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OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO, NOVA REGRA

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 16, 2017

Por Marcos Alencar 16/11/17

O objetivo desse nosso simples “post” é o de traduzir muito do que foi doutrinariamente escrito sobre a nova regra dos honorários advocatícios no processo do trabalho.

Com a reforma trabalhista, que passou a vigorar em 11/11/17, quem perder paga honorários de 5% a 15% a parte contrária.

Diante disso, surgem algumas dúvidas:

– Os processos antes de 11/11/17, se submeteram a esta nova regra? A opinião dominante é que não, porque o direito se refere a direito processual (que se aplica de imediato) e direito material (que vale o que vigia na época da propositura da ação). Portanto a tendência é que somente se aplique aos novos processos.

– Nos novos processos, quando haverá o pagamento pelo reclamante? Com o indeferimento de parte do pedido ou somente integralmente? Bem, o entendimento que está prevalecendo é que somente nos casos de indeferimento é que os honorários serão arbitrados. Por exemplo, se o autor pede 200 mil reais de danos morais e a sentença somente lhe defere 2 mil reais, ele ficará isento do pagamento de honorários porque venceu o pedido, mesmo em valor menor mais foi vencedor. Seguindo o mesmo exemplo, se for julgado improcedente, será perdedor e assim devedor dos honorários ao advogado da parte contrária.

SEGUE ABAIXO O DISPOSITIVO QUE FOI ALTERADO:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”

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TALVEZ SEJA UMA MINORIA BARULHENTA.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 26, 2017

Por Marcos Alencar

O Brasil continua sendo um País “sui generis”, que significa dizer “sem semelhança com nenhum outro”. Por esta razão, é que ele não é diferente quando o assunto é o direito do trabalho – pois temos pouco a se inspirar em outras nações com experiências exitosas, na esfera trabalhista.

O objetivo desse artigo é o de comentar a entrevista que li ontem, no Jornal Valor Econômico, o qual sou assinante, do Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (Min Ives Gandra Martins Filho).

Em síntese, o Presidente do TST diz que toda essa balbúrdia orquestrada contra a Reforma Trabalhista, como é chamada a Lei n. 13.467/17, por Magistrados em Seminários, pode ser a manifestação de uma minoria barulhenta e nada mais do que isso.

Lendo as declarações do Ministro, quando ele se refere ao encontro promovido pela Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados) destaco as seguintes, pontuei, a saber:

– Que o comportamento de afrontar a legalidade, a nova lei, só estimula o coro dos que querem acabar com a Justiça do Trabalho;

– Que os 125 enunciados que foram produzidos nesta cruzada, leia-se: Orientações de como não aplicar a interpretação do legislador – podem não servir de nada, na prática, isso porque os 200 magistrados que votaram não representam os mais de 4.000 magistrados da ativa;

– Que esse tipo de comportamento é de mau perdedor e que afronta a Constituição Federal, sendo um suicídio institucional. Tal equivocada postura, coloca em xeque o Congresso Nacional;

– Que as acusações e suspeitas de que a Justiça do Trabalho é protecionista, agora, passa a ser uma certeza;

No final da entrevista, o Ministro Ives sugere algo que eu recebo como uma boa solução para este levante que estamos enfrentando contra a Reforma Trabalhista, que seria a Advocacia Geral da União promover uma Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de que este logo se pronunciasse, em linhas gerais, convalidando os termos da lei 13.467/17.

Eu apoio esta ideia, porque abreviaríamos muito toda uma discussão nas primeiras e segundas instâncias, e, evitaríamos que toda esta insegurança jurídica causasse prejuízos irreparáveis aos empregadores, que tendem a ser os mais atingidos com essa hipótese de alguns juízes não aplicarem a nova lei.

Por fim, em termos macro – continuo defendendo o controle de legalidade, como forma de combater esta danosa prática de desobediência legal, pois cabe ao Poder Judiciário aplicar a Lei e não criá-la. O Magistrado que declara abertamente que não vai aplicar a lei num caso concreto, merece ser afastado do caso e ser instado a responder disciplinarmente perante o Conselho Nacional de Justiça, sendo-lhe assegurado amplamente o contraditório e a ampla defesa.

Acredito que somente assim, teremos a legislação votada e a negociada, respeitada perante o processo do trabalho, com amplitude e segurança.

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A REFORMA TRABALHISTA NÃO PERMITE A “PEJOTIZAÇÃO”

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 13, 2017

Por Marcos Alencar 13/10/17

O brasileiro tem um terrível hábito, de ler jornal pelas manchetes. Por esta razão, que muitas matérias não tem nada a ver com a manchete, ou seja, pinça-se no conteúdo da verdade dos fatos um trecho sensacionalista e com base nele se faz a manchete. A partir daí, a manchete se torna verdade de tanto ser repetida e a matéria que – até seria fria do ponto de vista jornalístico – passa a ser comentada.

A mesma coisa esta ocorrendo com a Reforma Trabalhista.

A Lei 13.467/17, vem sendo deturpada antes da sua vigência, porque muitos desinformados que sequer leram a reforma, ficam divulgando temas espaços e que em nada se relacionam com as importantes mudanças que estão por vir. Um desses temas, é o caso da “pejotização” que significa a troca de um empregado de carteira assinada por um prestador de serviços através de uma suposta empresa.

Ora, os artigos 2 e 3 da CLT continuam vigorando e estes definem o que é empregador e empregado, respectivamente. Da mesma, continua vigorando o art. 9, da CLT, que prevê que qualquer ato de vise fraudar o contrato de trabalho é nulo. Portanto, havendo pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade, será sempre esta pessoa física considerada empregado de quem lhe dá ordens e paga salário.

O que a Reforma Trabalhista trouxe em relação a contratos de prestação de serviços, foi apenas o de deixar claro que a exclusividade do prestador de serviços para com a empresa, não o torna por si só empregado desta, sendo necessário que estes requisitos antes mencionados estejam presentes.

Dessa forma, não existe nada que ampare o entendimento de que a Reforma Trabalhista permitirá a demissão de um empregado e a sua contratação como autônomo ou pessoa jurídica. A contratação de uma pessoa jurídica, deve ser entendido como o ato de duas empresas (de verdade) que se relacionam.

Podemos exemplificar, como uma Padaria que contrata um Escritório de Contabilidade, a relação que se estabelece é entre empresas, são duas pessoas jurídicas, hipótese totalmente distinta da que estamos tratando aqui.

A “pejotização” é uma forma fraudulenta de contratação, porque é baseada na falsidade ideológica. A suposta empresa contratada não existe. O que existe é um trabalhador empregado travestido de pessoa jurídica, incorrendo assim em fraude ao contrato de trabalho e por tal razão em franca nulidade do contrato comercial que venha a ser mantido.

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A REFORMA TRABALHISTA TERÁ UM PARTO A FÓRCEPS

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 9, 2017

Por Marcos Alencar 09/10/17

Ao escrever este artigo, fico ao mesmo tempo feliz e triste.

A felicidade surge porque as minhas previsões estavam certas quando afirmei que a Reforma Trabalhista passaria e que o seu nascimento não seria nada fácil. Por esta razão, hoje – vivendo o trabalho de parto, escrevo o título que a reforma terá um parto a fórceps – ou seja, será traumático.

Fico triste, porque é lamentável que o Poder Judiciário Trabalhista não se curve – como deveria – ao estado democrático de direito e que se considere vencido no Congresso Nacional.

Ora, Lei é Lei, não precisamos de muitas conjecturas e nem definições para entender que uma lei votada no Congresso Nacional deve ser cumprida e respeitada rigorosamente, por todos. Não cabe interpretar o ininterpretável, pois fazer isso é atentar contra a legalidade e alterar a vontade do povo que foi manifestada pelos congressistas.

Se o Poder Judiciário entende que determinado ponto da Lei é inconstitucional, cabe aos entes legítimos ingressarem com a respectiva Ação Direta de Inconstitucionalidade e buscarem no rito processual próprio a revogação daquele texto que o Supremo Tribunal Federal venha a entender que agride a Constituição Federal.

O que não deve ocorrer, é cada Magistrado entender que determinado ponto da Reforma não se aplica e fazer a sua própria modulação constitucional, pois isso trará mais insegurança judiciária.

Outro ponto que reitero, pois a história vem demonstrando que estou pensando de forma correta, não teremos nenhuma reforma significativa no País enquanto não houver o CONTROLE DA LEGALIDADE.

Já escrevi vários artigos sobre isso, salientando que o controle da legalidade nada mais é do que obrigar ao Poder Judiciário (aos Magistrados) que cumpram com a literalidade da lei, sob pena de instauração do devido processo disciplinar por violarem a legalidade (a Lei).

Enquanto modificar o texto da lei, com interpretações baseadas nos mais estranhos e esquisitos princípios, não teremos segurança jurídica no País e nem eficácia de nenhuma reforma, porque sempre um haverá se arvorar interprete daquele texto de lei que não lhe agrada e decidirá com base no direito do “achismo”.

A situação procedimental é simples, a Constituição Federal não autoriza ao Poder Judiciário legislar, nem sequer achar se a Lei é boa ou ruim, mas apenas aplicá-la ao caso concreto. O que o Julgador interpreta é o caso, para em seguida sobre aquela lide, decidir baseado na Lei.

O ativismo judiciário é o contraposto disso, ser ativista é ir de encontro a legalidade e criar novas leis casuísticas e de acordo com o “bel-prazer” de quem julga e isso não se coaduna com a democracia e nem com a legalidade.

A Lei emana do povo através do Congresso Nacional e não através do Poder Judiciário.

A notícia que transcrevo abaixo, do conjur, demonstra que teremos dias muito difíceis pela frente, porque muitos serão os empresários que vão acreditar na lei e aplicá-la nas suas empresas, mais adiante, terão a desagradável surpresa de que o Judiciário Trabalhista daquela localidade não aplica tal dispositivo e todo um atrasado terá que ser pago pela via da condenação trabalhista.

Recorrer desse absurdo?

Bem, primeiro que é uma fortuna se recorrer nesse País (o teto de depósito recursal é de R$9.200,00) e segundo, recorrer para onde (?), para um Tribunal Regional que está alinhado com o entendimento da Vara do Trabalho (?), porque a diretriz já veio costurada de um seminário, etc. de cima para baixo. Terceiro, ir ao Tribunal Superior do Trabalho, é quase uma utopia, porque além de ser muito caro (teto recursal de R$18.400,00) somente matérias seletivas (que não envolva fato) chegam lá – e ainda, se chegar, teremos Turmas no TST que apoiam este pensamento de não cumprir com as novas regras, manifestado pela primeira e segunda instâncias. Vide o que diz o Ministro do TST Maurício Godinho, na reportagem que segue no link abaixo, que claramente ele afirma que não entende pela aplicação pela das novas regras.

Acho que a Reforma Trabalhista nascerá, mas precisaremos de fórceps e de muita paciência e de muito tempo.

LINK

“ATIVISMO JUDICIAL
Magistrados dizem que reforma trabalhista não pode ser aplicada como foi aprovada”
CLIQUE AQUI CONJUR LINK

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PROF. JORGE BOUCINHAS E AS NOVAS MODALIDADES CONTRATUAIS DA R. TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 5, 2017

Por Marcos Alencar 05/10/17

Transcrevo neste post um artigo obtido no site de notícias do TRT da 3a Região, de Minas Gerais, do Professor e Doutor em Direito Jorge Boucinhas.

O artigo é muito lúcido e penso exatamente como ele expõe a reforma, sem o viés político que eu particularmente intitulo de “esquerdopatia”.

A “esquerdopatia” é uma doença ideológica que ofende há uma considerável gama de brasileiros, que abomina qualquer mudança que mexe com o bolso do trabalhador e não enxerga que pior do que a dor do bolso, é a perda do emprego e a extinção da empresa. O “esquerdopata” prefere comer o frango assado hoje, num banquete, e, não ter os ovos para saciar a fome do amanhã.

Quando o Professor diz que o problema trabalhista do Brasil recai na educação, eu concordo e vou mais longe, tem muito a ver com a burrice míope dessa corja de “comunista caviar” e ervas daninhas sociais, verdadeiros “cancers sociais” que temos no País.

Essas mazelas estão presentes em vários segmentos da economia, advogados, médicos, professores, magistrados, procuradores, auditores fiscais do trabalho e por ai vai – é alguém que não consegue enxergar um palmo na frente do nariz e acha que dinheiro para se pagar toda esta conta, se colhe em árvores.

O artigo merece ser lido e refletido, porque afirma que a Reforma Trabalhista não veio para dar razão a ilegalidade e nem a ocultação da relação de emprego, mas sim para permitir que novas modalidades contratuais aconteçam, mas sempre na linha da exceção e da necessidade de ser mais do que justificada a mudança.

Muitos empregadores, por exemplo, acham que basta um contrato de pessoa jurídica com pessoa jurídica assinado que não haverá risco dessa relação ser considerada como vínculo de emprego. Ora, não é bem assim. A Reforma veio apenas reafirmar que mesmo tendo exclusividade, pode aquela pessoa não ser empregada, porém, sempre se avaliará se a realidade da falta de subordinação, de onerosidade (que é a dependência econômica), da pessoalidade (poder se fazer substituir por outros) se isso acontecia na prática.

“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”

Note-se, por exemplo, que a partir do momento que o legislador diz: “A CONTRATAÇÃO DO AUTÔNOMO, CUMPRIDAS POR ESTE TODAS AS FORMALIDADES LEGAIS, COM OU SEM EXCLUSIVIDADE, DE FORMA CONTÍNUA OU NÃO..” – há o “cumpridas por este todas as formalidades legais (!) – portanto, se ele for um empregado travestido de autônomo, o contrato estipulado não terá valor e poderá ser facilmente anulado numa demanda trabalhista.

Segue o link do artigo sobre o qual recomendamos a leitura atenta e parabenizamos mais uma vez a lucidez do mesmo.

Jorge Boucinhas: Novas Modalidades Contratuais à luz da Reforma Trabalhista

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O NÃO COMEÇO DO DANO MORAL EM RICOCHETE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 11, 2017

Por Marcos Alencar 11/09/17

O excelente artigo postado no site de notícias do TRT de Minas Gerais, me inspirou a escrever este post. Eu sempre estive na condição da minoria da minoria, por defender a legalidade acima de tudo. Sob esta ótica, escrevo o “não começo” do dano moral em ricochete, por entender que não existe lei regulamentando esta modalidade do dano moral.

O dano moral em ricochete, significa que além da pessoa vítima direta do dano moral, fazem jus a uma indenização os demais envolvidos. Imagine que o trabalhador sofre um acidente de trabalho por culpa do empregador e fica paralítico. A esposa e os filhos desse trabalhador – seguindo a tese do dano moral em ricochete – teriam direito também ao recebimento de indenizações.

Quando me refiro ao não começo é porque além de não existir lei regulamentando o mesmo, a nova legislação trabalhista, como se refere o profundo artigo, impede que isso ocorra. A segurança jurídica praticamente não existiria no universo do dano moral em ricochete porque o número de pessoas abaladas com o exemplo antes dado, é indefinido e o judiciário vinha numa escalada tendência de conceder estas indenizações. Imagine os empregadores analisando a quantidade de filhos e de pessoas dependentes daquele trabalhador antes de contratá-lo? Isso ocorreria, porque o risco seria modulado pela quantidade de dependentes da suposta vítima (do trabalhador empregado).

Qual interesse de se ter uma empresa exposta a tamanho risco? Muitos míopes acham que formular uma pergunta dessas visa a defesa de empresários e que demonstra ser contrário a classe dos trabalhadores. Ora, sem empresas não temos empregos, nem impostos, nem desenvolvimento, etc. empreender passa a ser uma atividade de tão elevado risco que ninguém se arvora a arriscar o seu próprio capital, fazendo com que ele permaneça aplicado e inerte, em termos de geração de empregos.

Não estou defendendo a nova lei trabalhista como a medida certa para fixação do dano moral, mas sim um formato que traz segurança jurídica e que põe por terra essa modalidade de dano moral em ricochete, algo que vinha sendo alvo de condenações sem nenhuma legalidade. Padece de legalidade, porque não existia lei regulamentando. Quem empreende tem que saber, de forma definida e delimitada o risco que vai enfrentar na hipótese de um acidente envolvendo um empregado na hipótese de haver culpa da empresa. A pessoa que se emprega idem, precisa estar ciente das suas garantias. As regras do jogo precisam estar definidas na lei e não na mente dos que julgam.

TRT3 dano moral em ricochete

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A NOVA REGRA DO BANCO DE HORAS COM A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 28, 2017

Por Marcos Alencar 30/08/17

O sistema do Banco de Horas desde a sua criação (meados de 2000), vem funcionando bem nas empresas que o adotam. Banco de horas nada mais é do que uma conta corrente de horas. A moeda de troca é fixada em horas. As horas extras trabalhadas de um dia podem ser folgadas em outro, sendo as exercidas pelo empregado consideradas horas extras de crédito e as gozadas como folga compensatória as horas extras de débito.

Atualmente a grande dificuldade para se criar um Banco de Horas é contar com a aprovação do sindicato de classe. Até 11 de novembro de 2017, não haverá validade ao acordo do Banco de Horas se não existir a outorga (concordância) do sindicato dos empregados com a empresa ou sindicato das empresas. Com a Reforma Trabalhista, temos a alteração do artigo 58 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e o seu parágrafo quinto, passa a prever que: “§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.”

Apesar dessa facilidade, não mais precisar do sindicato de classe aprovando o Banco de Horas, as empresas precisarão cumprir com todo o ritual, que compreende um documento estipulando as regras de consideração das horas extras – por exemplo, não se pode considerar como extras as horas trabalhadas além das 2 horas extras diárias, idem, a forma de apuração e de compensação com folgas. Tudo isso precisa ficar muito bem definido.

É importante pontuar, que há um malicioso e arbitrário hábito de algumas Turmas de Tribunais, por serem contrárias a esta possibilidade legal de pagamento de horas, de, num pequeno deslize de compensação ou de registro de horas, considerar que todo o sistema de compensação e de Banco de Horas é nulo. Decreta-se, maliciosamente (importante repetir) e de forma ilegal e arbitrária, algo que não está sequer sendo pedido na petição inicial – mas que acontece. O mais grotesco desse filme, é que uma decisão dessas a nível de Tribunal e envolvendo matéria de fato, com imensa dificuldade poderá vir a ser reformada no Tribunal Superior do Trabalho.

Com isso, percebemos um avanço nas relações de trabalho com a possibilidade da criação do Banco de Horas sem a anuência do sindicato, com compensação máxima no prazo de seis meses, mas fica aqui esta enorme ressalva de que as autoridades do trabalho estarão mais do que vigilantes sobre este regime de pagamento de horas extras, que frise-se, é o mais saudável a pessoa física do trabalhador.

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A RETIRADA DO SÓCIO E A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 7, 2017

Por Marcos Alencar 07/08/17.

A Reforma Trabalhista que entrará em vigor em 11/11/17, trouxe um alento a segurança jurídica, porque enfrentou a questão do sócio que se retira da sociedade e a sua responsabilidade com os direitos trabalhistas dos empregados que estiveram vinculados à empresa, no período da sua gestão (participação no contrato social).

É importante que se considere, que perante a Justiça do Trabalho (detentora de uma das mais agressivas execuções)não existe respeito a percentual societário.

Quero afirmar com isso, que o sócio pode ter 1% da sociedade e vir a ser responsabilizado pelo pagamento de 100% da dívida, basta que a empresa não tenha mais patrimônio e que os “donos” dos 99% da sociedade estejam também falidos.

A nova lei, prevê que:

“Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:
I – a empresa devedora;
II – os sócios atuais; e
III – os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.”

Portanto, o que recomendo quando o sócio for se retirar da sociedade, é que:

a) Realmente proceda com todos os trâmites, não apenas alterando o contrato social, mas registrando a alteração com a retirada na Junta Comercial, pois é desse registro que será considerada a retirada, oficialmente;

b) Que seja feita uma fotografia da empresa, do estado que ela se encontra, financeiramente, economicamente, dívidas, impostos, etc. – para que o sócio retirante possa explicar no futuro que a empresa estava naquela situação quando ele a deixou;

c) Que considere a responsabilidade de pagamento de dívidas trabalhistas, pelos próximos 2 anos. Portanto, se o sócio retirante não terá mais contato com os sócios que permanecem na pessoa jurídica, deverá fazer uma assinatura de algum periódico para fins de acompanhamento de distribuição de processos e das publicações no diário oficial (em nome da empresa), porque ele terá o seu aval vinculado a empresa. Caso a empresa demita algum empregado da época da sua gestão na sociedade e nada pague, por exemplo, o sócio retirante poderá vir a ser responsabilizado por isso.

Em síntese, deve ser monitorada a sociedade, em relação aos contratos de trabalho que estavam vigentes no ato da retirada do sócio.
Havendo condenação, o sócio retirante vai arcar com o ônus até a data de registro da alteração do contrato social, podendo assim a sua responsabilidade ser parcial, na hipótese de uma condenação e não pagamento por parte da empresa.

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A NOVA DEFINIÇÃO DE TEMPO À DISPOSIÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 4, 2017

Por Marcos Alencar 04/08/17.

Por muitos anos se discutiu e com vantagem ao trabalhador, que o fato dele estar dentro da empresa presumia-se tempo à disposição do empregador, que corresponde a tempo de trabalho.

As situações mais inusitadas ocorriam, o fato de esperar uma carona para retorno à sua residência; aguardar o amanhecer para ter maior segurança no trajeto entre a empresa e o ponto de ônibus, de ficar na empresa praticando algum esporte com os amigos, o banho seguido da troca de uniforme, enfim.

Com a Reforma Trabalhista a lei foi alterada e essas questões ficaram melhor definidas. Não estou aqui defendendo que não haverá sempre uma polêmica na interpretação das situações (que são inúmeras), porém, a presunção passa a ser no sentido de que o empregado após o expediente, se continuar na empresa, deverá ele trabalhador provar que estava trabalhando ou cumprindo ordens para aguardar no local de trabalho.

O artigo 4 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho passou a ter uma nova redação no seu parágrafo segundo, afirmando que não se considera tempo à disposição do empregador, o fato do empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: práticas religiosas; descanso; lazer; estudo; alimentação; atividades de relacionamento social; higiene pessoal; troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.

Ou seja, o que vai definir a permanência como hora extra ou não, será a “escolha própria do empregado” que quer dizer a opção dele em ficar na empresa, sem qualquer interferência ou ordem do empregador. Exemplo: O empregado decide ficar na empresa utilizando o seu computador de trabalho e a internet para estudar uma prova que fará no dia seguinte.

Considerando que o divisor de águas, entre estar e não estar trabalhando é muito próximo, caberá aos empregadores se protegerem desses situações, exigindo registro disso para que fique definido que a opção de manter-se no local de trabalho foi exclusiva do empregado e para seu benefício, para que não aparente trabalho extraordinário.

Segue o artigo que estamos comentando:

§ 2° Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.”(NR)

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A INTERVENÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO DIREITO NEGOCIADO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/07/17

A Reforma Trabalhista ao alterar o art. 8, parágrafo terceiro da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, alterou a relação da Justiça do Trabalho com o direito negociado.

Diz a nova redação que: “§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.”(NR)”

Ou seja, ao apreciar qualquer direito negociado, através de instrumento coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho não poderá fazer ilações e julgamento se o negociado foi bom ou ruim para classe trabalhadora. A intervenção da Justiça do Trabalho deverá ser MÍNIMA. Isso quer dizer que a Justiça não pode anular o conteúdo das cláusulas coletivas, salvo se o formalismo da negociação não cumpriu com os ditames legais.

Se a negociação coletiva seguiu o rito legal, com transparência, negociação plena, independência entre os sindicados, sem ilícitos ou fraudes, não poderá o Poder Judiciário Trabalhista intervir ao ponto de tornar nulo àquele direito negociado.

O entendimento do legislador, foi no sentido de que não existe ninguém mais competente para negociar direitos coletivos e defender os seus associados e classe, do que o próprio sindicato. A Reforma Trabalhista ao alterar a Lei, retirou da Justiça do Trabalho o direito de impor o legislado sobre o negociado.

Todas as vezes que a Justiça do Trabalho anulava alguma cláusula coletiva, o fazia afirmando que a Lei (votada e gerada via Congresso Nacional) tinha maior hierarquia sobre o direito gerado pelos sindicatos de classe e patronal. Para mim isso era uma aberração jurídica, sempre foi, porque a Constituição Federal de 1988 já previa que o direito negociado estaria acima do legislado.

Podemos citar como exemplo, dessa época que já passou ou que esta passando, é a Justiça do Trabalho anular a cláusula de intervalo de 30 minutos, por entender que a Lei fixa intervalo mínimo de 1 hora. O detalhe é que sequer existe lei prevendo isso, mas cria-se um entendimento jurisprudencial trabalhista e a Justiça do Trabalho passa a intervir na autonomia e independência de negociação das partes, trabalhadores e empregadores. Isso acaba, a partir da vigência da nova Lei.

As normas coletivas passarão, quando da vigência da Reforma Trabalhista, a valer mais do que a Lei e estarão acima dos Poderes Judiciário e Legislativo, somente abaixo do Supremo Tribunal Federal e da Constituição Federal de 1988, com isso os sindicatos passarão a ter superpoderes em termos de negociação e respeito ao ora negociado.

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A NOVA DEFINIÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO NA CLT

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2017

Por Marcos Alencar 27/07/17

A Reforma Trabalhista ao melhor definir o art. 2, parágrafo segundo da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, trouxe um alento e ordem, a literal “baderna” de interpretações que haviam a respeito de grupo empresarial.

O simples fato de um sócio de um grupo de empresas, ter um negócio somente dele, em outra cidade e Estado, para alguns magistrados era o suficiente para pagar a conta que se executava e isso obviamente além de ser ilegal é um absurdo.

Eu vivenciei um caso clássico de tamanho abuso de autoridade, no qual o sócio da empresa devedora, uma empresa do ramo atacadista de comércio em geral, tinha emprestado o seu CPF para compor a sociedade de um laboratório com uma filha, no norte do país. Um negócio nada tinha a ver com o outro e a participação societária deste sócio da empresa devedora era de apenas 1% na empresa da filha.

Apesar desse cenário, de total desvinculação entre as citadas empresas, sem contar que ambas tinham gestão diversa, ramos diversos, clientes diversos, idem contador e advogado, que atuavam em localidades distantes, pois bem, foi executada esta empresa do ramo laboratorial como se parte do grupo fosse.

Resultado, a empresa fechou.

Este tipo de abuso de autoridade e de absurdo que fere a lógica e o bom senso, pois quem atua dessa forma somente se preocupa em sanar a execução e não em cumprir a lei, o que deveria estar em primeiro plano, agora terá a barreira da nova redação do referido artigo.

“§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”(NR)”

Portanto, o exercício para sabermos se existe a figura do grupo empresarial continua valendo, basta que se caminhe entre as empresas na direção da sua raiz, isso quer dizer aonde está o cérebro de comando da empresa, o “quem toma as decisões” e se for o mesmo da empresa do lado, evidente que teremos formação de grupo. Porém, se dermos noutro endereço de gestão, não faz parte de grupo, àquela empresa que está sendo atacada.

A mera identidade de sócios, não caracteriza grupo empresarial, é necessário haver a gestão única, a comunhão de interesses, a atuação conjunta. Isso é mais do que claro e fácil de ser identificado, e a Reforma veio para afastar a maliciosas e ativistas interpretações, que só servem para piorar o cenário nacional quanto a geração de empregos.

Vamos ver se o Judiciário vai respeitar a nova lei, sem interpretações através de princípios alienígenas e nunca vistos – para justificar o injustificável, é o que esperamos que aconteça, ou seja, que a legalidade seja honrada.

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UM ALENTO AO VALOR ABSURDO DO DEPÓSITO RECURSAL

Escrito por Marcos Alencar | Julho 25, 2017

Por Marcos Alencar 25/07/17

A partir de agosto de 2017, teremos mais um reajuste do valor teto do depósito recursal. Já me posicionei aqui por diversas vezes, afirmando que o direito ao “duplo grau” de jurisdição, que significa dizer – a garantia de ter a decisão de um Juiz revista por um Tribunal (um colegiado) não funciona na prática. O Brasil mais uma fez se manifesta como a “terra do faz de conta”.

Atualmente, para se recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho numa condenação que for arbitrada em R$30.000,00, por exemplo, o reclamado (que normalmente é o empregador) terá que arcar com quase R$9.000,00 para ter o direito dessa sentença ser revisada pelo Tribunal Regional. Ora, são inúmeras as empresas que não podem retirar do seu caixa esse dinheiro e deixar parado na conta do FGTS do ex-empregado aguardando o transito em julgado do processo.

É importante lembrar que não são mais comuns as ações plúrimas, com mais de um autor, e com isso para cada processo é necessário o pagamento desta “taxa” vamos chamar assim, de caução, para poder se recorrer. Isso não tem distinção, não importa o faturamento e/ou lucro da empresa.

Com a Reforma Trabalhista, tão criticada, surge o alento do art. 899 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que passa a vigorar com a seguinte redação:

———————————————-
Art. 899. ………………………….
§ 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.
§ 5º (Revogado).
§ 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.
§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.”(NR)”

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Sem dúvida que ao vigorar uma gravíssima distorção passará a ser corrigida, parcialmente, digo parcialmente porque o valor ainda continuará menor mas muito caro. O correto seria permitir que estas empresas recorressem arcando com 20% do valor do depósito recursal pois é inadmissível que se compare uma banca de revista a um Banco Itaú, por exemplo, atualmente ambos recorrem arcando com os mesmos valores.

Segue o link dos valores

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O QUE VIRÁ COM A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 24, 2017

Por Marcos Alencar 24/07/17

A reforma trabalhista se tornou Lei (n.13.467/17) em 13/07/17 com vigência prevista após 10/11/17 (120 dias), considero um avanço para o País, porque o direito negociado acima do legislado é e sempre será a melhor alternativa para a modernização das relações de trabalho.

Em 1988 o legislador constitucional enxergou que seria impossível a criação de leis que regulassem com exatidão as relações de trabalho de milhares de atividades. Para se ter uma idéia, o Código Brasileiro de Ocupações (CBO) dispõe de 2.511 ocupações. Imagine todas estas atividades “calçando o mesmo sapato” e sendo regidas pela mesma regra? Ou seja, é algo totalmente inviável.

Em 1988 a Assembléia Constituinte previu que as cláusulas coletivas negociadas entre os sindicatos, prevaleceriam acima da lei e assim cada categoria profissional teria a sua “mini CLT” sob medida.

Após 1988, o Poder Judiciário enveredou numa interpretação equivocada da Constituição, gerando uma jurisprudência que previa que as cláusulas coletivas poderiam ser anuladas por decisão judicial se consideradas inadequadas e não superariam o direito legislado.

Essa interpretação provocou insegurança jurídica e contribuiu para o atrofiamento sindical e engessamento das relações de trabalho, fazendo minguar o direito coletivo do trabalho. Os Sindicatos tornaram-se braços ideológicos partidários porque o campo de batalha voltou a ser o Congresso Nacional e não mais a mesa de negociação.

A nova lei resgata e impõe que o direito negociado está acima do legislado, proibindo ao Poder Judiciário de anular as cláusulas coletivas. Agora, os sindicatos passam a dispor de “superpoderes” por estarem acima do Legislativo e do Poder Judiciário quanto a regulamentação de direitos trabalhistas coletivos, tornando o Brasil mais justo e eficiente nas suas relações de trabalho.

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A REFORMA TRABALHISTA NÃO ABRE CAMINHO PARA PEJOTIZAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2017

Por Marcos Alencar 17/07/17.

Vejo que há muito equívoco na interpretação das novidades trazidas pela REFORMA TRABALHISTA, não apenas por empresários que acham que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho deixou de existir, como de alguns colegas advogados e até contadores.

O nosso comentário de hoje vai para o fenômeno da “pejotização”, que significa a contratação de um empregado como se uma pessoa jurídica fosse.

Com a chegada do artigo: “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” – muitos estão achando que a “pejotização” foi oficializada no Brasil.

Ora, os artigos 2, 3 e principalmente o art. 9 da CLT continuam vigorando, sendo os dois primeiros os que definem quem é empregador e empregado e o 9 o que prevê que tudo que vise fraudar o contrato de trabalho, será considerado nulo.

O artigo 442-B é útil e veio para dar maior segurança jurídica naquelas relações que podem ser de prestação de serviços, mas que ficavam numa zona cinzenta. Observe que o artigo trata de “cumpridas por este todas as formalidades legais” e isso quer dizer que burla não será aceita.

Imagine que uma empresa contrata um representante comercial ou um transportador de cargas autônomo, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um motorista empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai criar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego.

O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de “com ou sem exclusividade” e “de forma contínua ou não” afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.

Nos casos que citei antes, um bom exemplo era o de ambos, representante comercial ou transportador de cargas autônomo, que tinha somente àquele cliente. Ora, certamente o risco desse cliente ser considerado empregador era enorme, por conta do trabalho dedicado, exclusivo para ele e da continuidade.

Me recordo de várias sentenças que se baseavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Com a REFORMA terá o mérito que ser mais enfrentado e comprovada a subordinação empregatícia.

Em suma, quem achar que pode a partir de agora contratar pessoas físicas como falsas “pessoas jurídicas” deve se atentar para este alerta, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, persiste. Deve ser considerada ainda, que a mentalidade protecionista das autoridades do trabalho passam a ser mais presente agora, neste momento de transição.

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A REFORMA TRABALHISTA E OS FALSOS PROFETAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2017

Por Marcos Alencar 12/07/17

Conforme previsto, ontem e com facilidade 50 votos a 26 contrários, tivemos a tão sonhada Reforma Trabalhista aprovada. Uma conquista que demorou 29 longos anos para acontecer, pois desde a Constituição Federal de 1988, que a mesma prevê a autonomia acima da Lei dos instrumentos normativos.

Os falsos profetas são todos aqueles que pregam o caos, a fome, o desemprego, o fim da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e das garantias constitucionais. São falsos, porque as previsões não se sustentam em nenhum argumento lógico e nem conseguem responder com naturalidade quais os direitos que serão perdidos. As respostas não acontecem, porque não há perda de direitos e sim ganho de inúmeras possibilidades e oportunidades.

Antes de abordarmos questão do direito negociado acima do legislado, é preciso recordar ao trabalhador que ele já vem sendo beneficiado com isso. Podemos citar algumas conquistas: A hora extra a 100% ou 150%; o ticket refeição; o plano de saúde ou odontológico; as estabilidades provisórias a exemplo de quem está perto de se aposentar que não pode ser demitido; o café da manhã nas obras, dos que são do ramo da construção civil; a cesta básica; etc.. – todos estes direitos estão acima do mínimo previsto em lei e foram conseguidos na mesa de negociação.

Portanto, negociar direitos coletivamente não é uma novidade trazida pela Reforma Trabalhista. A grande novidade é que a partir de agora, as cláusulas negociadas entre o sindicato dos empregados e dos patrões, terá força acima da lei. Não poderá mais a Justiça do Trabalho anulá-las como vinha fazendo de forma descomedida e segundo a minha interpretação, ilegal. A partir da sanção presidencial e do prazo de 120 dias, os sindicatos passam a ter o poder de realmente legislar o direito do trabalho dos seus associados.

De minha parte e já manifestado em vários outros artigos, reputo a reforma como tímida, porque uma série de direitos não poderão ser alvo de negociação coletiva. Podemos citar como exemplo, os principais: O aviso prévio, a hora extra, o FGTS, o décimo terceiro, o intervalo para refeição e descanso de 11 horas, o valor das férias mais 1/3, o repouso semanal remunerado, ou seja, estes direitos e outros que estão previstos na Constituição Federal, não poderão ser motivo de negociação.

Diante dessa reserva de direitos que não podem ser mexidos, vamos denominar assim, não há dúvida de que os trabalhadores terão as suas conquistas trabalhistas mínimas asseguradas como algo que não poderá mudar. Os falsos profetas, mentem nas redes sociais e nos canais de imprensa em geral, fazendo um alarde que não é verdadeiro, ao afirmarem que os direitos trabalhistas e a justiça do trabalho deixará de existir – isso é falso e uma grande mentira.

A Reforma Trabalhista veio para dar um “superpoder” aos sindicatos, colocando-os acima do Poder Judiciário e do Congresso Nacional, porque as cláusulas coletivas ao serem assinadas não poderão ser desfeitas por ninguém. Caso os trabalhadores ou patrões não se adaptem as cláusulas que eles próprio estipulem, bastaram se reunir para uma nova rodada de negociações e com isso alterar o pactuado. Esta mobilidade traz um ganho enorme para classe trabalhadora e para as empresas, porque não dependerão do Congresso.

E caso as regras dos instrumentos normativos não sejam respeitadas, o que poderá ser feito? Bem, caberá como sempre coube, a Justiça do Trabalho resolver os conflitos. O empregado que se sentir lesado pode ingressar com uma reclamação trabalhista e buscar a reparação dos seus direitos, como ocorre hoje.

Em resumo, não há perda de direitos e sim ganho amplo e irrestrito porque agora poderá o trabalhador exigir do seu sindicato de classe uma maior responsabilidade e atuação em defesa dos seus direitos, produzindo direito do trabalho sob medida e que esteja alinhado com a capacidade de pagamento e de investimento do setor produtivo.

Precisamos acreditar neste futuro, porque em todos os Países que a desregulamentação trabalhista vem sendo implantada, tem baixo nível de desemprego e a categoria dos trabalhadores estão em situação melhor do que àqueles do resto do mundo que busca uma falsa proteção do Estado. De nada adianta termos direitos em demasia, sem empresas, sem empregos, sem arrecadação previdenciária e nem fiscal.