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É Lamentável que o TST não admita o direito negociado.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2014

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Por Marcos Alencar (14.11.14)

A Constituição Federal prevê no seu art. 7, inciso XXVI o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não existe previsão para decretação de nulidade de cláusula coletiva e nem qualquer restrição ao direito negociado.

Na decisão abaixo o TST admite que gorjeta NÃO é salário e mesmo assim, adotando o “jeitinho brasileiro” – enquadra os fundamentos do julgado no art. 7, VI da CF de 1988, que proíbe a redução salarial. Ora, se não é salário, o artigo não pode ser aplicado ao caso concreto, isso é óbvio.

O Brasil continua na contramão da história, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho julga sem fundamento legal e desmerecendo o direito negociado. A Constituição Federal de 1988, deixou claro que o “direito negociado” tem maior valor sobre o “direito legislado”, sendo grotesca a decisão que anula cláusulas coletivas sob o fraco fundamento de que o salário não poderia ser reduzido.

A decisão é tão frágil, que o próprio art. 7, VI da CF de 1988 permite a redução se salário quando disposto em convenção ou acordo coletivo, tamanha a força que foi dada ao “direito negociado”. Portanto, é retrógado o fundamento, além de violar frontalmente a Constituição Federal de 1988, afirmar que gorjeta não pode ser rateada entre os garçons e o estabelecimento comercial.

Segue abaixo a decisão que estamos repudiando, pois não se alinha com o previsto na Constituição Federal, sendo os seus fundamentos frágeis e inconsistentes. O mais grave é que a decisão foi unânime, lamentável, pois um desserviço ao País, julgar um caso dessa magnitude contrário ao que diz a Lei.

“..(Sex, 14 Nov 2014 07:52:00) – O Tribunal Superior do Trabalho condenou a Bahiainvest Investimentos Turísticos Ltda. (Hotel Pestana Bahia, de Salvador), a devolver o valor retido de 40% das gorjetas a um trabalhador que exerceu a função de caixa na empresa por sete anos. Nesta quinta-feira (13), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) manteve decisão da Quinta Turma do TST que deferiu as diferenças salariais ao empregado, por considerar inválida a cláusula de acordo coletivo que previa a retenção da taxa de serviço.
O acordo coletivo dispunha que a parte da gorjeta a ser distribuída aos empregados correspondia a 60%. Do restante, 37% eram retidos para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço e 3% eram para o sindicato da categoria, destinados à ampliação da sede própria e assistência social aos seus afiliados.

Na reclamação, o trabalhador alegou a ilegalidade do procedimento e pediu a declaração de nulidade dos acordos coletivos que estipularam a divisão, porque eram prejudiciais aos empregados. Nos embargos à SDI-1 contra a decisão da Quinta Turma, a empresa alegou que não se beneficiava da retenção e que ela era resultado de negociação coletiva.

Ao analisar o recurso, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, destacou que a gorjeta constitui acréscimo remuneratório, conforme o artigo 457 da CLT. Embora não integre o salário, “tem destinação expressa como contraprestação paga diretamente pelo cliente, não podendo ser destinada a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado”.

O ministro assinalou que, nas normas coletivas, as partes podem dispor sobre todos os temas de interesse decorrentes das relações de trabalho, “desde que não sejam afrontados dispositivos imperativos do ordenamento jurídico, e, em particular, direitos inalienáveis do trabalho”. E, no seu entendimento, a negociação coletiva em torno da gorjeta não estaria inserida na autorização constante do artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, como alegou o hotel.

“A gorjeta, paga em retribuição ao bom atendimento, não é salário propriamente, mas integra a remuneração”, explicou. Apesar de pactuada em acordo coletivo de trabalho, a cláusula “opõe-se à previsão legal, modificando a destinação da verba remuneratória”. Isso, segundo o ministro, caracteriza “burla a dispositivo tutelar do Direito do Trabalho, o que enseja a nulidade da cláusula, conforme disposto no artigo 9º da CLT”.

Em sua fundamentação, Vitral Amaro citou que as Turmas do TST têm decidido no sentido da invalidade de cláusulas semelhantes. A decisão foi unânime.
Processo: E-ED-RR – 139400-03.2009.5.05.0017

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O Vendedor e a dificuldade da cláusula de remuneração de vendas.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2011

A dificuldade da cláusula de remuneração de vendas.

Olá,

1162217_dollar_army_2Sempre bom lembrar que aqui não debatemos o direito, mas o trabalhismo, de maneira simples e objetiva. Portanto, a abordagem deste post é superficial, serve mais de alerta do que de solução ao caso.

Com a alta competição no mercado as empresas tem fixado metas de vendas cada vez mais complexas. É o chamado “fazer a roda girar”. O vendedor tem que estar ciente de que o produto deve sair da fábrica, da linha de produção, ir para o distribuidor, em seguida ao ponto de venda e depois para Casa do consumidor final.

O segredo está em ligar estas duas pontas da cadeia e estimular o consumo, assim, todos ganham. Por conta disso, as comissões estão sendo calculadas em super planilhas contendo inúmeras variáveis de avaliação. É um mix de prêmio e de percentual sobre vendas. Em alguns casos, percebo, que a empresa está transferindo para o vendedor os riscos do negócio. Não apenas quanto a inadimplência, mas também no quesito rejeição de determinado produto que não atende a expectativa de vendas.

Quanto ao acerto remuneratório do vendedor cria-se um verdadeiro “caminho de rato” que ninguém sabe ao certo quem criou e por onde foi gerado. Altera-se o pactuado sem se preocupar com a regra prevista na CLT (art.468) que qualquer alteração tem que ser benéfica ao trabalhador. O resultado disso é que a “conta de padaria” para saber o quanto vai por no bolso, o vendedor não tem mais.

É diferente daquele comissionamento direto, se vender um carro ganha tantos reais. O vendedor precisa de um computador e de uma verdadeira auditoria nas vendas do mês para saber se conseguiu atingir a comissão esperada. Associado a toda esta parafernália, temos o problema dos registros do êxito e do insucesso. Os empregadores não guardam documentos assinados que possam explicar no futuro o por que de ter pago X de comissão e não Y. Qualquer questionamento judicial torna alto o risco de uma condenação, porque “seguindo o caminho do rato” a lugar nenhum se chega.

Não há uma explicação lógica e plausível do motivo de não ter o vendedor atingido determinado patamar de comissão. Diante disso, lembramos que o contrato de trabalho é um contrato de realidade e que ele deve ser regido da forma mais simples possível.

Quando o assunto é salário e jornada, a recomendação é que não invente muito, que simplifique. Cabe ao empregador antes de criar um percentual de ganho ao seu empregado, fazer as suas contas (considerar o risco do negócio e o ganho líquido), podendo criar, paralelamente, campanhas de prêmio (que permitem variações sazonais e até extinção da premiação). Em suma, não recomendo que se adote estas planilhas cheias de variações de ganho, pois elas não deixam clareza ao vendedor de quanto está ganhando no momento da venda, fazendo-o trabalhar sem objetivo, e dificultam a empresa em explicar a origem da composição da comissão.

Sds Marcos Alencar

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Video – Supressão das horas extras. Indenização.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 23, 2010

Prezados Leitores,

No vídeo, comentamos a respeito da Sumula 291 TST que trata do direito a indenização em favor do empregado que vinha trabalhando habitualmente em regime de horas extras, recebendo pagamento das mesmas, por mais de um ano. Será devida indenização de um mês por cada ano trabalhado nessas condições, devendo o pagamento ser calculado pelo valor da hora extra do dia do efetivo pagamento. Sds Marcos Alencar.