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A EXIGÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO NO SINDICATO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2019

Por Marcos Alencar 13/08/19.

Nos primórdios eu sempre defendi o direito negociado acima do legislado, na verdade desde 1989 – quando ainda estudante de direito. Sempre defendi, por enxergar que a solução para um País de dimensão continental versus um Congresso Nacional travado – que passa décadas para tirar projetos da gaveta, evidente que o direito negociado numa mesa por representantes de classe, agilizaria o contrato de trabalho, num ganha a ganha para todos.

Apesar dessa visão, não posso deixar de pontuar o “por que” não ter dado certo. Não deu certo (até 2017) por conta da ideologia, pois ao invés dos Sindicatos de classe defenderem os direitos dos trabalhadores, se preocuparam (na sua grande maioria) em defender partidos políticos e utilizarem da base dos trabalhadores, como braços de campanhas eleitorais. Isso gerou descrédito. A partir dai, o Poder Judiciário Trabalhista, sem querer “largar o osso” se intrometeu e passou a anular as cláusulas coletivas, salvo àquelas que beneficiassem claramente os trabalhadores – pondo uma pá de cal no direito coletivo.

O Direito Coletivo do Trabalho sempre foi a solução mais palatável ao Brasil, porque temos um País de dimensão continental e com várias realidades trabalhistas. Não há como entender que uma CLT sozinha consiga se adaptar a todas as relações de emprego. Pensar assim, é imaginar os 200 milhões de brasileiros usando o mesmo sapato e com o mesmo tamanho, todos calçando 40!

A rapidez com que uma cláusula coletiva é construída e desfeita, caso não funcione, é enorme. Beira ao imediatismo, pois basta que os Sindicatos (patronal e de classe) reúnam e ajustem novo acerto. No dia seguinte, o aditivo já estará valendo e já produzindo efeitos. Não há como comparar com um projeto de lei, que leva meses ou anos para ser votado, repleto de interferência políticas, sem servir (literalmente) aos empreendedores e empregados.

Portanto, vi com extrema alegria a notícia de que foi dado validade a exigência das rescisões trabalhistas serem homologadas perante o Sindicato de Classe, quando tal exigência estiver prevista na norma coletiva. Isso está não só correto, como legal. Do ponto de vista da legalidade, o direito coletivo está acima do direito legislado – podendo as partes (categoria dos empregados e patrões) elegerem regras próprias, específicas. Nada mais justo e correto do que o Sindicato de Classe fiscalizar o ato rescisório.

Justifico a minha alegria, porque vejo que até que enfim destravou o entendimento de que o direito coletivo vale mais do que o direito legislado e que ele merece ser respeitado plenamente, na forma prevista na Constituição Federal de 1988.

Segue a notícia do CONJUR, que aponta um julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, através da SDI, que deu validade a cláusula:

A Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho validou cláusula de acordo coletivo que obriga demissões a ser homologadas pelo sindicato. A previsão foi extinta pela reforma trabalhista de 2017, mas, segundo o TST, não houve proibição. A decisão é desta segunda-feira (12/8).

Segundo o voto do relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, a lista de assuntos que não podem ser objeto de negociação, prevista no artigo 611-B, acrescentado à CLT pela reforma trabalhista, é taxativa. Portanto, se não há menção à previsão de homologação de demissões pelo sindicato no artigo, também não há proibição.

O que a reforma fez, na prática, foi acabar com a obrigação da homologação da demissão pelo sindicato, explicou o relator.

RO 585-78.2018.5.08.0000

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PJ NÃO PODE SER EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2019

Por Marcos Alencar 16/07/19.

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O artigo acima transcrito, trazido na Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), tem criado muitas situações que considero equivocadas, quando da contratação de verdadeiros empregados, como “pessoas jurídicas”, a exemplo dos “micro empreendedores individuais (MEI).

O que o art. 442-B diz, é que o fato do empregador contratar um autônomo, que trabalhe em favor dele, dia após dia, e de forma exclusiva – isso por si só não caracterizará esta relação como de emprego.

Antes da nova Lei, do art. 442-B, o trabalho continuado (dia após dia) e a exclusividade, eram considerados como fortíssimo indício de uma relação de emprego. O legislador ao criar este artigo, partiu da análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho.

Vamos dar um exemplo: Imagine que a Empresa contrata um Contador recém formado. Para o Contador àquela empresa será seu único cliente e ele trabalhará em prol da mesma, dia após dia, todos os dias do mês. A dedicação será extrema, porque ele tem tempo disponível e quer aprender o serviço com o novo e único cliente.

Se analisarmos a relação Contador x Empresa e nos depararmos com “AUTONOMIA” nas tratativas, na marcação dos compromissos, no recebimento e na entrega das demandas, etc. – estará afastado o entendimento de que esta relação será de emprego (baseado no art. 442-B).

Porém, se a Empresa trata o Contador com subordinação, dando-lhe ordens, exigindo que ele tenha todo o seu tempo à sua disposição aguardando demanda, que dê expediente, que ao ser chamado tenha que atender de imediato, certamente que a relação será reconhecida como de emprego, porque não existe “autonomia” do Contador, porque ele não tem vida própria e independente, esta subordinado as ordens da empresa, que na relação não se comporta como um cliente, mas como um chefe.

Pela quantidade de consultas que recebo e pelos exemplos que me passam, o mercado esta migrando para um caminho ilegal (mas que muitas vezes é escolhido por uma questão de sobrevivência do negócio) para conversão dos empregados em MEIs e/ou PJs, para fins de redução de custos. As empresas passam a pagar o salário através da emissão de uma nota fiscal no final do mês e não arcam mais com as parcelas de; Férias, décimos terceiros, FGTS, horas extras, etc. o que aparenta ser uma maravilha.

O objetivo desse artigo, é alertar que não existe na nova legislação trabalhista nenhum artigo ou dispositivo que permita isso. A “pejotização” continua sendo proibida pela CLT e é perseguida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e também Magistrados Trabalhistas, que atuam de forma ferrenha contra esta prática.

As “condenações” são pesadas, em todos os sentidos, na esfera administrativa porque a Fiscalização baseada nas notas fiscais faz o caminho de volta e exige que se pague tudo retroativamente, ainda, com a anotação do contrato de trabalho. Quando deságua o caso na Justiça do Trabalho, outra pancada – porque tenho assistido tudo isso, os pagamentos retroativos, condenações em horas extras por falta de controle de ponto e mais – em alguns casos – indenizações por danos morais (dano existencial).

QUAL A SOLUÇÃO, PARA AS EMPRESAS QUE NÃO PODEM TER EMPREGADOS?

Bem, a empresa pode repensar o modelo de negócio, porque isso não está proibido por Lei. Ao repensar, poderá utilizar mão de obra de prestadores de serviços, de terceirizados, de MEIs, enfim, mas deverá estabelecer uma relação autônoma com estas pessoas físicas e jurídicas – não cabendo aqui a relação “fake” de ter uma pessoa jurídica apenas no papel, mas na realidade o trato é entre patrão e empregado.

Há muitas situações, por exemplo, a empresa pode desativar uma etapa da sua atividade meio e passar a comprar, adquirir aquele insumo de um terceiro, que lhe preste serviços. Isso é uma maneira de “Pejotizar” legalmente, porque o PJ será tratado como tal, de forma independente, tendo ele o seu próprio negócio.

Um modelo a ser seguido, é o dos Fabricantes de automóveis. Não é a toa que são chamados de “Montadoras”. Se cria um projeto de um veículo, em seguida passa a ser divulgado perante toda uma cadeia de empresas, as Sistemistas, que passam a integrar um conglomerado de fornecedores – seguindo regras e exigências comerciais estabelecidas pela Montadora. Para muitas Montadoras é mais lucrativo comprar das Sistemistas do que ela própria fabricar determinada peça.

Em síntese, a Empresa precisa se repensar e agir dentro da legalidade, porque como os dados que se cruzam diariamente, mais dia menos dia, será descoberto a irregular “pejotização” e a conta vai chegar.

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É PROIBIDO PEJOTIZAR O EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2019

Por Marcos Alencar 26/03/19.

Resolvi escrever este post, diante da quantidade de consultas que tenho recebido a respeito da intenção de transformar verdadeiros empregados, em MEI (Mico Empreendedor Individual) e outras modalidades de Pessoa Jurídica.

Já estou cansado de explicar que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) NÃO AUTORIZA, NÃO PERMITE, que se contrate uma pessoa que é empregado de fato – como sendo uma Pessoa Jurídica, porque isso é uma burla, uma fraude ao contrato de trabalho.

Normalmente, cito vários exemplos quando informo que isso não deve ser feito:

UMA PADARIA NÃO PODE CONTRATAR UM PADEIRO COMO “MEI”, PORQUE ELE TRABALHARÁ DE FORMA SUBORDINADA, RECEBENDO SALÁRIO, CUMPRINDO HORÁRIO. TEM QUE SER EMPREGADO DA PADARIA!

UMA LOJA, NÃO PODE CONTRATAR UM BALCONISTA COMO “MEI”, NEM COMO OUTRA MODALIDADE DE PESSOA JURÍDICA, PELAS MESMAS RAZÕES ANTES EXPOSTAS. BALCONISTA QUE DÁ EXPEDIENTE, TEM QUE SER EMPREGADO!

Só quem pode trabalhar como “MEI” ou “PJ” são os realmente AUTÔNOMOS. O autônomo, é uma pessoa que trabalha atendendo a uma determinada clientela, que ganha seu dinheiro de várias fontes, que não se subordina a ordens de um determinado cliente, que trabalha com liberdade escolhendo os dias, horários e a quem atende, etc. – Um taxista é uma pessoa autônoma, por exemplo.

Segue abaixo uma decisão do Tribunal de Minas Gerais, para deixar o post mais ilustrado, que considera um advogado que foi contratado como um “associado de um escritório de advocacia” como empregado (formato previsto na CLT).

O escritório, pelo que conta a decisão, assalariava, dava ordens e controlava todas as atividades do advogado. Logo, mesmo existindo na Lei, a possibilidade de se contratar um advogado como um “prestador de serviços (associado, parceiro)”, isso foi desfeito pela decisão porque ele não era tratado como tal, mas sim como um empregado.

No direito do trabalho vale a REALIDADE. Se na REALIDADE o PJ, MEI, Autônomo, for tratado como um empregado, dando expediente, recebendo salário, cumprindo ordens, etc. – certamente ele será considerado empregado, pela fiscalização do trabalho, ou, caso promova uma reclamação trabalhista. Em resumo, o risco dessa relação vir a ser considerada como celetista, é enorme.

As condenações dessa natureza são bastante caras, porque ao condenar o “empregador” – o Juiz determina na sentença que se pague todas as verbas trabalhistas que foram sonegadas, a exemplo de: FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, repousos semanais remunerados, feriados trabalhados, horas extras, reajustes da categoria profissional, enfim.

Abaixo segue a decisão que me referi antes:

A 4ª Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Paula Oliveira Cantelli, manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre um advogado e o escritório de advocacia (sociedade civil) no qual ele trabalhou como associado por quase seis anos. Ficou provado que o advogado não tinha autonomia na prestação de serviços e que, na verdade, não atuava como associado, mas sim como empregado. Ao constatar a presença dos pressupostos fáticos da relação de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, a Turma regional negou provimento ao recurso do reclamado e manteve a condenação em anotação na CTPS do advogado, com pagamento dos direitos trabalhistas devidos.

Na decisão, a relatora ressaltou que, apesar de ter havido a formalização do contrato de associação entre o advogado e a empresa, apenas isso não afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. É que, no Direito do Trabalho, a realidade prevalece sobre a forma, ou seja, independentemente de qualquer contrato escrito, a relação de emprego existe e deve ser reconhecida quando estão presentes os suportes fáticos que a caracterizam (trabalho prestado por pessoa física, com habitualidade e subordinação, mediante remuneração).

E, no caso, segundo a relatora, a prova testemunhal demonstrou a subordinação jurídica do advogado, tendo em vista que ele comparecia diariamente ao escritório reclamado, tinha a jornada controlada (ainda que de forma velada) e se submetia à confecção de peças processuais padronizadas, posteriormente avaliadas pelos chefes. Além disso, ficou provado que os advogados, obrigatoriamente, deveriam assinar o contrato de associação, sob pena de não haver a contratação.

“Havia no escritório reclamado uma coordenação bem delimitada, inclusive setorialmente e por matéria (cível, penal, etc.), as peças eram padronizadas, sem que houvesse liberdade por parte do reclamante para defender teses jurídicas sem o aval da coordenação”, registrou a relatora. Ela reconheceu que apenas a padronização das peças não define a relação de emprego dos advogados, até mesmo porque, conforme dispõe o artigo 18 da Lei 8.906/94: “A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”. No entanto, ao concluir pela presença da subordinação jurídica, a desembargadora também levou em conta outros fatores, como a apreciação das petições pelo coordenador, a distribuição de serviços e a organização estrutural da empresa.

Na visão da julgadora, a prova documental não deixou dúvida quanto à onerosidade na prestação de serviços, já que demonstrou a dependência econômica do advogado, a quem era garantido um salário-mínimo, independentemente da produção. Na decisão, também foi reconhecido o requisito da pessoalidade, já que o reclamante não poderia se fazer substituir por outro no trabalho, mesmo porque ele trabalhava em equipe, subordinado a uma coordenadora, a quem cabia redistribuir o serviço na falta de algum empregado.

“Assim, o reclamante não tinha autonomia de gerir o seu trabalho, estando realmente subordinado à coordenação e diretrizes do escritório para o qual laborava, recebendo salários e trabalhando com pessoalidade e sem eventualidade, já que ao escritório comparecia todos os dias em horários fixos”, finalizou a relatora, mantendo a decisão de 1º grau.Processo

  •  PJe: 0010677-25.2015.5.03.0109 (RO) — Acórdão em 17/12/2018

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SINDICATOS DE CLASSE BLEFAM SOBRE DIREITOS COLETIVOS.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 7, 2019

Por Marcos Alencar 07/02/19

A tão falada Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17, trouxe o fim da contribuição sindical obrigatória. O STF analisando a sua constitucionalidade, confirmou o texto da lei, tornando o pagamento facultativo.

Com esta reforma, a queda da arrecadação dos sindicatos patronal e de classe foi absurda. Na época, cheguei – inclusive – a manifestar posição contrária ao corte abrupto, pois entendo que soa incoerente a premissa maior da reforma, que é o direito negociado frente ao legislado. Deixar os sindicatos “com o pires na mão”, sem dinheiro não fortalece a negociação. O correto seria uma redução gradativa, ao longo de 5 anos, desta contribuição. Opinei assim, na época.

Segue trecho de notícia da época:

Em 2017, a Força Sindical recebeu R$ 43,7 milhões nos meses de abril e maio, quando ocorria o desconto anual do imposto sindical. Neste ano, no mesmo período, foram R$ 3,55 milhões, queda de 92%, segundo informa João Carlos Gonçalves, o Juruna, secretário-geral da entidade, que reúne cerca de 1,7 mil sindicatos em todo o país.

Na União Geral dos Trabalhadores (UGT), a queda foi de 90%, de R$ 45 milhões para R$ 4,5 milhões. Já a Central Única dos Trabalhadores (CUT), maior central sindical do país, calcula que deixará de arrecadar cerca de R$ 20 milhões, o equivalente a 40% dos R$ 50 milhões que recebia anualmente.

Com esta perda e ainda sem conseguir a recuperação das contas, recebi queixa de vários trabalhadores – ao longo dessa semana – que alguns sindicatos de classe estão propagando um “BLEFE”, informando que os trabalhadores que não autorizarem (por escrito) o desconto facultativo da contribuição, não poderão mais se beneficiar das cláusulas coletivas firmadas.

ALGUNS SINDICATOS ESTÃO AFIRMANDO QUE O NÃO PAGAMENTO GERARÁ A PERDA DO DIREITO ÀS CLÁUSULAS COLETIVAS, OU SEJA, DE FORMA INVERÍDICA, DIZEM AOS TRABALHADORES QUE: “SE NÃO PAGAR A CONTRIBUIÇÃO, VAI FICAR SEM O VALE ALIMENTAÇÃO E SEM O DIREITO AO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DE 100%! ” – POR EXEMPLO.

Esta afirmação não tem respaldo legal, porque independente do pagamento ou não da contribuição sindical, todos os trabalhadores daquela categoria profissional têm direito ao previsto nas cláusulas. O fato de pagar ou deixar de pagar a contribuição sindical, não tem nada a ver com isso.

Muitos os trabalhadores com receio de perder benefícios, estão sendo coagidos por esta falsa informação, passando assim a concordarem com o desconto.

O Brasil precisa de uma reforma sindical com urgência, para definirmos novos conceitos e base de arrecadação, porque não há melhor solução aos problemas trabalhistas do que a mesa de negociação e ela só funciona – de verdade – com sindicatos fortes, tanto dos empregados quanto dos empregadores.

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A NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2018

Por Marcos Alencar 26/11/18.

Com a vigência da Lei 13.467/17, a partir de 11/11/17, a chamada Reforma Trabalhista passou a exigir que as Reclamações Trabalhistas fossem apresentadas de forma líquida.

A forma líquida, se refere a quantificação dos pedidos.Todos os pedidos que se revestem de benefício financeiro, precisam ser quantificados.

A jurisprudência já se posicionou, afirmando que não precisa constar da Reclamação Trabalhista uma planilha, mas apenas o valor de cada pedido.

Não podemos deixar de pontuar que, com o risco de pagamento de custas (2%) e de honorários de sucumbência (pagamento de 5% a 15% de honorários em favor do advogado da parte contrária) os reclamantes estão pensando duas vezes, antes de acionar a Justiça do Trabalho.

Importante deixar registrado aqui, que sou contra este ônus em relação aos reclamantes que tem direito a Justiça Gratuita, por entender tal cobrança como um contrassenso.

Mas, retomando ao tema da “NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA” reputo a mesma a uma nova fase no Direito Processual do Trabalho e explico:

As Reclamações antes da vigência da nova Lei, não eram – via de regra – apresentadas de forma líquida (quantificadas). O valor era arbitrado. Com isso, o reclamante não tinha ciência de quanto valia (em reais) cada um dos seus pedidos.

Por não haver risco de pagamento, os reclamantes não se preocupavam com o que pediam, muita coisa era pura aventura jurídica, não havia uma realidade completa na Reclamação Trabalhista.

A falta de um valor real ao pedido, permitia aos reclamados ofertarem acordos em valores bem abaixo do risco que os pedidos representavam. Os reclamante, por desconhecimento do valor exato do pedido, cediam com maior facilidade ao acordo proposto.

Na prática, pedidos de 30/40 mil reais eram fechados acordos no importe de 10% dez por cento desse valor.

Com a nova Reclamação Trabalhista, frente ao risco de ser condenado se pedir algo e nada provar, os advogados passaram a ser mais cautelosos na elaboração das reclamatórias e diante da necessidade de se calcular valores reais aos pedidos, também passaram a informar tais valores aos seus clientes.

Diante dessa nova postura, os reclamantes tomaram ciência da exatidão do valor dos seus direitos e com isso veio a certeza de que, se provado o alegado, certamente receberão aquela grande quantia.

Eu me refiro a grande quantia, porque o reclamante médio recebe um baixo salário em confronto com o valor dos pedidos – algo corriqueiro no processo do trabalho.

Esta nova estruturação da Reclamação Trabalhista, baseada em planilha e com levantamento de todos os detalhes dos valores e reflexos, associado ao crescimento da ação de 1,2% ao mês (índice de atualização), vem causando um princípio de “dor de cabeça” no meio empresarial.

A “dor de cabeça” que se inicia, tem respaldo na dificuldade em conciliar os processos pelo valor da época anterior a Reforma Trabalhista.

Em 2018, após os primeiros seis meses, notamos essa movimentação que vem dificultando os acordos. Os reclamantes estão mais duros em ceder a um acordo baixo. Posso estimar, com grande chance de erro, por ser por empirismo, que o valor do acordo tem crescido 5 cinco vezes mais, esta 5 cinco vezes mais caro conciliar uma demanda trabalhista.

Analiso que os advogados que atuam mais em causas de reclamantes, tomaram pé de que detinham verdadeiros diamantes brutos nas suas mãos e que a planilha de cálculos, que aparentava ser um custo a mais, passou a ser a lapidação desse diamante.

Assim, o “dono da pedra” (o reclamante) passou a enxergar mais o seu direito como o diamante lapidado na prateleira da joalheria e não mais uma simples pedra bruta.

Ao entender que os direitos “agora lapidados” valem muito, automaticamente negam os reclamantes, qualquer valor para fechamento de acordos.

São inúmeros os casos que observei tal fenômeno, inclusive nas Reclamações de domésticas e de cuidadores de idosos que eram fáceis de conciliar. O valor elevado dos pedidos, estão refletindo diretamente nas propostas de acordo.

A dica que fica aos empregadores é no sentido de que precisa-se investir ainda mais na prevenção trabalhista, para que passivos ocultos não se acumulem, porque na medida em que eles passam a ser reclamados, enfrentaram esta dificuldade a mais que estou prevendo aqui.

Se o mercado de trabalho aquecer, houver emprego, a dificuldade de um acordo passa a ser ainda maior, porque o reclamante terá fonte de renda e assim “gás” para aguardar o desfecho do processo e esta perspectiva tende a ocorrer nos próximos anos.

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A PEJOTIZAÇÃO CONTINUA PROIBIDA.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2018

Por Marcos Alencar 05/09/18

A expressão “Pejotizar” significa pura fraude ao contrato de trabalho. O art. 9 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, proibe qualquer ato que vise fraudar o contrato de trabalho, tornando-o nulo de pleno direito.

A relação de emprego, é regida pelo “princípio da realidade”. Isso quer dizer que vale mais a realidade do que o que está escrito e assinado pelas partes.

Com a aprovação da terceirização ampla pelo Supremo Tribunal Federal, muitos empregadores – de forma mais do que equivocada – passaram a imaginar que é possível demitir o empregado (de carteira assinada e regido pela CLT) e contratá-lo, de imediato, como uma pessoa jurídica.

Logo, converter um trabalhador empregado em pessoa jurídica, continua sendo proibido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, aquela pessoa física que trabalha recebendo salário, ordens, que é subordinado, que cumpre expediente, horário, metas, etc – é empregado.

Os art. 2 e 3 da CLT definem o que é a pessoa do empregador e do empregado. Não adianta impor a relação de emprego, a abertura da uma empresa (pessoa jurídica fictícia) e exigir que àquele trabalhador passe a emitir nota fiscal para a empresa contratante. Isso não é suficiente para evitar um futuro reconhecimento de vínculo de emprego.

A terceirização não tem nada a ver com isso, porque o ato de terceirizar a mão de obra da atividade fim, por exemplo, que agora está permitido, é apenas a possibilidade de contratar um empregado de uma empresa terceirizada para prestar serviços perante uma empresa tomadora deste serviço. Isso não se confunde com o ato de demitir, por exemplo, um gerente e exigir que ele trabalhe sob o manto falso de uma pessoa jurídica, recebendo o seu salário através de emissão de notas fiscais.

A “pejotização” não tem absolutamente nada a ver com a “terceirização da atividade fim”.

Segundo o Guia Trabalhista:

O art. 3º da CLT define o empregado como:

“toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Empregado é o trabalhador subordinado que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Além do que, é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.

Desta forma, EMPREGADO é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, de forma pessoal, sob a dependência deste e mediante salário, nos termos do disposto na CLT.

Pela vasta análise de julgados, verificamos que são comuns as reclamações trabalhistas apontando para fraudes, a exemplo de:

Contratação fraudulenta de empregado através de pessoa jurídica, criada exclusivamente para ocultar a relação de emprego, determinada a sua abertura pelo empregador;

Contratação de empregado como falso cooperado;

Contratação de empregado como falso autônomo;

Contratação de empregado como falso sócio da empresa;

Contratação de empregado como falso estagiário.

A Justiça do Trabalho tem condenado de forma severa estes procedimentos, salientando que a defesa das empresas resta mais do que prejudicada, porque ao longo da relação de emprego não houve o pagamento de inúmeras parcelas de natureza trabalhista, que se acumulam e geram um grande ônus na execução destas ações.

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A GUERRA DA TERCEIRIZAÇÃO VAI COMEÇAR !

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2018

Por Marcos Alencar 24/08/18

Estou escrevendo este post, considerando aprovada a terceirização ampla como constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal.

O que isso significa?

Sendo pragmático, uma empresa de ônibus de transporte urbano de passageiros, poderá terceirizar os seus motoristas, cobradores, despachantes e não ter nenhum empregado. Da mesma forma uma construtora, poderá optar por não ter pedreiros, carpinteiros, mestres de obra, Engenheiros – tudo poderá ser terceirizado e não ter a construtora nenhum empregado.

A regra atual ou a que vinha vigorando baseado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não permitia isso.

Pelo entendimento do TST apenas a terceirização da atividade meio, é aceitável e àquelas atividades (fim), as funções relacionadas com a finalidade econômica da empresa, do empregador, não poderiam ser terceirizadas.

Quando me refiro a “A Guerra da Terceirização vai começar!”, estou considerando o seguinte contexto:

a) Que as empresas gigantes (ex. As Teles) vão partir para terceirização a todo vapor, porque isso significa economia / redução de custos e maior competitividade com excelentes ganhos;

b) Que teremos um grande impasse, no que se refere ao enquadramento sindical. O empregado de hoje está regido por uma norma coletiva da categoria profissional que ele representa. Pex. Um motorista ao Sindicato dos Motoristas. E agora, como ficará o terceirizado(?) terá uma categoria própria ou será um trabalhador híbrido(?);

c) Haverá uma retaliação perante o Ministério do Trabalho e do Emprego, que não admite a terceirização plena. Idem, o Ministério Público do Trabalho e Justiça do Trabalho. Esses três entes, fortíssimos na defesa dos interesses dos trabalhadores, aliados ao movimento sindical de classe (que esta enfraquecido, pela perda da contribuição sindical) entendem que terceirizar é o mesmo que precarizar a relação de trabalho e de emprego. Com isso, a resistência será grande em aceitar a nova Lei;

O que eu penso disso tudo?

Bem, sendo o “supersincero” não descarto o rótulo de que a terceirização gera empregos de segunda classe, porém, ao mesmo tempo que me deparo com 14 milhões de desempregados (sem contar mais com o FGTS e o seguro desemprego) e 5 milhões de pessoas que desistiram de procurar emprego – vejo como uma necessidade do País.

Se não fosse o “bolsa família” estaríamos vivendo uma guerra civil igual a do Rio de Janeiro, em todos os Estados. Não tenho dúvida sobre isso. A sociedade esta se acostumando com a falta de empregos e a conviver com os bicos, e, correndo por fora temos o fantasma do desemprego tecnológico.

Em corolário, algo precisa ser feito contra a falta de esperança do nosso povo, porque o desemprego desagrega famílias e empurra os jovens para criminalidade, o desemprego é um caos social.

Já sabemos que empregos não se cria por decreto, logo, a terceirização – dentro desse cenário de devastação – eu vejo com bons olhos.

Apesar dos pesares, não será fácil a implantação da terceirização plena, principalmente se as Centrais Sindicais resolverem fazer menos política partidária e mais “chão de fábrica”, porque os instrumentos normativos poderão restringir o uso da terceirização pelos empregadores, por exemplo, em troca de outros benefícios negociados.

Sendo considerada como constitucional, a lei das terceirizações e a Reforma Trabalhista ganham corpo para literalmente revolucionar o mercado de trabalho, mas, prevejo que teremos muitas batalhas ainda a assistir, porque enquanto a lei “roda” numa velocidade virtual, temos as autoridades do trabalho sem perder o foco no modelo tradicional e “analógico”.

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PARA A 7 T DO TRT MG AS CUSTAS SÃO INCONSTITUCIONAIS.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 14, 2018

Por Marcos Alencar 14/08/18.

O TRT de Minas Gerais julgou um recurso ordinário, considerando inconstitucional a cobrança de custas processuais, no caso de arquivamento do processo, no qual o reclamante não justificou a sua ausência.

Segue o link da notícia, que esmiúça o caso. Apesar do processo ter sido promovido na véspera da vigência da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), o arquivamento se deu após a vigência.

Em resumo, a 7 Turma do TRT MG afirma que não aplica o disposto no art. 844, parágrafo II, da CLT, porque o dispositivo viola o livre acesso ao Poder Judiciário (Trabalhista).

O reclamante era beneficiário da Justiça Gratuita.

Segue um trecho:

“...Na fundamentada decisão, o desembargador conclui que o artigo 844, parágrafo 2º, da CLT, com a redação conferida pela Lei 13.467/2017, não pode ser aplicado no caso: “A nova regra não é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, já que colide com a Constituição e com norma internacional de hierarquia superior”, registrou. E acrescentou: “A norma também colide frontalmente com outra regra da CLT, o artigo 790, parágrafos 3º e 4º, inclusive com a sua nova redação conferida pela Reforma, a qual, mesmo diminuindo o alcance da justiça gratuita, ainda a manteve para aqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou comprovem a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”.

E mais: o julgador ressaltou que a norma reformista também ofende o artigo 5º, inciso LXXIV, da CF/88, o qual assegura que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, além de inviabilizar o pleno exercício do princípio da inafastabilidade da jurisdição, assegurado no art. 5º, XXXV, que estabelece que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O fato de o pagamento das custas mencionadas no parágrafo 2º do artigo 844 ser considerada, pelo parágrafo 3º do mesmo dispositivo, condição intransponível para o ajuizamento de nova ação, serviu apenas para reforçar a conclusão do julgador de que a regra reformista realmente impede o direito do pleno acesso à Justiça. Nesse ponto, ele lembrou que o artigo 5º, parágrafo 2º, da CR/88 determina que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Citou ainda a Emenda Constitucional n. 45/04, que introduziu o parágrafo 3º no artigo 5º da CR/88, reconhecendo que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

O desembargador também lembrou que o amplo acesso à Justiça consiste em direito humano fundamental e que o STF conferiu caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, mesmo que sem o quórum da EC 45/04, conforme se verifica da decisão proferida no RE 466.343, em 03/12/2008 (publ. DJE 05/06/2009). Para completar, o julgador frisou que o direito ao acesso à Justiça é objeto da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948 que, em seu artigo XVIII, estabelece que: “Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente”.

LINK ABAIXO

https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/nj-especial-turma-declara-invalidade-de-regra-da-reforma-trabalhista-por-ferir-direito-de-acesso-ao-judiciario

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PROLIFERAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS FALSAS

Escrito por Marcos Alencar | Junho 23, 2018

Por Marcos Alencar 23.06.18

Antes da reforma trabalhista, já existia uma grande tendência de alguns setores da economia, em utilizar a mão de obra mediante a criação de pessoa jurídica.

São muitos os pareceres dados por consultores de empresas, com formação económica e contábil, estimulando a contratação via pessoa jurídica. Acham que o Poder Judiciário Trabalhista funciona matematicamente.

A reforma trabalhista não alterou em nada a regra contida nos artigos 2 e 3 da CLT, quanto à definição da pessoa do empregador e do empregado.

Temos ainda o art. 9 da CLT que prevê que qualquer ato que vise fraudar o contrato de trabalho é nulo de pleno direito.

O direito do trabalho é regido pelo Princípio da Realidade. Vale mais a realidade do que o que está escrito.

Portanto, não adianta ter um contrato de prestação de serviços com uma pessoa jurídica, se esta foi estabelecida para mascarar uma relação de emprego. Cada vez mais o mundo esta conectado e as dificuldades para mascarar alguma coisa, idem.

Se o trabalho se desenvolver de forma pessoal (pessoalidade), de forma contínua (dia após dia), nas dependências da empresa (pessoa jurídica do suposto prestador sem sede e nem empregados), de forma subordinada (o suposto prestador de serviços recebe ordens escritas por e-mail e mensagens de Whatsapp), etc, o risco de uma condenação é enorme.

Com facilidade se desmonta a maquiagem de ocultar a relação de emprego como se fosse uma relação autônoma e de prestação de serviços entre empresas.

Os processos trabalhistas estão sendo alimentados com provas eletrônicas, as mais variadas, sendo as mensagens de Whatsapp e de emails, as mais comuns.

A regra é que a relação entre uma pessoa e uma empresa seja de emprego, sendo a prestação de serviços uma exceção. Havendo dúvidas, o Judiciário vai seguir a regra.

As condenações são elevadas porque quando se reconhece o vínculode emprego, se condena no FGTS de todo o período, férias em dobro, simples e proporcional, décimos terceiros, horas extras e reflexos (a ausência de controle de ponto, gera muitas condenações), nas verbas rescisórias, enfim.

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PERICULOSIDADE PARA “MOTOBOYS”, É DEVIDA?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 19, 2018

Por Marcos Alencar 19/06/18

O Brasil é o País da insegurança jurídica e das leis que não pegam, isso não é novidade. Não existe uma ferramenta que defina casos polêmicos como este, sobre o adicional de periculosidade, se é devido ou não aos “motoboys”.

A decisão que transcrevemos ao final, da 13 Vara do Trabalho de BH, entende que não é devido o adicional de periculosidade, porque a decisão (em caráter liminar) de uma tutela antecipada nos autos do processo 0078075-82-2014-4-01-3400, que tramita na “Justiça Federal” suspendeu os efeitos da Portaria 1565/14, do Ministério do Trabalho, que veio a regulamentar este direito aos motociclistas.

A Portaria considera o trabalho dos motociclistas perigoso e define ser devido o adicional de periculosidade de 30% sobre o valor do salário base.

Este processo, que a decisão trabalhista mencionou, foi movido pela ABIR-Associação Brasileira de Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas – contra a União Federal. Na demanda foi denunciado que a Portaria não seguiu trâmite legal para ter validade quanto a sua edição.

o “x” da questão, é que muitos defendem que esta decisão liminar atinge apenas a categoria econômica (os empregadores) vinculados a esta associação. No caso do processo, se trata de uma Pizzaria e o reclamante, um ex-entregador dela que utilizava a motocicleta nas entregas.

Já nos manifestamos aqui, que caberia ao Ministério do Trabalho cancelar a Portaria e reabrir a discussão seguindo todos os seus trâmites, pois da forma como está gera esta grande insegurança jurídica. É inadmissível, que desde 2014 penda esta definição, se tomarmos como exemplo a data da vigência da Portaria 13/10/14. A liminar foi proferida em 17/10/16.

O mercado – na sua grande maioria, não vem pagando o adicional de periculosidade, isso é um fato. O risco é desta liminar (dentre outras) cair e surgir o entendimento de que o adicional é devido de forma retroativa. Se isso ocorrer, será o caos, porque o percentual sobre o salário é de 30%.

Segue a decisão e notícia do TRT Minas Gerais:

Ele era entregador de pizza e pretendia receber da empregadora o adicional de periculosidade pelo trabalho em motocicleta. Mas, ao analisar o caso, a juíza Olívia Figueiredo Pinto Coelho, na titularidade da 13ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, não acolheu o pedido. A magistrada explicou que Portaria nº 1.565 do MTE, de 13.10.2014, que garantia o direito dos motociclistas ou motoboys ao adicional de periculosidade, foi anulada em outubro de 2016, em julgamento proferido na 20ª Vara Federal do Distrito Federal.

Não houve dúvidas de que o motociclista, cujo vínculo de emprego com a pizzaria foi reconhecido na sentença, utilizava motocicleta para realizar as entregas. E, como lembrou a julgadora, o artigo 193, parágrafo 4º, da CLT expandiu o rol das atividades consideradas de risco, dispondo que: “São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”. Segundo pontuou a juíza, essa norma foi regulamentada pela Portaria nº 1.565, de 13 de outubro de 2014, que aprovou o Anexo 5 da NR-16, assegurando o direito ao adicional de periculosidade a todos aqueles que utilizam a motocicleta em suas atividade profissionais, deslocando-se em vias públicas, com exclusão apenas do percurso entre a residência e o trabalho.

Entretanto, a magistrada esclareceu que, posteriormente, essa portaria acabou por ter seus efeitos suspensos por meio de outra Portaria (nº 1.930/2014), em decorrência de tutela antecipada concedida no processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramitou na 20ª Vara Federal do Distrito Federal (em ação ajuizada pela ABIR-Associação Brasileira de Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas – contra a União).

É que, conforme pontuou a juíza, em 17/10/2016, foi proferida decisão de mérito na ação, quando se acolheu o pedido de anulação da Portaria nº 1.565 do MTE, de 13.10.2014, por vícios formais na condução de seu processo de regulamentação. Sendo assim, diante da irregularidade da Portaria que garantia aos motoboys o adicional de periculosidade, a magistrada rejeitou o pedido do reclamante. O trabalhador ainda poderá apresentar recurso ao TRT-MG.

Processo
PJe: 0011046-79.2016.5.03.0013 — Sentença em 23/05/2018

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TST NÃO RESPEITA O NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 24, 2018

Por Marcos Alencar 24/05/18

Não é de hoje que me lamento, sobre a falta de respeito por parte da imensa parte do Judiciário Trabalhista – do direito negociado diante do direito legislado.

A Reforma Trabalhista veio movida por isso, pelo sentimento de invasão do Poder Judiciário Trabalhista, na esfera negocial dos sindicatos (de classe e patronal).

Infelizmente, erraram no ponto da Reforma Trabalhista, que trata do fim da contribuição sindical. É um contrassenso, defendermos que o negociado prevalecerá sobre o legislado, e, ao mesmo tempo, enfraquecermos as principais pontas dessa geração de negociações coletivas, que são os sindicatos.

Tanto verdade, que os dois principais pontos que se reclama da Reforma Trabalhista são a contribuição sindical e as custas / honorários de sucumbência dos beneficiário da justiça gratuita.

A prova de que a Reforma Trabalhista foi e continua sendo necessária, é a notícia transcrita a seguir que demonstra mais uma vez a invasão do Tribunal Superior do Trabalho, ao declarar a nulidade de cláusula coletiva de trabalho relacionada a jornada de trabalho (escalas de serviço).

Vejo isso como um absurdo, porque desde a Constituição Federal de 1988, que o direito negociado pelos sindicatos deve ser considerado mais do que a Legislação Trabalhista.

Segue a notícia que criticamos:

Cláusula que estabeleceu turnos de 12h em jornada 15 dias consecutivos é considerada nula.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou inválida norma coletiva que previa turnos ininterruptos de revezamento de 12h por 15 dias (jornada 15 X 15) e condenou a Mineração Vila Nova Ltda., de Santana (AP), a pagar horas extras a um supervisor de minas a partir da sexta hora diária e da 36ª semanal. A decisão segue a jurisprudência do TST que considera integralmente inválida a cláusula coletiva que permita o elastecimento da jornada em turnos ininterruptos de 12h.

O supervisor descreveu, na reclamação trabalhista, que trabalhava das 7h às 19h por sete dias, folgava 24 horas e iniciava jornada de 19h às 7h por mais sete dias, sem intervalo. Descansava então 15 dias para, em seguida, retomar os turnos de 12h por ciclo semelhante. Com base na Súmula 423 do TST, pediu a declaração da nulidade das cláusulas coletivas que autorizaram o trabalho acima das oito horas diárias e a condenação da empresa ao pagamento, como extras, das horas que ultrapassassem a sexta diária.

    A Mineração, mesmo admitindo a jornada descrita por ele, alegou que as horas extras eventualmente realizadas foram cumpridas ou compensadas.

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Macapá (AP) entendeu que a flexibilização da jornada em local de trabalho distante da residência do empregado seria mais benéfica a ele. Ao concentrar os dias de folga, o regime permitiria um período mais longo de lazer e de convívio familiar. De acordo com a sentença, as normas coletivas validamente pactuadas entre o sindicato profissional e a empresa, dentro dos limites da adequação setorial negociada e mais benéficas aos empregados, “devem ser prestigiadas, e não sistematicamente invalidadas, de forma a privilegiar a manifestação legítima da autonomia da vontade coletiva, constitucionalmente assegurada”. O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) manteve o indeferimento das horas extras.

No recurso de revista, o supervisor sustentou que as normas que tratam da saúde e da segurança do trabalhador são infensas à negociação coletiva. A mineradora, em contrarrazões, defendeu a manutenção da cláusula, argumentando que o local de trabalho fica a 200 km de Macapá, sendo 100 km em estrada de terra, e que, por isso, a jornada seria mais benéfica.

A relatora, ministra Maria de Assis Calsing, assinalou que o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição da República garante aos trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento o direito à jornada de seis horas diárias. “É totalmente desprovida de validade a cláusula coletiva que, a um só tempo, ignora os limites constitucionais da jornada de trabalho; não permite o descanso adequado do trabalhador entre as jornadas diárias; e suprime direitos mínimos dos trabalhadores, a exemplo do descanso semanal remunerado”, afirmou.

Para a relatora, o fato de o local de trabalho ser distante do local de residência dos empregados não pode ser utilizado como motivo para ignorar o texto constitucional. “Cabe aos atores da negociação coletiva estabelecer soluções que não impliquem redução dos parâmetros mínimos estabelecidos nas normas heterônomas”, destacou.

    A ministra lembrou que a Súmula 423 pacificou o entendimento sobre a validade de instrumentos normativos que aumentam a jornada de trabalho dos empregados em turnos ininterruptos de revezamento, desde que não seja ultrapassada a jornada de oito horas diárias de trabalho.

    Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso de revista do empregado.

(LC/CF)

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O ACORDO EXTRAJUDICIAL E AS SUAS RESTRIÇÕES.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 10, 2018

Por Marcos Alencar 10/05/18

A Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17, trouxe uma inovadora ferramenta, que se refere ao acordo extrajudicial que as partes através de advogado e sindicato de classe, pedem a homologação judicial trabalhista.

Porém, não se pode analisar esta alternativa de forma ampla. No caso da notícia abaixo, o acordo visava quitar um passado contratual e a empregada continuaria ativa, trabalhando normalmente, sem extinção do contrato de trabalho.

Por esta razão, o Juiz negou a homologação (que foi confirmada pelo Tribunal). O acordo extrajudicial existe para dar cobertura aos contratos de trabalho encerrados, que as partes negociam o pagamento de um valor para quitação de direitos nebulosos (pois nem para quitar verbas rescisórias líquidas e certas, é aceito) devendo as partes estarem assistidas por advogados e no caso do trabalhador poderá fazê-lo pelo advogado do sindicato de classe.

SEGUE A NOTÍCIA:

A Reforma Trabalhista incluiu na CLT a chamada jurisdição voluntária, criando a possibilidade de a Justiça do Trabalho homologar acordos extrajudiciais. Foi se valendo desse mecanismo que uma empregada doméstica firmou acordo extrajudicial com a patroa (pessoa idosa, representada por um curador provisório) e seus filhos. No entanto, o pedido de homologação foi rejeitado pelo juiz de 1º Grau.

Ao apreciar o recurso das partes, o desembargador Lucas Vanucci Lins confirmou a decisão.

O fundamento: o contrato está em vigor, situação não prevista no artigo 855-B da CLT.

O dispositivo em questão foi inserido pela Lei 13.467/17 e prevê que o processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado, que não pode ser comum a ambas. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

No caso, as partes envolvidas defendiam a validade do acordo, alegando que seria “fidedigno, equilibrado, com concessões mútuas e sem qualquer renúncia”. Contudo, o relator rejeitou a pretensão. Em seu voto, observou ter constado do acordo que a doméstica foi admitida em 01/12/07, estando com contrato em vigor. Ficou combinado que receberia R$24 mil, concedendo “aos Reclamados ampla e irrestrita quitação acerca da relação jurídica havida até a data de 31/12/2017″. Foram incluídas “as horas extraordinárias e reflexos; adicional noturno e reflexos; repouso remunerado e reflexos; bem como férias + 1/3 e FGTS + 40% relativos ao período imprescrito anterior a 01/01/2018. Declarando as partes que salário e 13º até 31/12/2017 já foram quitados integralmente”.

Mas, conforme expôs o relator, o artigo 855-B não prevê o caso de acordo celebrado no curso de contrato em vigor, para dar quitação plena de parcelas salariais do período não prescrito. O dispositivo vislumbra acordo celebrado após a extinção do contrato de trabalho, visando ao pagamento de verbas rescisórias. Segundo o julgador, a conclusão é extraída do exame do preceito contido no artigo 855-C da CLT, que preconiza a observância dos prazos e multa previstos nos parágrafos 6º e 8º do artigo 477 da CLT.

Nesse sentido, a decisão citou trecho do parecer final da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, destinada a analisar o projeto de lei que deu origem à Reforma Trabalhista, transcrita na sentença: “Esperamos que, ao trazer expressamente para a lei a previsão de uma sistemática para homologar judicialmente as rescisões trabalhistas, conseguiremos a almejada segurança jurídica para esses instrumentos rescisórios, reduzindo, consequentemente, o número de ações trabalhistas e o custo judicial”.

O magistrado chamou a atenção ainda para a ausência de discriminação dos valores destinados a cada parcela no acordo, como determina o artigo 477, parágrafo 2º, da CLT. Inconsistência que apontou inviabilizar, por exemplo, a aferição do montante devido a título de recolhimento previdenciário, bem como a regularidade da própria parcela.

“O acordo ora apresentado não se amolda à hipótese descrita no art. 855-B da CLT, inviabilizando a sua homologação”. Foi como finalizou, rejeitando o recurso. A Turma acompanhou o entendimento.

Processo
PJe: 0010099-04.2018.5.03.0062 (RO) — Acórdão em 10/04/2018

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A PEJOTIZAÇÃO CONTINUA SENDO ILEGAL.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 3, 2018

O ato de PEJOTIZAR significa “fraudar o contrato de trabalho” (art. 9 da CLT).
Ao invés de seguir a regra da CLT, contratando a pessoa do trabalhador com CTPS anotada (contrato de trabalho) se contrata através de uma fictícia pessoa jurídica, visando com isso pagamento de menos encargos e direitos trabalhistas.

O empregado, mensalmente, emite nota fiscal e recebe (em troca) o pagamento do salário. Este filme pode se tornar um pesadelo ao empregador, porque as condenações em Reclamação Trabalhista em que se reconhece o vínculo de emprego de um PJ, são bastante elevadas, considerando que condena-se ao pagamento de todos os direitos trabalhistas (FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, horas extras, cláusulas coletivas, verbas rescisórias, seguro desemprego, etc.) tomando por base salarial o valor que era pago mensalmente .

Quais os principais pontos, que o Poder Judiciário Trabalhista identifica a “pejotização”?

• O PJ não possui sede
• O PJ não possui empregados
• O PJ não possui outros clientes
• A empresa do PJ foi criada no início da relação ou durante
• O sócio do PJ é um parente do próprio
• O PJ emite todas as notas fiscais, seriadas, em favor da empresa “empregador”
• O PJ trabalha internamente na empresa, possui sala, usa crachá, uniforme, etc.
• O PJ possui um endereço eletrônico igual ao dos empregados do “empregador”
• O PJ é tratado nos emails e wsp como empregado de fato
• O PJ recebe benefícios, plano de saúde, ticket refeição, auxílio combustível, etc
• O PJ usa celular do “empregador” com plano de dados

Quais os principais pontos que o Poder Judiciário considera para afastar a “pejotização”?

Exatamente o contrário dos pontos antes referidos e a evidente autonomia do profissional que presta serviços à empresa. Se imaginarmos o escritório de contabilidade da empresa, ou de advocacia, que possuem sede própria, empregados próprios, uma carteira de clientes, emitem notas fiscais para vários clientes, etc. evidente que estes jamais serão considerados como “falsos empregados”
A decisão da SDI do TST, que é a instância máxima trabalhista, serve de alerta de que é proibido PEJOTIZAR trabalhadores empregados no País.

Muitos os empregadores que entram nessa seara, desavisados dos riscos de penalização da empresa (nas esferas trabalhista, tributária e previdenciária – sem contar o risco de crime de sonegação), por praticarem este ilícito.

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) NÃO AUTORIZOU A PEJOTIZAÇÃO DE NENHUM EMPREGADO (LEIA-SE CELETISTA)! O que disse a nova lei, foi que um autônomo que trabalha de forma exclusiva para uma pessoa física ou jurídica, apenas por isso, não poderá ser considerado empregado.

SEGUE NOTÍCIA:

LABORATÓRIO É CONDENADO POR CONTRATAR TELEFONISTA MEDIANTE FILIAÇÃO A COOPERATIVA E PEJOTIZAÇÃO

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento aos embargos do laboratório Dr. Ghelfond Diagnóstico Médico S/C Ltda., de São Paulo (SP), contra decisão da Primeira Turma do Tribunal que a condenou a indenizar por danos morais uma telefonista contratada de forma fraudulenta. Por unanimidade, os ministros entenderam que a admissão da trabalhadora como cooperada teve o objetivo explícito de sonegar direitos trabalhistas.

Na reclamação trabalhista, ação ajuizada em outubro de 2008 na 27ª Vara do Trabalho de São Paulo, a trabalhadora disse que foi informada pela responsável da telefonia, durante a entrega dos documentos para o registro em carteira, da política da empresa pela qual todos os funcionários deveriam se filiar à Alt Service – Cooperativa de Alternativas de Trabalhos Profissionais, com a qual mantinham contrato de fornecimento de mão-de-obra.

Ela contou ainda que, passados dois anos de serviço, foi procurada por representantes do laboratório para assinar documentos visando à abertura de empresa e informada que, se não o fizesse, perderia o emprego. Em seguida, segundo seu relato, foram abertas empresas diferentes para cada grupo de quatro funcionários, “com contador e assinatura de contratos”, e ela foi incluída no grupo da microempresa Ligiro Digitação Ltda. Todavia, informou que o trabalho para o laboratório continuava o mesmo, na “mesma função, horário, local de prestação de serviço, remuneração e subordinação”.

Dano efetivo

O juízo de primeiro grau a DR. Ghelfond a pagar R$ 50 mil à trabalhadora, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) reformou a sentença, entendendo indevida a reparação. Segundo o Tribunal, não ficou comprovado que a contratação tivesse causado dano à moral, à imagem, à dignidade ou à honra da trabalhadora. “Não há prova de dano efetivo”, disse o TRT. No entanto, a Primeira Turma do TST, restabeleceu a sentença ao julgar recurso de revista apresentado pela trabalhadora contra a decisão do Tribunal Regional.

Contra a decisão da Primeira Turma, a defesa da empresa interpôs embargos à SDI-1 questionando a condenação. Segundo a DR. Ghelfond, a indenização seria indevida porque a contratação mediante cooperativa, nas condições narradas, não caracteriza lesão moral indenizável e não configura, “de modo algum”, ato lesivo à dignidade e à honra do trabalhador.

Extrapatrimonial

Para o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, ficou configurado o dano extrapatrimonial. “A empresa cometeu ilegalidade durante todo o tempo da relação laboral ao contratar a trabalhadora por meio de cooperativa fraudulenta, precarizando a relação trabalhista e desvirtuando a finalidade social do trabalho”, observou. “A rotina empresarial que menoscaba o trabalho humano, não lhe reconhecendo a imprescindibilidade e precificando-o à semelhança de como procede com outros fatores de produção, vulnera o princípio da dignidade da pessoa humana”.

O relator ponderou ainda que fraudar e desvirtuar o instituto da cooperativa para disfarçar relação de emprego é diferente de haver irregularidade formal na contração do empregado, insuficiente, por si só, para configurar o dano. “O primeiro demonstra desapreço às condições de contrato e trabalho que confeririam identidade e dignidade à empregada”, completou.

A decisão foi por maioria, vencidos os ministros Maria Cristina Peduzzi e Ives Gandra Martins Filho. (RR/CF)

Processo: E-RR-216100-08.2008.5.02.0027

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A CONTRIBUIÇÃO SINDICAL É OU NÃO É DEVIDA?

Escrito por Marcos Alencar | Março 23, 2018

Por Marcos Alencar 23/03/18

Estamos colhendo os frutos da baderna prevista por este blog, há mais de uma década. Sempre defendi com clareza o controle da legalidade. Tal controle significa dizer que o Julgador (seja em qualquer instância do Poder Judiciário) que decidir contra a lei, veladamente, deve ser alvo de um procedimento investigatório e afastado do processo, até o julgamento final deste procedimento. Sem esta ferramenta, jamais teremos a tão sonhada “segurança jurídica”.

Mas, passado este desabafo pontual, vamos ao ESPINHOSO tema:

A CONTRIBUIÇÃO SINDICAL É OU NÃO É DEVIDA?

Vamos debater, porque responder essa pergunta com exatidão não é tarefa fácil, passando a expor, primeiro, a teoria dos que são contrários a cobrança.

Os que são CONTRA a cobrança, defendem que:

i) Que a Lei 13.467/17, da Reforma Trabalhista, deixou claro que esta cancelada a obrigatoriedade da Contribuição Sindical na nova redação do art. 579 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, salientando que o referido dispositivo NÃO se refere a possibilidade do desconto ser através de Assembléia. Isso nada tem a ver com o direito negociado acima do legislado, porque no caso, a Assembléia seria apenas para defender interesse particular de arrecadação do Sindicato. É por tal razão, que o artigo em referência, alude que: “O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo…” – Dessa forma, esta claro que a autorização é personalíssima do trabalhador empregado e que não é mais compulsória;

ii) Que somente mediante autorização individual, é que a Contribuição Sindical será paga;

Os que são A FAVOR da cobrança, defendem que:

i) Que a Lei 13.467/17 é inconstitucional ao alterar a obrigatoriedade da Contribuição Sindical , porque atenta contra os objetivos do Sindicato em fazer cumprir com as suas obrigações previstas na própria CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e vai de encontro também a missão de promover o direito negociado que foi consagrado pela Reforma Trabalhista. Portanto, decreta-se o art. 579 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho como inconstitucional;

ii) Que além disso, a matéria é de natureza tributária e que não poderia ser tratada como foi. A Contribuição Sindical possui natureza tributária, estando prevista nos artigos 8º, IV (parte final) e art. 149 da Constituição Federal/1988, artigos 578 e 610 da CLT e artigos 3º e 217 do Código Tributário Nacional. Que o STF atesta a sua natureza jurídica de tributo (ADPF 146/684, RE 146.733 e RE 180.745), e assim a Contribuição Sindical não pode ser modificada pela Lei Ordinária nº 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista), uma vez que apenas uma Lei Complementar pode ensejar a sua alteração, sendo a alteração feita pela Reforma Trabalhista Inconstitucional;

iii) Que existe ainda, na própria Reforma Trabalhista, a premissa principal de que o direito negociado e coletivo do trabalho, valerá mais do que o direito legislado. Desse modo, poderá o Sindicato reunir trabalhadores (associados ou não) em Assembléia e deliberar sobre a manutenção da Contribuição Sindical, ficando os demais integrantes da categoria profissional, obrigados a tal votação;

iv) Que temos ainda a nota técnica do Ministério do Trabalho 002/18 que prevê que o interesse coletivo está acima do individual e que havendo Assembléia específica, poderá o Sindicato de Classe restabelecer a obrigatoriedade do desconto da Contribuição Sindical;

Diante desses esclarecimentos, opino:

Primeiro, não vejo inconstitucionalidade na nova redação do art. 579 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e nem entendo que a Contribuição Sindical não poderia ser suspensa, como foi, quanto a sua obrigatoriedade.

Diz a lei:

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Segundo, vejo as Assembléias Extraordinárias que estão sendo promovidas as pressas pelos Sindicatos de Classe, como uma falsa aclamação ou votação de que a Contribuição Sindical deve ser mantida como obrigatória. Observe-se que na grande parte não existe registro da quantidade de participantes destas e sequer lista de presença(!). Logo, não podemos dar credibilidade de que houve uma maioria mínima expressiva que se manifestou na manutenção do pagamento da Contribuição Sindical;

Terceiro, que no caso dos empregadores, considerando os ofícios enviados pelos Sindicatos de Classe, trazendo em anexo edital de publicação de Assembléia, a Ata de Assembléia aprovando o desconto e tudo isso associado a nota técnica do Ministério do Trabalho, ainda, que o desconto que está sendo encaminhado é em relação aos empregados, > OPINO – QUE O EMPREGADOR PROCEDA COM O DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL, SEGUINDO O QUE FICO DEFINIDO NA ATA DE ASSEMBLÉIA E, se eles trabalhadores empregados se sentirem lesados por isso, que procurem o Ministério do Trabalho e a Justiça do Trabalho, para reaver o dinheiro descontado.

Ressalto que vivemos num País que as minorias mandam mais do que as maiorias, principalmente quando elas são de esquerda – como é o caso da maior parte dos Sindicatos de Classe, e, gozam da plena simpatia de Associações de Magistrados Trabalhistas, de Procuradores do Trabalho, de Auditores Fiscais do Trabalho.

O melhor exemplo disso, materializa-se pelas mais de 30 (trinta) liminares concedidas para manter a Contribuição Sindical como obrigatória e a própria nota técnica expedida pelo Ministério do Trabalho. Isso são verdadeiras e concretas atividades de apoio as tais Assembléias que autorizam o desconto.

Em suma, vivemos numa terra de muro baixo na qual o Poder Judiciário Trabalhista dá de papel passado que não quer cumprir com a Reforma e nós precisamos nos alinhar com isso, mesmo que seja registrando veementes protestos. Portando, havendo a tal Assembléia autorizando o desconto, mesmo sem lista de presença e com toda a presunção de ser algo praticado por uma ínfima parcela de associados e interessados no desconto, que o empregador se curve a isso e desconte. Acho que, apesar de absurdo, é a melhor alternativa.

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SERÁ QUE A ARBITRAGEM É UMA BOA OPÇÃO?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 16, 2018

Por Marcos Alencar 16/02/18

A Arbitragem não é uma novidade para solucionar conflitos, pois a Lei 9307/96 já prevê todo o procedimento arbitral e vem sendo utilizado esta opção em vários ramos do direito. Na esfera trabalhista, considerando a “falta de autonomia” da vontade dos trabalhadores, a postura protecionista da maioria do Judiciário Trabalhista, e, as inúmeras decisões contrárias a esta opção – não vinha, na prática, sendo aplicado.

A Reforma Trabalhista, trouxe a convalidação da arbitragem ao contrato de trabalho, bastando para isso que as partes contratantes firmem uma cláusula compromissória de que, havendo conflito, a solução será através da arbitragem.

“Art. 507-A da CLT. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

Portanto, as restrições são as seguintes: Salário maior do que R$5.645,80 x 2 = 11.291,60; Iniciativa do empregado (assinatura por escrito); Assinatura prévia, de cláusula compromissória.

Quanto a cláusula compromissória, que se refere a compromisso firmado antes do impasse a ser motivo de arbitragem, pelas partes, a Lei 9307/96 prevê que:

Capítulo II
Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

§ 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Bem, a pergunta que surge, será que a arbitragem é uma boa solução para os conflitos trabalhistas?

A minha resposta/opinião, é negativa. Não vejo como uma boa opção.

Explico as minhas razões:

Meus comentários:

– Concordo que a Reforma trouxe esta inovação e que o empregador poderá firmar a cláusula de arbitragem apenas com os empregados que recebem (atualmente) mais de R$11.291,60. Em tese, é viável, mas na prática não aconselho.

– Muitos se baseiam num julgamento que se referiu no Tribunal Superior do Trabalho, processo AIRR 1640/2003-051-01-40.0, que foi julgado em agosto de 2017, logo, antes da Reforma Trabalhista vigorar (Lei 13.467/17).

– Com a devida vênia, discordo da adoção da arbitragem, baseando-se neste caso, porque tanto o Tribunal Regional do Trabalho, quanto o Tribunal Superior do Trabalho esmiuçaram a decisão arbitral, ou seja, analisaram o mérito da mesma e concluíram que não houve violação aos direitos da reclamante.

– O que quero dizer, é que poderiam sim ter julgado de forma contrária a decisão arbitral, pelos encaminhamentos do julgamento, bastaria ter entendido o TST pela violação dos direitos da reclamante, pois se fosse para respeitar a lei não poderia o TST analisar o mérito, bastaria extinguir o processo respeitando a quitação dada pela trabalhadora perante o árbitro.

– Vide trecho da notícia do TST : “A questão refere-se a um processo movido por uma ex-empregada das Lojas Brasileiras S/A, de Feira de Santana (BA), demitida, junto com outros funcionários, em função do fechamento da filial na cidade. Em assembléia, as partes – empresa e trabalhadores – escolheram como árbitro a pessoa indicada pelos trabalhadores – “o presidente da categoria profissional”, conforme registra o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) – e submeteram à apreciação do juízo arbitral a questão do fechamento da loja. A rescisão do contrato foi homologada pelo juiz arbitral, que fez constar na sentença que a trabalhadora deu “ampla e irrevogável quitação à presente arbitrágem, bem como ao extinto contrato de trabalho para nada mais reclamar contra a empresa, seja a que título for”.)

– Outrossim, o caso dos autos é “atípico” porque o árbitro foi escolhido numa assembleia de trabalhadores (o que deu maior legitimidade) e que a rescisão de contrato foi homologada por este árbitro sem ressalvas, mas com a missiva de que nada mais poderia ser reclamado em juízo. Apesar disso, a trabalhadora conseguiu percorrer todas as instâncias trabalhistas.

– Friso ainda, que a Sétima Turma do TST é a mais favorável a classe empresarial, Turma a qual o Ministro Ives Gandra Martins Filho. O pensamento do Ministro é mais do que declarado em prol da autonomia da vontade das partes e da iniciativa privada. Infelizmente, o pensamento desta Turma, é minoria. Portanto, não vejo a decisão de Turma do TST como um ponto de confiança, mas apenas de evidência.

– Entendo de forma contrária e não sou favorável a arbitragem. Estou considerando que a cláusula compromissória não é facultativa e que obriga as partes a colocarem o litígio nas mãos de um árbitro (Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.).

– Os contratos de quem recebe salário maior do que R$11.291,60, normalmente, são de elevado risco financeiro. Portanto, deixar que um árbitro defina o destino de uma lide, sem chance de recurso, vejo como algo altamente desaconselhável aos interesses do empregador e da empresa.

– O Art. 18, prevê que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” – pois o único recurso que cabe é para anular a sentença por falta de formalidade legal.

– O que percebo, em termos práticos, é que a complexidade e o custo de levar uma lide trabalhista para arbitragem, é elevado quanto a tempo e dinheiro, sem contar que nada garante que o Poder Judiciário respeitará a sentença arbitral, ou seja, não compensa tanto esforço (no momento atual).

– Além disso, nada garante que o árbitro não seja parcial em favor da classe trabalhadora ou que aplique, quando houver dúvida, os Princípios que regem o Direito do Trabalho, como o “na dúvida decide-se em favor do operário”.

– E mais, dessa decisão não caberão recursos e por conta disso, vejo como arriscada a opção de uma lide trabalhista, tão cheia de casuísmos nas mãos de um árbitro que não tem a vivência do foro trabalhista.

– Em termos práticos, o que pretende o empregador aos contratos de trabalho de elevado risco, é obtenção de quitação certa e determinada que impeça o trabalhador de judicializar futuramente o caso. Na verdade e com razão, o empregador teme o pagamento das verbas rescisórias – capitalizando o trabalhador – e a futura promoção de uma reclamação trabalhista movida por este, buscando a empresa unicamente a “segurança jurídica” de pagar e ter o problema como sanado.

– Nós temos atualmente, novos mecanismos de quitação de direitos, sem a necessidade de tamanho risco, a exemplo do previsto no art. 507-B da CLT (transcrito ao final) e também 652, f) que se refere a homologação judicial de acordo extrajudicial.

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.

Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.”

Isto posto, não concordo com a opção, por entender que: Nada garante que a sentença arbitral será justa; Que da mesma não caberá recursos; Que o TST se posicionou através de uma das Turmas e mesmo assim da 7 Turma, analisando o mérito (o que é vedado); Que a empresa poderá sim, ter o passivo quitado através de outros mecanismos art. 507-B por exemplo; Que existe um custo envolvido na utilização de árbitros e pelas decisões atuais, nada existe impedindo o livre acesso ao Poder Judiciário, o que demanda mais despesa com honorários pela empresa, mesmo que vença o processo e obtenha honorários de sucumbência, pois estes são de titularidade do advogado;

É isso.

SDS MA