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AS CAUTELAS COM A FOLHA DE PONTO INDIVIDUAL

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2016

Por Marcos Alencar 12/09/16

O empregador (principalmente o micro e pequeno) não encaram o registro de ponto como algo sério, no contrato de trabalho. A mesma preocupação que se deve ter com os recibos de pagamento de salário, de férias, décimos terceiros, etc., deve ser ter com o controle de ponto.

As reclamações trabalhistas que somam valores estratosféricos, se comparado com o que vinha sendo pago no curso do contrato de trabalho, pelo ex-empregador, normalmente, se referem a horas extras trabalhadas e não pagas.

O micro e pequeno empregador, deve ter mais cautela com o controle de ponto do que os grandes empregadores, isso porque uma demanda trabalhista na qual se postule horas extras e ele pequeno empregador não disponha dos controles de ponto, sem dúvida que o risco de sofrer uma condenação elevada, será grande.

É importante lembrar que a CLT permite que não se tenha o controle de ponto para as empresas com menos de 10 (dez) empregados, apesar disso, por cautela, a minha orientação é que se controle o ponto – independentemente da quantidade de empregados.

O controle de ponto é essencial, porque sem ele o empregador (na prática) terá que dispor de outros meios de prova para comprovar que o empregado não trabalhava todas àquelas horas extras que está reclamando no processo.

Em síntese, mesmo sem dispor de um sistema de controle de ponto (relógio mecânico ou eletrônico (REP)) a recomendação é que se utilize de uma folha individual de ponto (que pode ser obtido um modelo com facilidade na internet) e que dela se faça uso mensalmente, devendo o empregado anotar (com o detalhe dos minutos) os horários de início, saída para o intervalo, retorno do intervalo e fim da jornada.

Ao final de cada mês, o empregador poderá escanear este documento em PDF e se quiser criar um arquivo físico, porém, o documento em PDF assinado pelo empregado já tem o valor de documento eletrônico e estará pronto para ser usado perante a fiscalização do trabalho ou processo trabalhista.

Por outro lado, a partir do momento em que se controla a jornada, fica fácil para empregado e empregador se ajustarem quanto as eventuais compensações, não criando em ambos àquela sensação falsa de que são credores de horas de um para com o outro.

Importante que, no final de cada mês, se analise o controle de ponto e que se calcule as horas extras ou horas devidas pelo empregado, caso ele tenha trabalhado menos do que deveria. Neste caso, deverá o empregador pagar pelas horas extras ou negociar com o empregado que ele trabalhe os desconte as horas que ele deixou de cumprir.

Importante lembrar, que no caso dos empregados domésticos, o registro de ponto é obrigatório, não importando a quantidade de empregados.

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O GERENTE QUE NÃO É GERENTE E A SÚMULA 338 DO TST.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/05/15)

A Justiça do Trabalho está cada dia mais rigorosa (considero pior) e inconseqüente, vou repetir, e inconseqüente, em conceder aos reclamantes o direito as horas extras que estão sendo reclamadas na petição inicial, quando o reclamado (normalmente a empresa e ex-empregador) não tem os registros de ponto. Se aplica como se Lei fosse, muitas vezes de forma exagerada e sem observância a razoabilidade e ao bom senso, o teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que o empregador quando obrigado a ter registros da jornada de trabalho dos seus empregados assim não proceder juntando os mesmos ao processo, terá que comprovar (recai para ele ex-empregador o ônus de prova) a jornada realmente cumprida, sob pena de reconhecimento como verdadeira a jornada que está sendo alegada pelo autor na sua petição inicial. Quando me refiro a inconseqüência e falta de bom senso, é que tal regra muitas vezes (verifico isso em vários julgados) é aplicada sem qualquer cerimônia. Há casos que o reclamante alega ter trabalhado por 18 horas diárias e ao informar o seu endereço e o da empresa, do local de trabalho, verificamos como impossível que ele trabalhasse as 18 horas e fosse para Casa e retornasse ao trabalho todos os dias, a conta não fecha (não estou nem considerando que ele dorme, toma banho, se alimenta). A mentira passa a ser tratada como verdade, porque existe uma Súmula.

Outro ponto que merece ser destacado é que Súmula do Tribunal Superior no Brasil só pega quando favorece a classe trabalhadora, nas hipóteses contrárias de nada valem (cito como exemplo a Súmula 330 do TST que assegura a quitação das parcelas contidas no termo de rescisão homologado, é inócua e uma das Súmulas mais desmoralizadas que conheço). Este perfil de ação se torna catastrófica quando se trata de ex-gerente. Os empregadores e o preconceito do mercado de trabalho de que só quem bate ponto é o baixo escalão da empresa, tem o mau hábito de considerar gerente (quem não é gerente) apenas pelo título. O gerente que não é gerente não tem poder para demitir e nem contratar os seus subordinados, sequer para gerir alguma coisa sozinho, em síntese, é um empregado subordinado como outro qualquer que não tem autonomia para decidir absolutamente nada (não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62 da CLT). Porém, a remuneração dele tente a ser maior e o registro de ponto a não existir.

Esta relação de emprego caso venha a desaguar numa reclamação trabalhista com pedido de horas extras e reflexos, associada a má e indiscriminada aplicação do teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pode causar um imenso prejuízo ao reclamado. O Judiciário com facilidade vai perceber que o gerente não tem poder de gestão e com isso obrigar que a empresa traga aos autos os registros de ponto, mesmo inexistentes. Parte-se de uma premissa equivocada, pois não se trata aqui de sonegação de prova (o que a Súmula quis combater) mas de se exigir que se apresente um documento que não existe. Em resumo, se o ex-empregador não tiver um rol de testemunhas que realmente tenham presenciado a rotina de trabalho do ex-gerente (que na legalidade não é gerente) sem dúvida que o risco da condenação vir pela jornada descrita na petição inicial é tremenda. O objetivo desse artigo é despertar para reflexão de que o processo deve observar os princípios da razão e do bom senso, da moralidade, não podendo ser calcado numa análise matemática de sim e não para se condenar ao pagamento de tamanha quantia quem quer que seja. Se matamos quem emprega, fazemos o mal – a médio longo prazo – aos que precisam de empregos, devendo considerar quem precisa de emprego também àqueles que hoje estão nas universidades e nos cursos técnicos.

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OAB e CSJT precisam eleger normas procedimentais na Justiça do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2014

CapturarOAB e CSJT precisam eleger normas procedimentais na Justiça do Trabalho.

Por Marcos Alencar

A situação se repete diariamente, uma empresa ou reclamado, sendo demandado mediante uma simples reclamação trabalhista – fora da sua localidade de atuação – fica literalmente perdido sem saber o que irá ocorrer na audiência trabalhista. A notificação recebida, muitas vezes, indica procedimentos que jamais acontecem na rotina daquela Vara do Trabalho.

Na notificação que traz a petição inicial, além de informar a respeito da necessidade de representação através de sócio, titular ou preposta sob pena de revelia, afirmam que a audiência será única, com a ouvida das partes, juntada de documentos, interrogatório de testemunhas, etc. Ao telefonar para Vara a fim de se informar, a parte recebe a notícia de que aquilo que está dito na notificação é mero formalismo e que o Juiz na “primeira audiência” apenas recebe a defesa e concede prazo para juntada de documentos e de impugnação de documentos, designando uma “segunda audiência” de instrução.

Noutras localidades, acontece algo mais grave, a resposta da secretaria é informando que vai depender do entendimento do Juiz na mesa de audiência, caso ele entenda que o caso é complexo, remeterá para uma segunda audiência, caso não, serão todos os atos instrutórios praticados na audiência inicial. Há Varas que não aceitam a juntada de documentos após apresentada a reclamação trabalhista e noutras que pode se juntar até quando finda a instrução do processo.

Considerando que já perdi as esperanças no projeto de CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO, que inclusive regulamentasse a tão inusitada execução trabalhista, o possível e mais urgente para sanar o clima de TOTAL INSEGURANÇA JURÍDICA (PROCEDIMENTAL) que vivemos, me refiro o vivemos a toda a sociedade que um dia passa pelas barras do Judiciário Trabalhista, seria a provocação via ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ao CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO que tem por missão: “Exercer a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, bem como promover a integração e o desenvolvimento dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Varas do Trabalho”, salientando no seu site que tem, como valores: “Acessibilidade; Celeridade; Centralidade; Efetividade; Ética; Humanização Inovação; Excelência; Respeito às Peculiaridades Regionais; Responsabilidade Socioambiental; Transparência”.

Precisamos urgente de uma RESOLUÇÃO, informando como deve ser a audiência trabalhista, mesmo que esta resolução traga hipóteses, por exemplo: Se a Vara adotar audiência inicial e posteriormente audiência de instrução, o procedimento será este; Se a Vara adotar audiência única, será assim; etc. Isso daria um mínimo de conforto e de segurança para que a parte soubesse de antemão o que realmente vai ocorrer a título de procedimento processual nos autos. Frise-se que as Resoluções são imperativas e que o Juiz do Trabalho fica obrigado a segui-las, tem força vinculante perante toda a Justiça do Trabalho, conforme art. 111-A, parágrafo segundo da CF de 1988, sob pena de infração disciplinar.

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Será que vale a pena terceirizar?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 28, 2013

Será que vale a pena terceirizar?

Por Marcos Alencar (28.08.2013)

Eu tenho absoluta certeza que não vale a pena terceirizar. A falta de estrutura administrativa das terceirizadas e a sensação de que estão sendo injustiçados, faz com que vários empregados das terceirizadas promovam ao longo do contrato e principalmente na sua rescisão, demandas trabalhistas contra a empregadora, que é a terceirizada e a tomadora dos serviços – na condição de responsável subsidiária.

Normalmente, na empresa tomadora dos serviços, o departamento operacional decide por contratar os terceirizados e prega aos quatro ventos do mundo que isso será um bom negócio para a empresa, pois o salário será mais vantajoso, pode demitir (devolver a mão de obra) quando bem entender, etc. Só se vê vantagens, pois quem está na operação – em muitos casos – não administra o passivo trabalhista e previdenciário da empresa tomadora, não assiste ao final desse filme, que na maioria dos casos é de terror.

Hoje me deparei com este post no site do TST que acusa “..As empresas de prestação de serviços, conhecidas como terceirizadas, somam 22 posições das 100 empresas que possuem mais processos julgados nos tribunais trabalhistas brasileiros, ainda sem quitação. Entre as 20 primeiras empresas do ranking, seis são ligadas a segmentos da atividade agrícola (agroindústria e agropecuária); outras cinco pertencem ao setor de terceirização de mão de obra, vigilância, conservação e limpeza; quatro atuam na área de transportes (duas aéreas, Vasp e Sata, e duas rodoviárias, Viplan e Wadel); e duas são bancos públicos (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal/CEF).”  – O detalhe é que a catástrofe é muito maior do que esta, pois são inúmeras as terceirizadas que atuam de forma quase que clandestina, possuem um quadro de empregados registrados e outra gama de trabalhadores flutuando, sem nenhum registro.

Se partirmos para as exigências de: Controle de ponto, PPRA, PCMSO, cumprimento de cláusulas coletivas, concessão de férias, etc. verão o caos. Não estou aqui generalizando, mas deixando claro o seguinte: Se a terceirizada for séria e cumprir com todas as exigências legais, possuir um verdadeiro departamento de pessoal atuante vai cobrar o mesmo preço ou até mais, de se ter àquela mão de obra como empregado próprio da tomadora dos serviços.

O que fulmina a terceirização no Brasil é a concepção de que contratar um terceirizado é sinônimo de pagar menos do que se contratar um empregado. Isso está errado. A terceirização visa permitir um maior fluxo de mão de obra, ou proporcionar pessoal especializado para realização de determinada tarefa, como ocorre na área da vigilância, mas nunca a troca de empregado por terceirizado. Quando isso acontece, e são muitos os casos, temos o não pagamento dos direitos dos trabalhadores e com isso surgem às demandas trabalhistas.

O nível de risco que a tomadora dos serviços está submetida é percebido quando do recebimento da reclamação trabalhista na qual o ex-empregado da terceirizada alega a violação de uma série de direitos que não foram cumpridos, chamando a tomadora como responsável subsidiária, avalista da conta que se apresenta. A tomadora ao pedir explicações à terceirizada, percebe que a mesma realmente não cumpriu com os pagamentos e que a melhor saída é a busca de um acordo. Esta situação que ao se tornar rotina, consome da terceirizada a sua margem de lucro, levando o seu negócio a bancarrota.

Em síntese, é muito raro terceirizar qualquer serviço achando que vai haver redução de custo financeiro, por conta do clima de insegurança jurídica trabalhista que vivemos e pelo fato das terceirizadas não cumprirem muitos desses direitos, arriscando ter um preço competitivo no mercado. Na minha concepção que estou no final da linha sempre vendo os prejuízos que estas terceirizadas causam aos tomadores, não vale a pena terceirizar. Cabem as empresas tomadoras – quando do recebimento dos processos – engajar os geniais que decidiram pelo falso lucro da terceirização, na defesa dos processos e na responsabilidade por este custo, para que some o mesmo à suposta economia dessa opção.

Segue a notícia do TST:

As empresas de prestação de serviços, conhecidas como terceirizadas, somam 22 posições das 100 empresas que possuem mais processos julgados nos tribunais trabalhistas brasileiros, ainda sem quitação. Entre as 20 primeiras empresas do ranking, seis são ligadas a segmentos da atividade agrícola (agroindústria e agropecuária); outras cinco pertencem ao setor de terceirização de mão de obra, vigilância, conservação e limpeza; quatro atuam na área de transportes (duas aéreas, Vasp e Sata, e duas rodoviárias, Viplan e Wadel); e duas são bancos públicos (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal/CEF).

Apenas as cinco empresas de terceirização de mão de obra, vigilância e serviços gerais listadas entre as 20 mais somam 9.297 processos. A Sena Segurança Inteligente Ltda., por exemplo, figurava na lista de 2011 na 9ª posição, em 2012 subiu para 5º e em 2013 está em 2º lugar, atrás apenas da Vasp. Segundo estudo de 2012 do Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros (Sindeprestem), de São Paulo, o setor emprega 10,5 milhões de pessoas. Esse número representa 31% dos 33,9 milhões de trabalhadores com carteira, de acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) feita em 2011 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

A posição dos ministros do TST

Em maio deste ano, a ministra Katia Arruda, do Tribunal Superior do Trabalho (TST) participou do evento “A Precarização do Trabalho nos 70 anos da Consolidação das Leis do Trabalho”, realizado pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. Lá a ministra explicou os problemas da terceirização. “Para se ter uma ideia do tamanho do problema, na Petrobras são 295 mil terceirizados e só 76 mil trabalhadores diretos, mas os acidentes de trabalho alcançam principalmente os trabalhadores terceirizados”, disse. Para a ministra, a terceirização precisa ser melhor avaliada, regulada e discutida no Brasil.

A mesma opinião tem o presidente do TST, ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Segundo ele, o assunto é delicado. “Na questão da terceirização temos que ter muito cuidado porque o trabalhador desprotegido  se torna frágil”, argumentou. Outro ministro do TST, Vieira de Mello Filho, também demonstrou preocupação com o tema no final de 2012, em entrevista ao Portal TST. Ao falar sobre o número de acidentes no setor elétrico, o ministro revelou que o número de acidentes no setor elétrico tem crescido muito. Segundo Vieira de Mello Filho, as estatísticas brasileiras nessa área são “tenebrosas”. E grande parte desses acidentes envolve trabalhadores terceirizados, setor onde há maior descumprimento quanto às normas de segurança e higiene.

O ministro Maurício Godinho Delgado mostra-se preocupado com os  projetos em tramitação no Congresso Nacional. O ministro fez a declaração em seminário realizado na Confederação Nacional da Indústria (CNI) no dia 20 de agosto último. “Nós temos uma grande preocupação com a alteração legislativa que está debatendo a terceirização. Nós achamos que o projeto de lei que está sendo debatido generaliza a terceirização, torna a terceirização descontrolada e isso certamente vai rebaixar a renda do trabalho em índices alarmantes no país”, afirmou.

Godinho Delgado disse que acompanhou o processo todo. “Há cinco anos  que acompanho essa tramitação e a minha ponderação é de que realmente não me parece o melhor caminho fazer uma generalização numa situação de descontrole completo da terceirização. Tudo poderá ser terceirizado por este projeto, até o trabalho doméstico poderá ser terceirizado. Me parece que o projeto não tem a dimensão da relevância do trabalho humano numa sociedade democrática. O projeto vê o trabalho humano como um custo”, finalizou o ministro.

Situações

Há dois problemas comuns quando se fala em empresas de terceirização, nas ações movidas na Justiça do Trabalho. O primeiro é quanto à má fé, quando as empresas são geridas de forma fraudulenta, a não deixarem bens ao término dos contratos, deixando os empregados desamparados. Em muitos casos, as mesmas pessoas abrem novas empresas e cometem o mesmo ato. O segundo, são empresas idôneas, que honram seus compromissos, mas muitas vezes, principalmente às que prestam serviços a órgãos públicos, têm seus repasses atrasados por parte do poder público. Com o atraso do repasse, atrasam-se salários e direitos trabalhistas. Estas situações são mais comuns do se imagina na Justiça do Trabalho.

Mudanças

Há projetos em andamento no Congresso Nacional que podem dar mais transparência nessa questão da terceirização no âmbito da administração pública. Os ministros do TST têm dado sugestões a pedido dos parlamentares nos projetos em tramitação no Congresso a fim de dar mais transparência e segurança ao trabalhador brasileiro.

No Senado Federal há o PLS 422 de 2012, que institui normas relativas ao controle, transparência e proteção ao trabalho na contratação de serviços terceirizados pela Administração Pública Federal. Já na Câmara, há o projeto (PL4330/2004) que tem sido acompanhado atentamente pelo TST.

“Os ministros têm dado sugestões às propostas, algumas questões são polêmicas, há muita resistência dos sindicatos e das centrais sindicais, mas o Tribunal acompanha atentamente a questão”, explicou o juiz Saulo Fontes, assessor da Presidência do TST.

O único instrumento hoje que regula a terceirização no país é a Súmula 331, do TST, que proíbe a terceirização para a atividade-fim, prevê apenas a terceirização para atividades-meio e serviços complementares, como vigilância, conservação, limpeza e que não seja para executar atividades exclusivas de Estado, como regulamentação e fiscalização.

Lista dos 100 maiores devedores da Justiça do Trabalho

O levantamento tem como base o registro de Certidões Negativas de Débitos Trabalhistas, instituído pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por força da Lei 12.440 (de 7 de julho de 2011), e que resultou na criação do Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), responsável pelo gerenciamento e administração dos dados. Uma das atribuições do BNDT é permitir que empresas inadimplentes com seus empregados, mesmo tendo perdido as ações na Justiça do Trabalho, possam participar de licitações.

 

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Insalubridade e periculosidade, precisamos de mais segurança jurídica!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 16, 2012

Por Marcos Alencar

Não pretendo aqui neste post, enfrentar o mérito e nem a técnica pericial para definir o que deve ou não deve ser contemplado com o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.  O objetivo aqui é falarmos mal, dessa reiterada insegurança jurídica que empregados e empregadores vivem. Antigamente, eu achava que os prejuízos desse sinal de subdesenvolvimento jurídico atingia apenas quem empregava. Mais não, atinge severamente os trabalhadores.

Para ter a certeza disso, basta imaginarmos quantos trabalhadores se submeteram as mesmíssimas condições de trabalho e não tiveram este direito reconhecido? Ou, quando foram exercê-lo se depararam com a aplicação da prescrição total (àquela que é aplicada 2 anos após o término do contato de trabalho). Tudo isso, causa de uma legislação indefinida, cheia de idas e vindas, de furos, da malsinada prática e chance ao achismo. Tudo tem um “se” e um “depende”.

Precisamos dentre outras questões definir no País, o que é e o que não é trabalho insalubre e periculoso. Antigamente, nós tínhamos o pagamento destes como regra de exceção. Atualmente, todos os trabalhadores arriscam o direito ao adicional. Ora, nós vivemos num País tropical, aqui no nordeste as condições de calor e de umidade (desfavoráveis a nossa saúde) se manifestam no âmbito residencial.

Não quero, repito, dizer se acho justo ou injusto determinada decisão. O que suplico e isso tem que ser solucionado, é chegarmos a um patamar de regras claras, mais objetivas, quase que matemáticas para definirmos o que tem e o que não tem direito ao adicional de insalubridade. O Poder Judiciário não pode se dar ao luxo e nem a sociedade, de para cada caso ser feito uma perícia e uma decisão casuística, específica. A determinação tem que ser naqueles moldes de outrora, se a atividade ou o trabalhador exerce determinada função tem direito, se não, não tem direito. Precisamos dar segurança jurídica para ambas as partes no contrato de trabalho, evitando vivermos essa salada de procedimentos, principalmente quando o assunto é medicina e segurança do trabalho.

Segue a notícia que me inspirou a escrever este post

(Seg, 15 Out 2012, 08:00)

Um cortador de cana-de-açúcar que, apesar de não trabalhar em locais alagados, receberá adicional de insalubridade em grau médio após laudo pericial comprovar que o trabalhador ficava exposto ao calor e à umidade excessiva. Baseados na Súmula 126, os ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceram do recurso da empresa Umoe Bionergy S.A que pretendia afastar a condenação proferida pela Vara do Trabalho de Porecatu (PR).

O trabalho era realizado em fazenda da empresa, localizada no município paranaense. Perícia constatou que durante 60 dias do ano o labor era feito com umidade excessiva, decorrente de dias frios, garoas, após chuvas e no período da manhã com o orvalho existente. Neste situação, os membros superiores e inferiores do trabalhador rural ficavam molhados por cerca de duas horas e meia. Por trabalhar a céu aberto, suas roupas secavam no próprio corpo, pelo sol. As condições, segundo o laudo, caracterizavam uma exposição com umidade excessiva capaz de produzir danos à saúde.

Ficou provado também que no período de safra e entre safra, o cortador de cana ficava exposto à temperaturas de 27,4 e 28,4°C. De acordo com a NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o máximo permitido é 25°C. O laudo destacou ainda que os equipamentos de proteção individual (EPI´s) fornecidos pela empresa não eram suficientes para neutralizar ou eliminar a atividade insalubre no local.

Inconformada com a sentença, a empresa recorreu, sem sucesso, ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Em sua defesa, alegou que fornecia equipamentos suficientes para a proteção do empregado. Argumentou que em dias de chuva intensa não havia corte de cana-de-açúcar e nos dias de chuva moderada, a quantidade de água não era suficiente para alagar os campos.

Quanto à exposição ao calor, decorrente do trabalho, discorreu que a atividade a céu aberto não está prevista como insalubre pela portaria interministerial e que a atividade rural também não enseja a insalubridade. “Assim fosse, todo ser humano que se expõe diariamente à luz do sol estaria exercendo atividades insalubres,” discorreu o advogado da empresa na ação.

O TRT, no entanto, manteve a insalubridade. Baseado na análise da prova dos autos, especialmente o laudo pericial, concluiu que o ambiente de trabalho se enquadra na portaria interministerial 3.214/78, anexo 10, NR 15 e conservou a decisão.

A empresa recorreu novamente, desta vez ao TST. Mas, uma vez que somente com o reexame da prova dos autos é que seria possível, em tese, concluir que o cortador de cana não trabalhava em ambiente insalubre, o TST não conheceu do recurso, baseado na Súmula 126, que veda o procedimento.

O voto, relatado pelo ministro Pedro Paulo Manus, foi seguido por unanimidade pela Turma.

NOVA SÚMULA

Em setembro deste ano, durante a 2ª Semana TST nova redação foi dada à OJ 173 da SDI‐1, que dispõe sobre adicional de Insalubridade, atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor. Veja como ficou:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.

EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE).

II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.

 

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As terceirizações e o seguro prestamista.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 26, 2012

Por Marcos Alencar

Estou cansado de esperar uma solução ao gravíssimo problema que aflige aos empregados das terceirizadas no País. Vivemos aguardando um aperfeiçoamento da Súmula 331 do TST (<-link), que não sai do papel. Não concordo também com o Judiciário Trabalhista dando uma de Legislador. Precisamos de mais uma Lei, dentre as milhares que temos, que deve ser específica a regulamentar a terceirização no Brasil.

O Poder Judiciário está abarrotado de novos processos, reclamação trabalhista de empregados destas empresas terceirizadas de pequeno porte, que surgem sem qualquer respaldo econômico financeiro, apenas para atender a oportunidade de um contrato, seja no ramo da iniciativa privada (construção civil, por exemplo) ou no da esfera pública (serviço de limpeza e conservação de empresas estatais).

Quando me refiro a nenhum respaldo eoconômico, é porque a empresa nada possui, no máximo tem uma sala alugada e um celular pré-pago, os sócios idem, nenhum patrimônio possui que seja viável para resguardar o pagamento de uma futura execução. Estas frágeis empresas, apenas com o nome, admitem uma enorme quantidade de empregados e passam a atuar no contrato. Ao final do contrato (e esse é perfil principal do motivo das reclamações trabalhistas) nada pagam aos seus empregados a título de verbas rescisórias, quando não sequer houve recolhimento do FGTS ao longo da relação de terceirização. Os empregados são obrigados a buscarem seus direitos perante o Judiciário Trabalhista.

Normalmente estes contratos de terceirização empregam grande número de trabalhadores, quando ficam desempregados e sem nada receber, partem todos de uma só vez para Justiça, que recebe uma avalanche de processos, faz pauta especial, julga todos os casos e normalmente condena o tomador de serviços ao pagamento, fazendo uso do único instrumento existente que é a cansada Súmula 331 do TST, que permite ao Juiz condenar e executar a empresa empregadora, a terceirizada e subsidiariamente, como um avalista/fiador a empresa tomadora dos serviços, daquela mão de obra.

É neste ponto, o da demissão sem nada pagar, que faço a reflexão de termos um “seguro prestamista”. Para informação daqueles que nunca ouviram falar neste seguro, transcrevo trecho do site tudo sobre seguros, que diz o seguinte: “…É seguro que tem por objetivo garantir a quitação de uma dívida do segurado, no caso de sua morte ou invalidez ou até mesmo desemprego involuntário. O primeiro beneficiário deste tipo de seguro, até o limite da dívida, será sempre a empresa credora. O segurado contará com a tranquilidade de ter a sua dívida quitada, caso aconteça algum imprevisto. Para a instituição que concede o crédito, o seguro prestamista é uma garantia de que a inadimplência poderá ser evitada, no caso de morte ou invalidez ou desemprego do segurado. Para quem não tem patrimônio, esse seguro é comparado a uma proteção social, pois o seu objetivo é evitar a perda de algum bem adquirido. Essa modalidade de seguro surgiu para garantir proteção adicional àqueles que têm prestações para pagar. Os compromissos financeiros assumidos podem ser afetados por imprevistos, como falecimento, perda involuntária do emprego ou incapacidade para exercer funções, mesmo que temporariamente, impedindo que a pessoa mantenha o pagamento de algumas prestações ou mensalidades. É bom lembrar também que, na hipótese de o segurado falecer ou ficar inválido e ter contratado um seguro com garantia de pagamento superior à dívida contraída, esta será quitada com a instituição financeira ou empresa que concedeu o crédito ou o empréstimo. A diferença entre o valor pago da dívida e o da indenização contratada será paga ao beneficiário que o segurado indicar ou a ele próprio, no caso de invalidez.” – Com base neste instrumento, já em funcionamento por longos e longos anos, adaptaríamos o mesmo ao contrato de terceirização.

Imagine que a empresa para terceirizar a mão de obra, teria a obrigação de contratar este seguro e se referir a apólice a quantidade de empregados que ela fosse admitindo. A companhia seguradora faria normalmente toda a análise do risco. Na medida em que a empresa prestadora de serviços, a terceirizada, faltasse com o pagamento das verbas rescisórias aos seus empregados, automaticamente seria acionada a seguradora que pagaria estas verbas, evitando assim toda esta calamidade social, de pessoas sendo demitidas sem nada receber e do Judiciário Trabalhista recebendo uma tremenda (de uma só vez) quantidade de novos processos. O tomador do serviço, não precisaria se preocupar tanto em reter parte da fatura que é paga ao terceirizado, pois estaria relativamente coberto por esta apólice também.

Em síntese, temos sim solução ao problema da terceirização com as empresas sem patrimônio e idoneidade econômica e financeira, basta evoluirmos neste capítulo da garantia financeira ao pagamento dos empregados, sem dúvida que assim teríamos relações terceirizadas mais eficazes, fortes, com os empregados mais confiantes. Existe hoje um temor por parte da classe trabalhadora em se empregar nestas empresas pequenas que terceirizam serviços, diante dos traumas já sofridos em outros empregos, ser demitido e nada receber, ter que aguardar a notória demora do Judiciário e contar com a sorte em ter as suas verbas um dia pagas.

 

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O Aviso Prévio de 90 dias, pode ser descontado da rescisão?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2011

Bem, seguindo o comentário (muito oportuno) de Marcos Bragança, que diz o seguinte: “Prezado Marcos, como sempre, muito bem pontuadas as dúvidas e polêmicas que certamente surgirão sobre a aplicação da nova Lei do Aviso Prévio. Uma colocação que gostaria de fazer para reflexão e posicionamento do colega é a seguinte: admitindo, por hipótese, que o novo prazo do aviso proporcional ao tempo de serviço seja aplicado também aos empregados que pedem demissão, como equacionar o § 2o , do artigo 487, da CLT (“2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”) com o § 5o, do artigo 477, da CLT (§ 5º – Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.) A lei trouxe uma exceção á regra do § 2o, do art. 487, da CLT? Abraço”

Eu me posiciono da seguinte forma:

Como disse em posts anteriores, pela exposição de motivo da Lei, entendo que o aviso prévio de 90 dias é apenas em favor do empregado, porque do texto conta “aos empregados…” – Todavia, seguindo a esteira do debate de teses, considerando que se pode descontar também do empregado quando ele pede demissão, eu vislumbro que o art. 477, da CLT se mantém e deve ser respeitado, quanto ao limite do desconto rescisório. Esse artigo existe, visando impedir que o empregado, mesmo ao pedir demissão, não fique sem dinheiro suficiente à sua manutenção e da sua família. Ademais, a nova Lei nada trouxe sobre o assunto, logo, ele continua vigorando.

Daí, surge a pergunta, e o que fazer? O empregador vai ter que perdoar o desconto? Ora, nada mudou. É comum no momento da rescisão de contrato o empregado dever um empréstimo, um dano que causou ao empregador, e ambos terem que se ajustar quanto ao pagamento posterior da dívida. Entenda-se que, o fato de rescindir o contrato e haver limite para o desconto, não tem o condão de perdoar o que o empregado deve. A dívida persiste. Apenas ela não pode ser exercida de uma vez, acima do limite do art. 477 da CLT, contra o valor da rescisão de contrato.

Tive um caso recente, apenas para exemplificar, que o empregado ao devolver o veículo da empresa que estava sob a sua única responsabilidade, o fez repleto de avarias. O valor das avarias superava em muito o valor das suas verbas rescisórias. O empregado ao entregar o veículo na oficina da locadora de veículos, assinou documento reconhecendo os danos.

Ao resistir o desconto e afirmar que não iria pagar, fez com que a empresa promovesse uma reclamação trabalhista cobrando o dano material sofrido, fundamentando-se no reconhecimento expresso do mesmo de que teria causado as avarias no veículo que estava em seu poder e que simplesmente se negou a pagar. Quando da audiência, houve um acordo entre às partes, assumindo o empregado parte do valor que estava sendo-lhe demandado.

Com o aviso prévio – para os que defendem que ele poderá ser descontado do empregado que pede demissão  – ocorre a mesma coisa. Se o empregado (é escolha dele) se nega em trabalhar o aviso e não permite o desconto, ou, este se limita no  art. 477 da CLT, cabe a cobrança da dívida judicialmente.

 

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A norma processual trabalhista pode ser flexibilizada através de acordo coletivo de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 14, 2011

Olá,

Entendo que pode.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 7o, diz que: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria da sua condição social: “XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;” – Ou seja, não existe nenhuma restrição quanto ao uso das convenções e acordos coletivos num melhor aproveitamento e uso do direito de ação.

É verdade que não podemos esquecer do “caput” do art.7o, principalmente na parte que diz “visem a melhoria da sua condição social”. Logo, se houver acordo ou convenção coletiva que flexibilize a norma processual trabalhista para geração de vantagem ao trabalhador, entendo, cabível o ajuste normativo.

Para que você leitor melhor entenda, vamos exemplificar. Imagine um acordo coletivo de trabalho, que em troca de um benefício a empresa renuncie ao “recurso ordinário” nos processos de valor líquido inferior a R$5.000,00 reais? Isso quer dizer que toda condenação de primeira instância que for menor que este valor, a empresa tacitamente renuncia ao recurso ordinário, reduzindo assim drasticamente o tempo de duração do processo.

Outro exemplo? Imagine que a empresa renuncie aos embargos à execução em processos do mesmo valor antes mencionado, ficando comprometida a pagar, sem discutir. Este post visa trazer à tona e ao campo de discussão jurídica, prática, idéias para um melhor aproveitamento do processo do trabalho e com menor intervenção do Estado. Eu faço fé e acredito na auto-regulamentação. É muito ruim a intervenção imperativa do Estado nas relações de emprego.

Precisamos relatar que contra os acordos coletivos, naquelas cláusulas que a empresa se compromete em cumpri, existe um peso moral, ético, muito grande contra a empresa para que ela honre o acertado. Quanto a exigência e obrigação parte de uma Lei, é natural que o empregador reclame e diga que a Lei é injusta, inconstitucional, porque moralmente ele não tem o comprometimento de seguir o que foi votado e decidido pelo Congresso Nacional.

Não tenho visto no meio jurídico nenhum debate nestes termos, de se buscar um melhor aproveitamento do processo trabalhista e a abreviação do mesmo através de renúncia expressa de parte do direito de ação pelas empresas, empregadores.  Fica aqui esta nossa pequena contribuição a fim de provocar o questionamento e posicionamento dos estudiosos no assunto.

Sds Marcos Alencar

 

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O auxílio doença NÃO suspende o prazo de prescrição.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2011

O auxílio doença NÃO suspende o prazo de prescrição.

Olá,

O contrato de trabalho vem em seu curso normal e, num fatídico dia, o empregado sofre uma doença e se afasta do trabalho. A doença demora para ser curada e o retorno só vem ocorrer mais de cinco anos após. Ao retornar, é feito o exame médico de retorno e em seguida, o empregador, o demite. O patrão alega que não poderia passar tanto tempo 1127332_paris_muse_dorsayaguardando o retorno, incerto até, do empregado ao serviço. Por conta disso, pôs outro empregado no lugar dele e por isso, não há como mantê-lo no emprego.

O empregado passa, então, a querer reclamar direitos da época em que trabalhava efetivamente, tais como: férias que foram pagas sem folga, horas extras e reflexos, adicional de insalubridade, etc. E agora, pode ele empregado com já decorridos mais de cinco anos da data em que teve os seus direitos violados, ingressar com uma reclamatória trabalhista? Ou esta estará fulminada pela prescrição do direito de ação e qüinqüenal?

Tal dúvida surge e é natural, porque o afastamento por doença (que é aquele que decorre de uma doença natural em que o contrato de trabalho nada tem a ver com a enfermidade) gera a suspensão do contrato de trabalho (sequer o empregador é obrigado a recolher o FGTS, porque o contrato fica no modo “pause”, sem sequer contar o tempo de serviço). O trabalhador imagina que o prazo da prescrição qüinqüenal também está suspenso e dorme quanto a busca da reparação dos seus direitos.

Veja bem, no exemplo (ficção) que estamos trabalhando, o prazo para ajuizar uma demanda, de dois anos, está mantido. O fato do contrato de trabalho ter sido rescindido agora, permite que ele empregado processe o seu empregador, tendo os dois anos seguintes para fazê-lo. Mas, ao fazer isso, terá que se curvar a aplicação da prescrição qüinqüenal (só podendo reclamar direitos dos últimos cinco anos).

Ao retroagir na busca de direitos violados, percebe-se que nos últimos cinco anos ele sequer trabalhou, esteve sim afastado pelo auxílio doença. Diante disso, estão prescritos os supostos direitos as férias não gozadas, horas extras, adicional de insalubridade, etc. O fato do auxílio doença, suspender o contrato de trabalho, nada tem a ver com suspensão da prescrição.

Ou seja, considerando que o acesso a Justiça pode ser feito, inclusive, com o trabalhador estando empregado, não há nenhuma justificativa para perda do prazo de cinco anos, da prescrição qüinqüenal, deveria ele empregado ter buscado os seus direitos imediatamente, e não aguardado o fim incerto da doença. Abaixo segue uma decisão do TST que retrata bem o problema.

22/03/2010 Auxílio-doença não interrompe contagem de prazo de prescrição

A suspensão do contrato de trabalho devido ao recebimento do benefício previdenciário não resulta na suspensão da contagem do prazo de prescrição (período após a rescisão para reivindicar direitos trabalhistas na Justiça), pois não existe previsão legal para isso. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso (rejeitou) de trabalhador contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) favorável à empresa Brasil Telecom S/A. No processo em questão, o TRT manteve a decisão de primeira instância ao alegar que o prazo prescricional começou a fluir com a emissão do Comunicado de Acidente de Trabalho (CAT) pela companhia. “A concessão de auxílio-doença, não se enquadra em nenhuma causa impeditivas, suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional enumerado no Código Civil de 1916 e no de Código Civil de 2002”, avaliou o Tribunal em sua decisão. Inconformado, o trabalhador entrou com recurso no TST. No entanto, o ministro João Batista Brito Pereira, relator do processo na Quinta Turma, também concordou com a tese de que não existe previsão legal para a suspensão da prescrição no caso. O ministro lista vários precedentes de julgamentos anteriores do TST nesse sentido. “A aplicação do entendimento pacífico desta Corte (pelo TRT) afasta de pronto a aferição das violações a artigos de leis apontadas (pela Brasil Telecom)”, concluiu o relator. (RR-1.215/2007-009-18-00.1). Processo baixado para o TRT em 11/03/2010

Sds MA.

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Redução negociada e não legislada!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 11, 2010

REDUÇÃO DE JORNADA DEVE SER NEGOCIADA

 

Olá,

Sempre defendi o que está previsto no art.7, XXVI da CF/88, que reconhece plena validade as convenções e aos acordos coletivos de trabalho. O negociado deve prevalcer sobre o legislado, pois a chance da norma negociada ser mais adequada, sob medida e justa, é enorme. Pretender reduzir a jornada de trabalho mantendo o valor do salário inalterado de forma linear, para todos os ramos e referente a todos os contratos de trabalho, é uma temeridade.

Transcrevo notícia da fonte www.pindavale.com.br que demonstra a negociação aberta pelos metalúrgicos pretendendo reajuste salarial e redução de jornada para 36 horas semanais. Caso o acordo seja fechado nestes termos, o empregador estará impedido de reclamar que a norma, que a lei é injusta, pois o direito conquistado foi debatido e negociado em mesa.

Verdade que algumas categorias profissionais não são tão bem representadas assim, mas é como eu disse em post anterior sobre o assunto, o movimento sindical brasileiro tem que amadurecer e ser cobrado a representar de forma eficaz quem representa. Enquanto o Estado e a Justiça ficarem de “bábá” dos interesses dos trabalhadores, criando-os numa redoma, não teremos sindicatos fortes e nem o crescimento que deveríamos ter no mercado de trabalho, todos perdem.

Segue a notícia:

Metalúrgicos de São José e região intensificam campanha salarial nesta semana
26/08/2009 – 16h30 (Redação AgoraVale)
 

Os metalúrgicos de São José dos Campos e região intensificam, a partir desta semana as mobilizações, pela campanha salarial deste ano.

As assembleias desta quarta-feira, 26, aconteceram no setor do MVA da fábrica da General Motors (GM), durante as entradas do primeiro e segundo turnos.

Segundo o sindicato da categoria, o objetivo da ação foi reafirmar a pauta de reivindicações da campanha.

Além da GM, outras fábricas devem integrar o roteiro de mobilizações, que segue até esta sexta-feira.

Para esta semana, estão marcadas rodadas de negociações com o sindicato das montadoras (Sinfavea), das autopeças (Sindipeças) e da área de trefilação, laminação e refrigeração (Sicetel).

Os metalúrgicos têm data-base em agosto e setembro e, de acordo com o sindicato, o reajuste pleiteado é de 14,65%, sendo 8,53% de aumento real mais reposição integral da inflação.

A categoria também reivindica redução da jornada para 36 horas, sem prejuízo de salários e sem banco de horas; estabilidade no emprego por, no mínimo, dois anos e ampliação das cláusulas sociais.

A pauta de reivindicações foi entregue pela categoria à Fiesp, no último dia 21 de julho.

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Sds Marcos Alencar

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10 lembretes sobre o contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2010

Prezados Leitores,

Repassamos alguns lembretes a respeito do contrato de trabalho, extraído do capítulo I da CLT, título IV, que trata do contrato individual do trabalho. Vale a pena repassar o tema, pois presente no dia a dia de muitos empregados e empregadores brasileiros.

1 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito [verbal] ou expresso [escrito], correspondente à relação de emprego.

2 Na contratação, o empregador não pode exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

3 O contrato individual de trabalho poderá ser por prazo determinado ou indeterminado. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de prazo prefixado [dia de início e fim, já previsto] ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada [uma Obra por exemplo].

4 O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; de contrato de experiência.

5 O conteúdo do contrato de trabalho é de livre estipulação pelas partes interessadas, desde que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos [normas coletivas] que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes [Ministério do Trabalho e portarias, por exemplo].

6 O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, e o contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. passará a vigorar sem determinação de prazo.

7 Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou realização de certos acontecimentos.

8 A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados, eles serão automaticamente sucedidos.

9 Os diretos oriundos do contrato de trabalhos subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa, de forma privilegiada.

10 A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho e previdência social ou instrumentos escrito e suprida por todos os meios mitidos e direito.

Sds Marcos Alencar

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Difamação no ambiente de trabalho. Consequências.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2010

Difamação no ambiente de trabalho. Consequências.

Prezados Leitores,

A  difamação  consiste em atribuir à alguém fato determinado ofensivo à sua reputação . Assim , se  alguém diz que “fulano de tal” foi trabalhar embriagado em determinado dia da semana, sendo inverídico isso,  constitui crime de difamação. A difamação está tipificada, definida, no Código Penal, na parte que trata dos crimes contra a honra, mais precisamente no art. 139.  Muitos confundem a difamação com a injúria, porque realmente se parecem. A diferença básica é que na difamação existe um fato preciso, afirmativo, “que fulano chegou na segunda-feira ainda bêbado da farra do final de semana”.

Pois bem. Isso é um dos problemas, a difamação,  rotineiro no ambiente de trabalho e que muitas vezes não vem sendo combatido porque os doutrinadores e a jurisprudência dominante entendem que não se trata de assédio moral, exatamente por não ser um movimento de cima para baixo, do chefe contra subordinados, mas uma atitude lateral, entre colegas de trabalho, lateralmente.

No jus navigandi encontrei um artigo muito interessante  da Dra. Sônia Mascaro, filha do Dr. Amauri Mascaro, que apresenta profunda fundamentação jurídica a respeito dessa situação e que induz ao assédio moral. No estudo, traduzindo aqui para nosso leitor, sem o uso do juridiquês, em suma, fica claro que a difamação mesmo sendo feita pelos colegas de trabalho da vítima, se for  algo explícito e com a conivência do empregador ou chefia, sem dúvida que é um tipo de assédio. Obviamente que esse comportamento deve ser algo continuado, com certo toque de agressividade, e em tom ofensivo. Falar algo nesse tom uma ou outra vez, não vai caracterizar a difamação, deve existir um contexto de prejudicar e abalar a honra do empregado.

Um trecho que vi como muito interessante do citado artigo, eu transcrevo abaixo:

“..

o assédio moral (mobbing, bullying, harcèlement moralou, ainda, manipulação perversa, terrorismo psicológico) caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.”

“..A Organização Internacional do Trabalho (OIT), no uso de suas atribuições de elaborar normas internacionais atinentes às questões do Direito do Trabalho, editou, em 2002, um Informe sobre algumas formas de configuração do assédio moral, elencando várias condutas que se mostraram mais típicas ou comuns. O rol estabelecia que o assédio moral consistiria em: A. Medida destinada a excluir uma pessoa de uma atividade profissional; B. Ataques persistentes e negativos ao rendimento pessoal ou profissional sem razão;  C.A manipulação da reputação pessoal ou profissional de uma pessoa através de rumores e ridicularizarão;  D.Abuso de poder através do menosprezo persistente do trabalho da pessoa ou a fixação de objetivos com prazos inatingíveis ou pouco razoáveis ou a atribuição de tarefas impossíveis; E. Controle desmedido ou inapropriado do rendimento de uma pessoa. As normas editadas pela OIT, tal como o informe acima referido, que proíbe o assédio moral, e a Convenção 111, que proíbe qualquer tipo de discriminação, devem ser observados como verdadeiros “sobreprincípios” dentro do ordenamento jurídico interno, devendo cada membro tomar as medidas necessárias ao efetivo respeito a esses direitos, concretizando-os através de medidas preventivas e repressoras. ”

Segue abaixo uma decisão, que retrata a condenação de um Banco no pagamento de indenização que difamou o ex-empregado no curso do processo, numa reclamação trabalhista, serve como fonte parâmetro de inspiração.

26/08/2004
BB terá de indenizar empregado chamado de “desonesto e blefador”

O Banco do Brasil terá de indenizar por danos morais um empregado que foi ofendido no curso de uma reclamação trabalhista pelo advogado contratado pela instituição. Ao contestar a inicial da ação trabalhista na qual eram cobradas horas extras, o advogado do banco escreveu que o bancário mentia “descaradamente”, referindo-se a ele como “desonesto, astuto e blefador”. As expressões foram riscadas do processo por ordem do juiz da 2ª Vara do Trabalho de Mossoró (RN). Em primeira instância, o valor da indenização foi fixado em 600 salários mínimos (R$ 144 mil). O TRT do Rio Grande do Norte (21ª Região) manteve a sentença. O BB recorreu ao TST, mas a Primeira Turma rejeitou o recurso (não conheceu). Com isso, está mantida a decisão regional. O relator do recurso foi o ministro João Oreste Dalazen.

No recurso ao TST, a defesa do BB argumentou que a instituição não poderia ser responsabilizada pela indenização, pois não praticou nenhum ato ilícito. Alegou ainda que o advogado, ao utilizar as expressões tidas como desabonadoras, encontrava-se no exercício regular e inviolável de sua profissão. Para o BB, o dano moral alegado pelo trabalhador não decorre de relação trabalhista e sua reparação deveria ser pleiteada por meio de ação civil contra o advogado, único responsável pelo conteúdo de suas peças processuais.

O banco invocou o princípio da inviolabilidade do advogado previsto na Constituição (artigo 133) e no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O artigo 2ª do estatuto dispõe que ”no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações” e o artigo 7º afirma que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízos das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.

Para o relator do recurso, entretanto, essa inviolabilidade não é absoluta, “consubstanciando-se em relativa imunidade penal nos crimes contra a honra”. Dalazen explicou que, no plano civil, não se pode eximir o constituinte (contratante) de responder por indenização em virtude da “destemperança verbal do advogado em juízo”, sob a forma de grave ofensa moral assacada contra a parte contrária. “A bela e espinhosa profissão de advogado não constitui para ele um ‘bill of indemnity’, tampouco sinal verde para o seu cliente, sob o manto diáfano da imunidade do causídico mandatário, forrar-se à responsabilidade pelo ultraje à honra do antagonista perpetrado em seu nome”, afirmou Dalazen.

Na contestação, o advogado do BB afirmou que o bancário só estava entrando com a ação trabalhista – “diga-se de passagem esdrúxula, impertinente, desproprositada e reveladora do seu mau procedimento” – pelo fato de ser detentor de estabilidade provisória, já que era “atrelado a um vetusto sindicato que nunca nem nada fez pela categoria bancária” (Sindicato dos Bancários de Mossoró e Região). “Esquece-se que o banco pode muito bem suspender seu contrato de trabalho, adentrar com inquérito judicial trabalhista para apuração de sua falta grave (falsa alegação em juízo de prestação de horas extras) e após comprovada a aludida falta, com trânsito em julgado, demiti-lo sumariamente, como recomenda a legislação vigente. Aguardará o reclamado o desenrolar da instrução e, tão logo comprovada a sua litigância de má fé, providenciará o que expendeu linhas acima”, escreveu. Na primeira ação, o empregado teve reconhecido o direito de receber uma hora extra e meia por dia. Em seguida, ajuizou nova ação cobrando a indenização por danos morais.

Ao contestar a condenação ao pagamento da indenização, o BB afirmou que o processo tem “natureza dialética”, não havendo nas palavras “desonesto, astuto e blefador” gravidade que possa justificar a condenação por dano moral, ainda mais quando são utilizadas pelo advogado para exercer o seu ofício. “Não se pode negar que os espinhos são indignos vizinhos das rosas, no entanto, estão ali no mesmo espaço, partilhando os mesmo ramos e o mesmo tronco. Assim, tendo o processo natureza dialética, a palavra, às vezes, pode se constituir na manifestação das paixões, e se transmudar num compreensível espinho, partilhando com o argumento, a igual sorte da lide”. (RR 2640/2002-921-21-00.4)

Sds Marcos Alencar

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Entenda melhor sobre Atividade-fim e Atividade-meio.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 5, 2010

Prezados Leitores,

Primeiro temos que esclarecer a definição do que é atividade-fim e atividade-meio do empregador,  o que pode e o que não pode ser terceirizado, exercido por prestadores de serviços, autônomos. Atividade-fim é a finalidade principal do negócio e as correlatas. Para simplificar nós damos um exemplo: Uma empresa Transportadora não pode ter motoristas autônomos, porque a finalidade do negócio é o transporte rodoviário de mercadorias. Logo, essencial para que a empresa funcione a existência dos motoristas. Uma Construtora nao pode ter engenheiros autônomos, pelo mesmo motivo, e assim por diante.

Para compreender melhor o que é atividade-fim, leia o contrato social da empresa e verifique qual o objetivo social, assim ficará mais fácil de perceber o que é fim e o que é meio. Seguindo os mesmos exemplos anteriores para definirmos o que venha a ser atividade-meio, imagine que a Transportadora e a Construtora terceirizam, repassam para prestadores de serviços e autônomos, as atividades de manutenção dos seus equipamentos, máquinas, tratores, caminhões. Isso é permitido por Lei, considerando que ambos ramos de negócio não foram criados para “viverem” de manutenção de frota e de equipamentos.

As atividades-meio classicamente terceirizadas, são: A limpeza, a segurança e a manutenção patrimonial, exceto para as empresas que são criadas com esse objetivo comercial, de fazer esse serviço. Para os que terceirizam atividade-fim, visando a redução (aparente) de custos, o risco (também aparente) que existe, é na chegada da fiscalização do Ministério do Trabalho ser detectado que tais atividades não estão sendo exercidas por empregados, e isso tem sido alvo de multas e da exigência do pagamento de todos os diretos (como se empregados fossem) retroativamente.

Sds. Marcos Alencar.

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Prescrição, decadência e preclusão.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 9, 2009

Prezados Leitores,

Buscamos no post-video abaixo, explicar o que é prescrição, decadência e preclusão, dando exemplos práticos e vinculados ao processo trabalhista.

Sds Marcos Alencar