece certezas jurídicas suficientes à superação do óbice da não culpabilidade. Embora argumentos metajurídicos não me seduzam para a transposição do texto constitucional, é necessário atentar para o perfil institucional do Superior Tribunal de Justiça, considerada a reviravolta do entendimento do Supremo sobre o tema.

Os desdobramentos normativos decorrentes do advento da Carta de
1988 gradativamente colaram aos processos judiciais em trâmite neste Tribunal contornos e consequências de processos objetivos, inclusive no tocante às ações de índole subjetiva. Conferiu-se ao Supremo faceta típica de Tribunal Constitucional, dificultando o acesso do jurisdicionado.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora
relativamente à legislação federal, espaço prioritário de aplicação do Direito Penal. Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais. Cumpre-lhe examinar a correta interpretação da lei penal, sob o ângulo da configuração dos substratos do delito, sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial.

Ao assim atuar, o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de
Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fático-probatórias. É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos, abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa.

A evolução da teoria do crime aponta para o abandono do
causalismo, a revelar o equívoco daqueles que equivalem o Direito Penal ao exame do fato, sobretudo no tocante à culpabilidade.
Observem algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça em
matéria penal. Consolidou-se, por exemplo, a tese de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos vinculados ao tipo. Com alicerce nesse entendimento, tem-se a diminuição da reprimenda em inúmeros processos nos quais verificada a dupla punição.

Nesse Tribunal também se assentou que a caracterização da
continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva (recurso ordinário em habeas corpus nº 43.601/DF, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 18 de junho de 2014).

O Superior proclamou ser indispensável, no delito de corrupção
passiva, o nexo de causalidade entre a conduta objeto de imputação e a prática de ato funcional de competência do servidor (habeas corpus nº 123.234/SP, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, acórdão veiculado no Diário da Justiça em 2 de agosto de 2010). O tipo penal foi interpretado não apenas sob o ângulo das circunstâncias fáticas do caso, mas também ante o próprio significado da norma em jogo.

Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova, o Superior Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente, como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da pena-base. São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades,
considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal, sendo equivocado diminuir o papel exercido pelo Tribunal nesse campo. Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal,

cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal.
Consectário lógico dessa estrutura é o alto grau de reversão das
sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça. Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal, a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%. Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em
2015 e de 49% até abril de 2016.

Para além da argumentação metajurídica – usualmente retórica –,
esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior
Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal. Percebam a função desempenhada no Direito Penal, considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal. Não há como aproximá-lo daquele hoje atribuído ao Supremo. É responsável pela unidade do Direito Penal, e de outros ramos, no território nacional. O papel é, acima de tudo, uniformizador, a fim de que, ante os mesmos fatos, a mesma norma jurídica, não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos 5 Regionais Federais. Se este Pleno suplanta, no controle objetivo de constitucionalidade, o que não acredito, a literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior, admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo, é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância, mas, sim, perante o Superior Tribunal de Justiça.
Caso vencido na extensão maior do voto, defiro a liminar para,
reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça, bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa.

É como voto.

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O ATIVISMO JUDICIÁRIO PRECISA SER PROIBIDO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2016

Por Marcos Alencar

Segundo a Fonte Wikipédia (definição que concordamos), “…O Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo. (…….) No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei”

Em resumo, o ativismo judiciário (no Brasil) se caracteriza pela invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo. O Judiciário passa a se considerar acima da Lei, para alterá-la mediante a justificativa de atualização da lei, atendimento de uma necessidade social, etc. O Juiz passa a ter superpoderes e a não mais se subordinar aos limites da lei. Ao invés de se trabalhar democraticamente, para que a Lei seja atualizada no Congresso Nacional (através do Poder Legislativo), o Judiciário cria um atalho e ele mesmo passa a – no entendimento dele judiciário – a alterar o texto de lei. Tal fenômeno vem crescendo no Poder Judiciário em todas as suas esferas, do Supremo Tribunal Federal até as Varas da primeira instância.

Sou 100% contra o ativismo judicial, principalmente em se tratando da Justiça do Trabalho, porque não existe a obrigação de um Juiz seguir estritamente o entendimento de um Tribunal Regional e nem do Tribunal Superior do Trabalho, gerando assim uma desordem na aplicação da Lei. O Juiz não foi eleito pelo povo, não faz parte de nenhuma casa legislativa, portanto, não tem poder algum que o autorize a, veladamente, alterar o texto da Lei. Todo o Poder Judiciário – pela Constituição Federal de 1988 – está subordinado a Lei. Os art. 5, II, art, 93 IX, da Constituição, obrigam ao Poder Judiciário a decidir com base na Lei e fundamentando-se na Lei.

O ativismo judiciário vem se alastrando e recentemente vem contando com o apoio do Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição Federal. Em data recente, o STF permitiu a prisão de réu que ainda não foi condenado em última instância, ou seja, entendeu que o réu deveria cumprir a pena antes do último julgamento e do trânsito em julgado. Isso é a prova de que o próprio STF está violando a Constituição Federal, sendo ativista. Note-se que existe o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes até que se prove o contrário e a prova da culpa só com o julgamento em último grau. Por sua vez, o Código Penal diz que só poderá cumprir pena, quem for condenado em definitivo. Portanto, é flagrante o descumprimento da Lei pelo Supremo.

Na Justiça do Trabalho o descumprimento corre solto, são vários os julgados que aplicam entendimentos que não se sustentam no texto de Lei, quando não, violam veladamente o que a Lei até determina que seja feito de forma contrária. Para não ficarmos no campo das idéias,vamos narrar alguns exemplos, que se baseiam em puro “Jeitinho Brasileiro”, pela ótica do Direito do Trabalho e que tal opção é a pura expressão do “ativismo judicial” que combatemos, a saber:

1 Estabilidade acidentária no contrato de experiência. A Lei não prevê. Apesar disso, vem sendo uma febre de concessões. Transmudaram a Lei nos julgamentos e na Súmula.

2 Processos Sumaríssimos com mais de 1 audiência, já sendo marcado com audiência inicial. A Lei obriga que tudo se resolva numa só audiência e que a sentença seja líquida, calculada. Isso na prática não ocorre, usa-se a exceção prevista em lei como regra.

3 Ampliação do conceito de culpa do empregador, nos casos de acidente de trabalho. Condena-se os ex-empregadores ao pagamento de indenizações por acidentes que o mesmo jamais fez parte como causador do dano. Ao contrário, há casos que o ex-empregador foi também vítima (ex: assaltos). Temos inúmeros julgados neste sentido, responsabilizando o “dono do negócio” por assaltos, por acidentes de trajeto, ou seja, sinistros que são culpa do caos social que viemos. A Constituição reza que a culpa do empregador tem que ser objetiva, ele tem que ter culpa direta no evento danoso, mas isso é “flex”, elástico.

4 O bloqueio de crédito de aposentadoria, de salário, de pensões, etc. A Lei proíbe! Mas, há muitos casos, pior, em alguns ordenados de ofício pelo Juiz, quando a Lei determina que salário é absolutamente impenhorável e que bloqueio de dinheiro tem que ser pedido pela parte credora. É o “Jeitinho” de fazer o processo andar sendo puramente “ativista”.

5 A penhora do bem de família. Alega o Judiciário, descumprindo a Lei, que o imóvel é suntuoso, etc.. quando a Lei diz – sem exceção – que a residência familiar é impenhorável.

6 Temos também o modismo de então, qualquer situação desfavorável de trabalho ser tachada como trabalho escravo ou condição análoga, banalizando o conceito do que é escravidão, e generalizando um tema tão relevante.

7 Outra, uma novidade que está surgindo, nos processos em que são proferidas sentenças líquidas, suprime-se o mandado de citação, já se bloqueia a conta do reclamado direto, sem citá-lo para pagar a dívida, quando a CLT exige o mandado de citação.

8 A violação da publicidade, pois são muitos os despachos proferidos nos autos, sem a devida publicidade, não se publica a decisão interlocutória, obrigando a parte a fiscalizar o processo minuto a minuto, para não ser apanhada de surpresa.

9 A decretação por muitos Tribunais, de cláusulas firmadas em instrumentos coletivos, entre sindicatos, por entender o Judiciário que lá está sendo tratado direito “indisponível” ou “irrenunciável” quando não existe uma linha escrita em todo o ordenamento jurídico informando sequer que tipo de direito é esse, o da indisponibilidade???

10 O impedimos de demissão coletiva, quando a Lei permite que o empregador demita sem justa causa. O TST e alguns Tribunais não aceitam as demissões coletivas e exigem que se negocie pagando-se um bônus a mais aos demitidos, sem que exista nada na Lei sobre isso.

Estes são alguns exemplos de “Ativismo” e da quebra do Princípio da Legalidade, o qual vem sendo literalmente surrado em vários julgados que tenho acompanhado. Legalidade, segundo o art.5, II da CF, quer dizer: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”. Sem Lei, meus caros leitores, não se pode fazer justiça legal, sem basear-se em fundamentação legal, é proibido se condenar alguém sem basear-se na Lei.

Infelizmente vivemos na “República do Jeitinho” e do “Ativismo Judicial”. Portanto, qualquer reforma trabalhista que vier a ser implementada, deverá trazer na sua abertura a menção de que É PROIBIDO DAR JEITINHO e se julgar de forma ATIVISTA, cabendo ao Poder Judiciário, cumprir a Lei e não inventá-la ou recriá-la ao seu “bel-prazer”.

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AS REFORMAS TRABALHISTAS PRETENDIDAS PELO GOVERNO TEMER

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 2, 2016

1 – O QUE CONSISTE OBJETIVAMENTE ESTAS TRÊS PRINCIPAIS REFORMAS QUE ESTÃO SENDO DIVULGADAS PELO GOVERNO?

MA – Bem, agora no final de julho, o atual Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira traduziu a intenção do Presidente interino, em três frentes. A primeira delas, é a reforma da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, com a ressalva de que não irá reduzir direitos dos trabalhadores, mas apenas re-exprimir a CLT que segundo ele, fala do Ministro ” “A nossa CLT se transformou numa espécie de colcha de retalhos” “A CLT será atualizada, com objetivo de simplificar, para que a interpretação seja a mesma pelo trabalhador, pelo empregador e pelo juiz. Os direitos do trabalhador não serão revogados. Salário não é despesa, salário é investimento. Esses pontos são fundamentais na reforma.” – atrelado a isso, a essa primeira promessa, vem a questão do direito negociado prevalecer sobre o direito legislado.

O segundo ponto, é quanto a terceirização. Pretende o Governo aprovar uma lei que permita apenas a terceirização de atividades bem definidas, são atividades específicas e especializadas.

Disse o Ministro quanto a terceirização que: “Estamos falando em contrato de serviço especializado. Você tem de observar a cadeia econômica e, dentro dessa cadeia, quais são os serviços que podem ser considerados como especializados e poderão ser objeto de um contrato. Nesse conceito você não entra na discussão do que é atividade-meio e do que é atividade-fim” e por fim, o terceiro ponto, é a ampliação do PPE e a desburocratização do mesmo. Não sei se você se lembra Mário, mas numa conversa sobre esse PPE falamos aqui a tremenda burocracia para adesão a este programa e isso se reflete em números, apenas uma empresa do setor de serviços aderiu até agora.

2 DE TODAS ESTAS TRÊS REFORMAS, QUAL A MAIS FÁCIL DE SAIR DO PAPEL?

MA – Bem, diante da atual composição do Congresso é difícil afirmar com segurança, porém, temos 14mi de desempregados no banco de reserva precisando de uma vaga no mercado de trabalho, por esta razão entendo que o mais fácil de aprovar será a lei da terceirização – por ter empregabilidade rápida. A absorção da mão de obra é imediata, não podendo aqui deixar passar em branco que quem é contra a terceirização afirma que haverá uma troca do trabalhador do emprego principal pelo terceirizado. Eu entendo que se for permitida a terceirização apenas de atividade meio, não há esse risco. Precisamos de uma definição matemática e com segurança jurídica.

3 – E QUAL A RAZÃO PARA NÃO SE ACREDITAR NA REFORMA DA CLT – Consolidação das Leis do Trabalho?

MA – Por ser mais complexo e por conta da história trabalhista no Brasil. A CF de 1988 possui vasta matéria trabalhista no seu corpo. Portanto, o direito do trabalho não se limita a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e por tal razão não é simples de ser reescrito. Quando se fala de direito negociado acima do direito legislado, se quer dizer que o direito negociado entre os sindicatos patronais e de classe valerão mais do que a Lei.

É importante lembrar, fazendo um pequeno resgate histórico, que desde 1988, quando da promulgação da atual constituição federal, que temos o art. 7, inciso 26 xxvi, que prevê o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. Portanto, não se trata de algo novo, mas que já existe desde 1988 e que nunca foi adotado na prática, porque há uma resistência enorme contra este preceito constitucional, por parte da Justiça do Trabalho, da fiscalização do trabalho, do MPT, dos sindicatos de classe, etc.
A intenção do Governo, manifestada num primeiro momento no projeto ” Ponte para o futuro”, visa isso, permitir que as partes empregado e empregador negociem livremente os deveres e direitos trabalhistas, e que esta negociação estará acima da lei.

Ao adotar o sistema de que o direito negociado valerá mais do que o direito legislado, do que a lei, o trabalhador ficará – em tese – mais exposto as alterações de mercado. A mesa de negociação oscila de acordo com a saúde da empresa, o empregado passa a ser mais sócio da empresa e a participar mais dos riscos do negócio, se a empresa vai bem e cresce, a tendência é que na negociação de direitos ele ganhe mais, porém, havendo grave crise, haverá sim a redução de direitos, tais como férias, décimo terceiro, salários, etc. – Por esta razão, é que muitos tem receio da mudança e são contra ela.

Para atingirmos esse objetivo, precisaremos também de uma reforma sindical, para que sindicatos fortes e que realmente representem os empregados, possam firmar os acordos sem pairar sobre eles nenhuma suspeita.