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NOTÍCIA – INSALUBRIDADE POR EXPOSIÇÃO AO SOL

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 6, 2018

Por Marcos Alencar 06/08/18

O caso tratado na notícia que segue, abaixo transcrita, é inusitado e traduz uma corrente que vem ganhando força dentro da Justiça do Trabalho.

Não existe Lei que assegure direito ao adicional de insalubridade por exposição ao sol, mas alguns juízes (até contrariando o laudo pericial, a prova técnica) vem concedendo o direito ao recebimento. NO caso, existe pura presunção de que o trabalho exposto ao sol gera o excesso do calor corporal e com isso aplica-se a norma regulamentadora que prevê o direito ao adicional de insalubridade.

Eu terço severa crítica contra a decisão (por maioria) do TRT 4, porque a mesma é uma violação a intenção da norma regulamentadora, que nada prevê quanto a exposição solar. O julgamento (dos que votaram com o Relator e a favor da condenação) vejo como um grave equívoco, pois se partirmos dessa presunção – todos os trabalhadores empregados do nordeste terão o mesmo direito. O recebimento do adicional de insalubridade é uma exceção e não regra geral.

Segue a notícia que retrata a decisão do Tribunal da Quarta Região:

Um trabalhador de Pelotas, que atuava em um estacionamento, deve receber adicional de insalubridade em grau médio pela exposição ao calor. Ele ficava nas portarias do estabelecimento verificando o funcionamento das cancelas e fazia ronda de motocicleta pelo local para conferência. A decisão é da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que reformou sentença da 2ª Vara do Trabalho do município do sul gaúcho. Cabe recurso ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).

O empregado foi admitido como operador de estacionamento pela Pelotense Gestão de Estacionamentos em novembro de 2014 e dispensado sem justa causa em julho de 2015. Após a despedida, ajuizou ação na Justiça do Trabalho pleiteando diversos direitos, como adicional noturno e adicional de insalubridade. Sobre esse último, alegou que atuava exposto ao sol, em temperaturas altas, porque trabalhava monitorando as portarias do estacionamento e conferindo o funcionamento das cancelas, além de fazer rondas de moto para conferir o funcionamento geral do estabelecimento. Entretanto, em laudo elaborado por perito durante o processo, não foi constatada insalubridade nas atividades do operador. Diante dessa conclusão, a juíza de Pelotas considerou improcedente a ação nesse aspecto. Inconformado com a decisão, o trabalhador recorreu ao TRT-RS.

Calor

Ao relatar o recurso na 2ª Turma, o desembargador Marcelo José Ferlin D’Ambroso observou que, em matéria técnica, como é o caso da insalubridade, é necessária a prova pericial, mas que o julgador não tem a obrigação de decidir conforme a conclusão do especialista. No caso dos autos, como ressaltou o magistrado, não foram feitas medições quanto ao nível de calor a que estava exposto o empregado durante suas atividades. Pela Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, como frisou D’Ambroso, essa tolerância é de 30 graus. Por isso, segundo o julgador, seria razoável admitir que o empregado esteve exposto a temperaturas superiores a esse limite, principalmente em meses do ano em que notadamente faz calor em Pelotas. Como o contrato do trabalhador teve vigência de dezembro de 2014 a julho de 2015, D’Ambroso fixou como quatro meses o período em que o empregado deveria ter recebido adicional de insalubridade em grau médio.

Esse entendimento prevaleceu por maioria de votos na Turma Julgadora. Para a desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, que apresentou voto divergente, o laudo pericial deveria ter sido acatado e a sentença, que considerou nula a insalubridade, deveria ter prevalecido.

Saiba mais

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no seu artigo 189, define atividades insalubres como “aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”. O Ministério do Trabalho e Emprego determinou, na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), as atividades insalubres, bem como os limites de tolerância aos agentes nocivos, o tempo máximo de exposição dos empregados a estes agentes e os meios de proteção. Para a caracterização da insalubridade, é necessária perícia no local de trabalho, realizada por profissional especializado.

O adicional de insalubridade é devido conforme a intensidade da exposição constatada pelo perito, na seguinte proporção: grau mínimo = 10%; grau médio = 20%; grau máximo = 40%. A jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a base de cálculo para o pagamento do adicional é o salário mínimo nacional. Mas existem argumentos jurídicos que defendem que o salário base recebido pelo trabalhador seria mais adequado a esta finalidade.

Fonte: Texto: Juliano Machado – Secom/TRT4

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NA DEMISSÃO PRESUMIR CULPA É UMA OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2017

Por Marcos Alencar 26.06.17

Para irmos direto ao assunto, o ordenamento jurídico brasileiro possui previsão legal expressa na Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, LVII, o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade).

Se há ausência de provas da culpa, a pessoa física ou jurídica deverá ser considerada inocente. A clareza desse princípio e previsão constitucional vem sendo vilipendiada pela Súmula, politicamente correta, do Tribunal Superior do Trabalho, que estamos neste artigo criticando.

Diz a Súmula 443.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Ainda seguindo o pronunciamento do Presidente do TST, o Ministro e Jurista Ives Gandra Martins, fica mais do que evidente que aqui o Tribunal Superior resolveu não apenas legislar, mas afrontar – sem nenhuma cerimônia – a Constituição Federal.

É inconcebível que a CF de 88 consagre a necessidade de prova a culpa de alguém e inaugure o TST uma vertente contrária no sentido de que qualquer demitido com doença grave, terá por via de regra a demissão discriminatória e nula.

Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho permite a demissão sem justa causa, de pessoas doentes, desde que estejam aptas para o trabalho e assim consideradas quando do exame demissional.

Com a devida vênia, nulidade existe na inconstitucional súmula, pelo que nossa torcida é no sentido de que consiga uma demanda chegar nas barras do Supremo Tribunal Federal e ele como guardião da Constituição decrete a sua nulidade.

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A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E O ABANDONO DO EMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2015

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Por Marcos Alencar

Na justa causa por abandono de emprego, muitos defendem que havendo a falta ao trabalho por mais de 30 dias já estará configurado o abandono de emprego. Há de se considerar a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho, quanto a cessação do afastamento pela previdência, que prevê “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” – Apesar disso, considero que o tema deve ser analisado com máxima cautela, principalmente se o empregador não se apercebeu que o empregado teve alta do INSS e não retornou ao emprego.

Podemos citar um exemplo: Imagine a hipótese na qual o empregado teve a alta do INSS no mês de janeiro e nada informou para o seu empregador, somente se apresentando na empresa no mês de junho do mesmo ano. Ora, se o empregador não estava acompanhando o afastamento e não exerceu ajusta causa por abandono de emprego desde fevereiro, ou seja, após 30 dias de faltas injustificadas – entendo que não pode fazê-lo agora, no momento da apresentação do empregado ao trabalho. Considerar a justa causa por abandono de quem se apresenta ao serviço, presume-se para trabalhar, vejo como incoerente e diverso da hipótese da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

Porém, nos casos em que a empresa vem acompanhando mensalmente o afastamento do seu empregado e verifica que ele empregado obteve a alta médica mas não se apresenta ao trabalho nos 30 dias seguintes, mesmo havendo recurso da decisão do INSS, sou favorável a aplicação da Súmula 32 do TST e a demissão por justa causa por abandono do emprego. No caso primeiro, antes citado, a empresa deve enviar telegrama de convite de volta ao trabalho ao empregado para que ele se apresente na empresa e faça o exame de retorno, agindo normalmente como se fosse o dia seguinte a sua alta da previdência.

O período de afastamento – de limbo – pois não estava de benefício previdenciário e nem trabalhando e consequentemente recebendo salários, deverá ser considerado como de faltas ao serviço. Na prática a empresa deve iniciar a contagem de novo período como sendo o dia da apresentação, mesmo que em retardo e prosseguir com o contrato de trabalho.

SÚMULA 32 TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

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O dependente químico e a demissão sem justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 4, 2014

Por Marcos Alencar (05.09.14)

O entendimento jurisprudencial dos Tribunais e também do TST – Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a demissão sem justa causa do empregado dependente químico é similar a do portador de HIV, ou seja, presume-se discriminatória. Existe uma Súmula 443 do TST que uniformiza este pensamento.

Súmula Nº 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

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Note-se que a súmula não prevê o direito ao recebimento de nenhuma indenização por danos morais, porque uma coisa nada tem a ver com a outra. O empregador pode descobrir que o seu

empregado é usuário e dependente de drogas ou de medicamentos e agir com a demissão sem justa causa, sem dar nenhuma explicação sobre o problema. Pela Súmula, o empregado teria direito ao retorno ao trabalho, mas isso por si só não lhe garante o direito ao recebimento de indenização por danos morais.

De minha parte, sou contrário a Súmula e ao pensamento do TST, apesar de recomendar que todos se curvem ao mesmo, pois é Súmula da instância máxima trabalhista e isso merece total consideração e respeito. A minha divergência se dá pelo disposto no art. 5, II da CF de 1988, que consagra que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da Lei. O entendimento da Corte não pode suplantar o que diz a Lei. Se a Lei nada restringe quanto a isso, entendo que cabe a demissão sim, até o dia em que a Lei for alterada.

Mas, contudo, todavia, vivemos num Brasil que a Lei cada dia vale menos. O direito negociado idem. As normas coletivas são anuladas dia após dia e nada acontece. O que vai prevalecer é o entendimento dos que julgam, e, assim, não temos alternativa a não ser a de repudiar o equivocado entendimento e se curvar a ele. Não podemos deixar de pensar e de exercer o discurso do que reputamos como certo. É inadmissível que o empregador abra a CLT e analisando a mesma demita sem justa causa o empregado. Em seguida, por achismo e presunção (a lei também proíbe isso (art.818 da CLT)) venha o Judiciário entender que qualquer doente nestas condições foi demitido por discriminação.

Lamentável.

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A SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 22, 2014

CapturarA SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.
Por Marcos Alencar (22.04.14).

A decisão a seguir transcrita, abre um precedente em relação às demissões por justa causa (por ato de improbidade), por gerar a presunção de que ao ser demitido por tal motivo, o trabalhador sofre abalo da sua imagem, honra, nome, etc. O que entendi no Julgamento da Sessão de Dissídios Individuais do TST (esta é a instância máxima do TST) é que havendo a demissão por justa causa em decorrência de improbidade e esta não tendo sido provada, além do direito ao recebimento às verbas de uma demissão sem justa causa (ex. aviso prévio, saque do FGTS, etc.) o empregado terá direito a uma indenização por danos morais, obviamente, se isso for pedido da reclamação.
Esta decisão é inovadora, porque até então o entendimento (que não era pacífico) dos Regionais, é que além da justa causa não ser provada, teria o trabalhador que comprovar que ele sofreu prejuízos de ordem moral na sua vida profissional, por conta das acusações de desonestidade no desfecho da relação de emprego anterior. Afora isso, não existia o entendimento de que demissão por justa causa (ato de improbidade) não provada, automaticamente, presume-se o direito a uma indenização por danos morais (independentemente de prova do alegado). Segue abaixo a decisão, a qual eu particularmente discordo, pois entendo que tem que haver comprovação dos danos sofridos pela parte que os reclama, porém, por ser uma decisão da SDI, não há muito o que ser questionado, considerando que a mesma é o fim da linha na instância trabalhista.

(Ter, 15 Abr 2014 07:10:00) Acusar empregado de desvio de dinheiro da empresa sem a necessária cautela evidencia abuso do direito do empregador no exercício do poder disciplinar e gera o dever de indenizar. Com base nesse entendimento, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso de embargos da Ypioca Agroindustrial Ltda., que terá que pagar R$ 10 mil de indenização por danos morais a uma empregada. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (10). A Ypioca ajuizou ação de consignação a fim de depositar o pagamento de uma auxiliar administrativa dispensada por justa causa por improbidade. Segundo a empresa, ela teria desviado verbas, se apropriado de valores e falsificado assinaturas de empregados. Após demiti-la, em março de 2008, a empresa depositou em juízo as verbas rescisórias, que a trabalhadora teria recusado receber, e, em paralelo, ajuizou reclamação para que ela restituísse o montante de R$ 340 mil pelos alegados prejuízos causados. Em sua defesa, a empregada disse que recusou as verbas por discordar da justa causa. Negou ter cometido falta grave e disse que os procedimentos eram executados a mando dos superiores. Também apresentou pedido de reconvenção (na qual os polos da ação se invertem, e a parte que inicialmente respondia à ação passa a ser a acionante) para requerer que a empresa pagasse danos morais por ter lhe atribuído conduta tipificada como crime. O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Fortaleza manteve a justa causa e negou o pedido de indenização. Com relação à reclamação da Ypioca, entendeu que a listagem juntada aos autos com os valores supostamente apropriados pela trabalhadora não era prova idônea para comprovar o prejuízo. Com isso, julgou improcedente o pedido de restituição. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Ceará) reverteu a justa causa e manteve a sentença para indeferir o ressarcimento dos valores.
TST. A Terceira Turma do TST deu provimento a recurso da trabalhadora por considerar que a acusação de ato, sem comprovação, afrontou sua honra e imagem, violando os artigos 5º, inciso X, da Constituição, que trata da inviolabilidade à honra e imagem das pessoas, e 186 do Código Civil, que prevê a ocorrência de ato ilícito. Por conta disso, fixou a indenização por danos morais em R$ 10 mil. A empresa embargou da decisão para a SDI-1, que negou provimento ao recurso. Para a Subseção, a resolução do contrato por justa causa, fundada em ato de improbidade desconstituído judicialmente, gera reflexos na vida do empregado, na medida em que a acusação infundada atinge grave e injustamente sua reputação, e configura-se ato ilícito indenizável (artigo 927 do Código Civil). A decisão foi por maioria nos termos do voto do relator, ministro Augusto César de Carvalho, vencidos os ministros Caputo Bastos e Ives Gandra Martins Filho. (Fernanda Loureiro/CF). Processo: E-RR-56400-24.2008.5.07.0005.

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TST assegura estabilidade eterna ao portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de discordar do posicionamento do TST, deixo claro aqui – como fiz em outras oportunidades – que não sou contra o tratamento especial de portadores de doenças graves que tenham sido acometidos pela mesma quando do curso do contrato de trabalho. O portador do HIV, pode ser considerado o mais grave de todos. Me solidarizo com o problema, que sei o quanto é sério e precisa de um tratamento especial. O que sou terminantemente contra é o empregador – que nada tem a ver com a seguridade social –  ter que pagar a conta. Cabe ao Estado arcar com este pagamento, jamais a iniciativa privada.

Na página do TST, foi divulgada a súmula que ainda será publicada oficialmente e ganhará número de série. A mesma diz o seguinte: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Fundamenta o TST na edição da mesma, no seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.

Apesar dos pesares, vejo a edição da mesma como uma violação ao art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que retrata o (tão desmoralizado) Princípio da Legalidade, que simplesmente ensina que: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Sem Lei, sem chance de se condenar dentro da legalidade. É este o meu pensamento.

Todas as razões do TST são válidas, do ponto de vista da moralidade, mas sucumbem diante da necessidade de Lei que defina tamanha cobertura ao portador de HIV. É inadmissível, que se condene o empregador a pagar tal conta, sem que exista uma Lei votada prevendo isso. O Poder Judiciário está se tornando LEGISLADOR. Isso não combina com um Estado Democrático de Direito e nem se justifica, mesmo diante da tremenda inércia do Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Judiciário, conforme art.114 da Constituição Federal de 1988, apreciar e julgar demandas (vide Emenda 45) e só. Não se pode admitir uma intromissão dessa magnitude, na qual se cria Lei e se inverte o ônus de prova, violando o art. 818 da CLT que obriga a quem alega a apresentar as suas provas.

Se o Portador de HIV merece ser tratado com um “q”  de diferencial, eu concordo, mas quem tem que pagar esta conta é o Estado, são os cofres públicos, não se pode aceitar o Judiciário Trabalhista fazendo reverência com o chapéu alheio.

Vejo a Súmula como inconstitucional, por violar o art.5, II da Constituição Federal, impondo ao empregador um encargo e ônus, presumido, que a Lei não prevê. Note-se que não está sendo citado pelo TST na sua exposição de motivos nenhum artigo de Lei que ampare a súmula. Ora, súmula existe

 

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É insegura (do ponto de vista jurídico) a revista de bolsas dos empregados.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2012

Por Marcos Alencar

Não há nada definido quanto a legalidade da revista de bolsas e demais pertences dos empregados por parte do empregador. A posição que vem sendo divulgada pelo Ministério Público do Trabalho é no sentido de que tal procedimento viola a presunção da inocência. Os que apoiam, defendem que o empregador só tem esta forma de defender o seu patrimônio, que é fiscalizando.

A decisão transcrita abaixo, por maioria (registre-se), entendo como equilibrada na medida em que atenta que – no caso dos autos – a revista era feita de forma impessoal, com moderação, sem contato físico. Pensei muito para formar o meu convencimento pessoal, se poderia ou não o empregador agir assim. O peso da presunção da inocência foi fator decisivo para gerar tanta dúvida na minha análise. Fui buscar socorro nas situações análogas, as quais supera a esfera da relação de emprego.

Estou farto em denunciar aqui, o peso da ideologia que reveste com um manto oculto e viciado inúmeras decisões e posturas adotadas pelos Ministérios do Trabalho e Público do Trabalho. Partem muitas vezes de um ponto de defesa da causa trabalhadora, e isso compromete o equilíbrio e imparcialidade do resultado final.

Ao suplantar a relação de emprego, percebi que nos Bancos e nos Aeroportos nacionais e internacionais, somos (nós cidadãos comuns) tachados de assaltantes e de terroristas, se vermos pela ótica nua e crua da presunção da inocência. A mesma coisa, quando a polícia nos para numa blitz e impõe o teste do bafômetro. Estamos nesta última situação de exemplo, sendo tachados de beberrões e de irresponsáveis, de dirigir embriagado, etc..  Idem, a polícia quando aborda torcedores no campo e os faz ir ao muro para serem revistados, etc..

Ora, se isso é tolerado pelo Poder Público, pelo Judiciário, pelo Ministério Público (que atente-se, não é órgão julgador, mas apenas um advogado da sociedade!) por que não admitir-se que o empregador faça de forma impessoal (por sorteio e/ou em relação a todos), sem contato físico, íntimo, uma revista moderada nos pertences dos seus empregados, quanto tal situação justificar-se em estatísticas de furtos e de contato destas pessoas com bens de fácil subtração?

Diante disso, me convenci que o princípio da presunção da inocência não pode servir de escudo protetor para checagem, mas apenas e tão somente para que não se imponha a culpa por achismo, por presunção, e sim mediante provas robustas e concretas, após ter sido permitido ao acusado o exercício de sua ampla defesa.

Sou favorável ao pensamento da maioria dos Ministros do Colendo TST, na decisão que transcrevo abaixo:

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, deu provimento a recurso da Kraft Foods Brasil S.A., condenada nas instâncias inferiores a indenizar empregado pela revista feita em seus pertences. A Turma excluiu da condenação o pagamento da indenização, pois ficou demonstrado nos autos que a inspeção era realizada de forma impessoal, sem contato físico, e não causou danos ao revistado. Descontente com a revista realizada nas bolsas e sacolas dos funcionários, uma empregada ajuizou ação trabalhista pleiteando indenização por danos morais. Para ela, a prática da empresa era ilícita e, ao expô-la a situações vexatórias, causou danos. A sentença acolheu o pedido e determinou o pagamento de R$ 15 mil, valor mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) ao negar provimento ao recurso ordinário da empresa. Inconformada, a Kraft Foods recorreu ao TST, afirmando que a revista dos empregados era feita sem excessos, abuso ou contato físico, e que o objetivo era exercitar seu direito de zelar pelo seu patrimônio, e não expor seus empregados. O relator, ministro Pedro Paulo Manus, seguindo posicionamento do TST, explicou que “a revista pessoal de pertences dos empregados, feita de forma impessoal e indiscriminada, é inerente aos poderes de direção e de fiscalização do empregador e, por isso, não constitui ato ilícito”. Para o ministro, não ficou evidenciado abuso de direito no procedimento adotado pela empresa e, portanto, não houve a ilegalidade alegada pela empregada. A decisão foi por maioria, vencida a ministra Delaíde Miranda Arantes.

(Letícia Tunholi/CF). Processo: RR-2088400-32.2007.5.09.0002.

 

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A prova das horas extras supera o tempo de serviço da testemunha.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2012

Por Marcos Alencar

Diante da balbúrdia que vem sendo causada pela vigência inesperada da Portaria 1510/09, ontem fui pesquisar a respeito de prova quanto ao controle de ponto e me veio a lembrança a OJ SDII 233, que trata das “ Horas extras e a sua comprovação de parte do período alegado, publicada no DJ de 20/04/2005.” .

Para que você leitor entenda, OJ quer dizer “ orientação jurisprudencial” e visa estipular um conceito único para que o Ministro ou Ministros das Turmas do TST decidam daquela mesma forma, dando assim agilidade aos julgamentos.

Bem, diz a referida OJ que “…A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. “ – Ou seja, imagine que o reclamante, quando empregado, trabalhou por 28 meses, porém a sua testemunha que foi ouvida no processo só esteve na companhia dele por 13 meses, e que quanto a estes 13 meses comprovou que o reclamante realizava horas extras e nada recebia.

Se o Juiz se convencer que a rotina  de trabalho foi a mesma pelos 28 meses de contrato de trabalho, poderá, segundo reza a OJ, considerar provadas as horas extras dos 28 meses de tempo de serviço, por presunção. Em suma, ele pode entender na sentença que apesar da testemunha não ter trabalhado com o autor da ação por todo o período, a prova apresentada serve de comprovação para a totalidade do contrato de trabalho.

Eu discordo da OJ, por entender que a prova testemunhal tem que abranger todo o período, mas, por se tratar de uma OJ não temos o que discutir considerando ser o TST a Instância máxima trabalhista.

OJ-SDI1-233 HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) – DJ 20.04.2005. A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. Histórico: Redação original – Inserida em 20.06.2001. 233. Horas extras. Comprovação de parte do período alegado. A decisão com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. OJ-SDI1-234 HORAS EXTRAS. FOLHA INDIVIDUAL DE PRESENÇA (FIP) INSTITUÍDA POR NORMA COLETIVA. PROVA ORAL. PREVALÊNCIA (cancelada em decorrência da nova redação conferida à Súmula nº 338) – DJ 20.04.2005 A presunção de veracidade da jornada de trabalho anotada em folha individual de presença, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Histórico: Redação original – Inserida em 20.06.2001

 

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O empregador deve ser cauteloso na apuração de crime no ambiente de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 21, 2011

A decisão transcrita lá abaixo é interessante de ser analisada. São muitos os empregadores, até por não dispor de uma orientação técnica e no calor da descoberta do problema, acusa o empregado ou um grupo de empregados pela prática de um crime. Não imagina que a acusação sem provas, pode gerar ainda mais dor de cabeça e outros problemas.

As empresas têm um mau hábito de confiar a sua segurança financeira e de procedimentos às pessoas, desprezando os sistemas. Investe muito pouco, tempo e dinheiro, na criação de sistemas confiáveis de controle. Os Bancos são um excelente exemplo a ser seguido. O sistema de controle da movimentação de caixa é até algumas vezes burocrático, mas eficiente.

Me deparo com muitas situações de fraude em que, pela total fragilidade dos procedimentos, não há como saber ao certo em qual instante ou nas mãos de quem houve determinada falha, isso porque quem demanda, é o mesmo que paga, confere e presta contas. A partir do momento que esta pessoa resolve fraudar, está livre para fazê-lo, porque não há nada que detecte a fraude e o desvio, de imediato.

Nestas situações, quando o empregador descobre a falta de dinheiro no caixa, parte para solucionar o caso – algumas vezes – de forma precipitada e negligente (que é o contrário de diligente, envolve aqui até a irresponsabilidade, sabe que não pode fazer a apuração daquele modo, mas mesmo assim, faz) e acusa a todos.

Pela falha de sistemática de procedimento, fica impossível chegar ao autor do delito com certeza. Impera-se o Princípio da Presunção da Inocência e os que foram acusados passam a promover demandas indenizatórias por dano moral, em face as graves acusações que foram lançadas contra a sua pessoa e os prejuízos profissional, a imagem, nome, a honra, etc…

Mas qual a saída para um problema desses?  Deixar como está? Nada apurar? A depender do caso, obviamente, deve ser analisado caso a caso com calma, estratégia e critério, o mais correto na ausência de provas do que houve e de quem praticou o delito, é fazer uma notícia crime as autoridades policiais.

Na notícia crime o empregador apenas informa o ocorrido e pede seja feita a investigação para que se identifique o autor da autoria. Isso é totalmente diferente de se acusar alguém da prática de um crime. A Polícia ao tomar ciência da notícia criminosa, passará a investigar se houve realmente o crime e quem o praticou.

Eu sei que muitos defendem a idéia de que isso demora e que o empregador fica obrigado em conviver com os elementos suspeitos nos seus quadros, causando um grande mal estar. Em alguns casos se tem a certeza de quem praticou o desvio, mas não se tem provas. É essa certeza que atrapalha todo o convívio profissional respeitoso.

Bem, se não se tem estômago para aguardar a possível apuração dos fatos, melhor nada fazer. Apurar o prejuízo, demitir sem justa causa os envolvidos sem alardes e alterar os sistemas de controle. O caso retratado abaixo, que menciono como mero exemplo, se refere a acusação pela prática de um crime que não ficou comprovado, portanto, a pessoa acusada é inocente.

“….1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS) manteve decisão da juíza titular da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, Valeria Heinicke do Nascimento, que condenou uma empresa de transportes ao pagamento de R$ 20 mil a um motorista, na forma de indenização por danos morais. O empregado foi investigado e processado por um suposto crime de apropriação indébita de valores, posteriormente descartado pela polícia por falta de provas. A condenação por danos morais foi embasada no fato de a empresa ter imputado ao trabalhador um crime não cometido, inclusive revelando a situação entre os demais empregados.

O motorista havia sido despedido por justa causa e, inconformado, pediu na Justiça do Trabalho sua reintegração à transportadora. Na audiência inicial desse processo, soube que estava sendo acusado pela empresa por apropriação indébita de valores. A reclamada, na contestação, juntou boletim de ocorrência registrado na 2ª Delegacia de Polícia de São Leopoldo. A empresa sustentou que o empregado retivera ilegalmente a quantia de R$ 1.176,26 ao retornar de uma viagem.

Para o delegado que presidiu o inquérito policial, não houve indícios da prática do crime. Assim, o motorista, em um novo processo, alegou que a empresa cometera ato ilícito ao imputar-lhe publicamente um crime que não cometeu, caracterizando calúnia, conforme artigo 339 do Código Penal. Por esse motivo, fez o pedido de indenização por danos morais.

Tanto na esfera criminal, quanto na trabalhista, a reclamada levou como testemunha um ex-colega do reclamante, porém a juíza de primeiro grau considerou contraditório o depoimento do mesmo. Após esta e outras considerações, restou, na visão da magistrada, o dano moral sofrido pelo trabalhador. Verifica-se pelos depoimentos que o reclamante foi alvo de flagrante constrangimento perante seus colegas e o meio profissional, pelo fato ocorrido. Na acusação de o empregado ter se apropriado indevidamente de valores pertencentes, a empresa gerou exposição de tal acusação a empregados da recorrente, sofrendo o autor abalo em sua honra e dignidade pessoal e profissional, pois a partir do fato ocorrido, passou a carregar injustamente uma pecha de trabalhador desonesto, em razão da imputação de fatos não comprovados.

Insatisfeito com o valor da indenização, o autor recorreu da decisão de primeiro grau, porém não obteve êxito. A relatora da 1ª Turma do TRT-RS, desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, destacou: Levando em consideração a gravidade do dano, a situação econômica do agressor, bem como o caráter punitivo e pedagógico dessas indenizações, mantém-se o valor arbitrado em R$ 20.000,00.

0124300-05.2005.5.04.0331 RO

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

Acórdão do processo 0124300-05.2005.5.04.0331 (RO)

Redator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Participam: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES, GEORGE ACHUTTI

 

Data: 28/09/2011 Origem: 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

PROCESSO: 0124300-05.2005.5.04.0331 RO

IDENTIFICAÇÃO

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Órgão Julgador: 1ª Turma

Origem: 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O dano moral resultante do fato de ter sido o empregado investigado e processado por imputação de crime por parte de seus empregadores, sem o necessário sigilo, é evidente, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de indenização. Levando em consideração a gravidade do dano, a situação econômica do agressor, bem como o caráter punitivo e pedagógico dessas indenizações, mantém-se o valor arbitrado. Provimento negado.

Revista Jurídica Netlegis, 17 de Novembro de 2011

 

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A Ficha Limpa pode estar com os dias contados! Viva a Legalidade!

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2011

A FICHA LIMPA PODE ESTAR COM OS DIAS CONTADOS!

VIVA A LEGALIDADE!

Olá,

Estava ansioso para escrever este post, depois do que “um passarinho” lá do STF me contou o que comentam nos corredores. 1053108_smileNão tenho canal (risos!) com nenhum Ministro, mas conheço advogados que transitam no STF. Sabendo da minha posição impopular e radical contra a Lei da Ficha Limpa, e amplamente publicada aqui, ficam me passando recado, do tipo “bem que você disse que isso poderia acontecer! Não acredito! ” – “Você acredita que vai acontecer aquilo que você sempre disse, que a ficha limpa viola a presunção da inocência?!?”.

Quando criei este blog o fiz com o intuito de registrar a minha opinião aqui, prevendo o futuro. Muitas vezes eu dizia algo que ia acontecer, às vezes dava com os “burros nagua e errava feio também” e as pessoas diziam que o meu comentário era de “engenheiro de obra pronta” que estava analisando no futuro erros do passado e que eu não tinha previsto nada. Essa “micada” do Ficha Limpa, eu previ (risos!).

O foco do blog sempre foi 99% é o trabalhismo brasileiro e a legalidade. Se lidos outros posts meus, eu combato veementemente o atropelamento que o Poder Judiciário vem causando no Princípio da Legalidade. Este Princípio é àquele que diz que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Sem Lei, o Juiz não deve condenar ninguém (art.5o II da CF).

Sou tachado de “legalista” como se isso tivesse algo a ver com “terrorista do direito”.  Como não tenho pretensão política, sequer para ser síndico de prédio, não me preocupo se as minhas modestas opiniões aqui retratadas, agradam ou desagradam a maioria dos brasileiros.

O Ficha Limpa tem tudo a ver com o processo do trabalho, porque o judiciário trabalhista é useiro em – alegando celeridade, economia, eficácia do processo – passar por cima de inúmeras formalidades e condenar as pessoas (físicas e jurídicas), criando lei, flexibilizando princípios, desrespeitando o que existe de mais sagrado numa sociedade civilizada e democrática, que é a sua Constituição. Mudam as regras conforme a conveniência do jogo. Ex. O bloqueio de salário do executado, quando a Lei diz que salário é absolutamente impenhorável. A mesma coisa quanto aos imóveis que são bem de família.

O Ficha Limpa, na época chamado de Ficha Suja, começou com uma proposta da AMB – ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS,  de flexibilizar o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes antes que se prove o contrário. Na época me insurgi contra e comemorei quando o STF negou o pedido.

Defendendo a Constituição, eu sou um ferrenho crítico contra a idéia de se condenar alguém antes que o processo chegue ao seu final. Isso pode ser alcançado, se a Justiça cumprir com o seu papel e andar, dentro da legalidade e respeitando a ampla defesa, de forma rápida, sem atropelos. Pretender condenar antes de julgar em definitivo, soa como uma engodo de que está sendo feita a Justiça de forma rápida, quando na verdade o processo continua a passos de tartaruga.

Para mim e para os que fizeram o art.5, da Constituição Federal (sem dar jeitinho!) o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA é amplo e sagrado. Ninguém pode ser considerado culpado, ser condenado a pagar uma pena, sem antes termos em mãos a certeza de que o julgamento transitou em julgado, que terminou. Isso visa proteger, dar segurança jurídica ao cidadão e evitar injustiças.

A AMB perdeu o seu intento perante o STF, (<- clique aqui que verás uma notícia da época) mas dele surgiu as cinzas da famigerada Ficha Limpa, foi a origem dessa aberração jurídica. Esse movimento da AMB, ocorreu em 2008.

Mas, não podemos desprezar, toda àquela bonita e democrática manifestação popular de excluir das eleições os candidatos que tinham sido condenados na segunda instância (a nível de Tribunal). Eu declarei que sempre simpatizei da reforma das regras eleitorais, MAS QUE ISSO TERIA QUE SER FEITO ATRAVÉS DE UMA PEC, UM PROJETO DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. Como isso dá um trabalho imenso, atalharam o caminho e criaram o FRANKESTEIN da Lei da Ficha Limpa, que rasga a Constituição, pois aplica pena em cidadão, como se ele tivesse sido condenado em última instância.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo brasileiro? Ora, tem tudo a ver. O processo do trabalho anda por todos os 1280337_old_coal_mining__3caminhos, não tem uma estrada definida. Eu previa que, no momento em que se considerar culpado um cidadão, antes do final do processo, isso servirá de fonte de inspiração para abreviar os processos trabalhistas, exigindo que o reclamado (réu trabalhista) pague a conta antes do final do processo.

Confesso que não vi a gigante articulação política-jurídica que estava por trás disso! Mas havia sim. A prova desse gigantismo é aparecer agora, num passe de mágica a tal PEC DOS RECURSOS, que comentamos aqui na semana que passou.

O Presidente do STF, Ministro Peluso, quer através de uma PEC considerar que todos os recursos, após a segunda instância, tenham apenas efeito devolutivo (de devolver a apreciação do caso à instância, ao Tribunal) não tendo mais o caráter suspensivo. Por um outro caminho alternativo, o Presidente do STF quer que o cidadão pague a pena antes do processo chegar ao fim, é a mesma coisa da Ficha Limpa, pelo menos dessa vez através de uma PEC.

Bem, agora, o boato que surge nos bastidores do STF é que a Ficha Limpa vai pro brejo! Pois há um movimento de considerar a inelegibilidade como pena. Se isso for alcançado, ser considerado pena, recai a análise naquilo que modestamente nos posicionamos aqui no blog, de que ninguém pode sofrer pena, sem que antes seja condenado em definitivo, através de uma sentença transitada em julgado. E ai meu caro, aplica-se o artigo 5.º da Constituição Federal prevê: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

NÃO PRECISA SER JURISTA, PARA ENTENDER O QUE O ARTIGO QUER DIZER. MAS, PARA DAR JEITINHO, MUDAR AS REGRAS DO JOGO, AI SIM, PRECISA SER PRA LÁ DE JURISTA E PASSAR HORAS E HORAS CONTANDO A HISTÓRIA DA CAROCHINHA PARA CONVENCER, PELO MENOS A MIM, DE QUE ESTE ARTIGO NÃO SE APLICA AO CASO DA FICHA LIMPA.

Eu fico possesso com esses interesses ocultos! Ora, a Lei é clara! Cristalina, não permite interpretação casuística. É uma vergonha ficarmos assistindo a julgamentos que se busca uma brecha numa parede legal que é o artigo acima transcrito. É “água mole em pedra dura…” – EU NÃO SOU CONTRA OS FUNDAMENTOS E CONTEÚDO DO FICHA LIMPA. ACHO BOM DEMAIS. MAS TEMOS QUE ALTERAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CASO, O ARTIGO 5, CRIANDO AQUI UMA EXCEÇÃO, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, SALVO ….(INSERE AQUI A FICHA LIMPA)”

Nesse caso, eu até cedo para aceitar, apesar de continuar violando o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, que é pleno em defender que a culpa só pode ser considerada após a certeza da condenação, mas pelo menos teremos respeito ao texto Constitucional, pois na regra Constitucional estará prevista uma exceção.

É confortante assistir de pé a queda da Ficha Limpa quanto a sua retroatividade, que foi o que ocorreu esta semana por estressantes 6×5, graças à Deus e ao Ministro Fux, que foi “macho” em ser autêntico e votar com independência, apesar da fortíssima pressão popular e judicial. Para mim, tomara, que isso tenha sido o primeiro round e que o nocaute esteja perto, para mandar para fora do ring jurídico a Ficha Limpa, prevalecendo o que está consagrado na Constituição Federal, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Sds Marcos Alencar