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ACORDO CÍVEL NÃO IMPEDE CONDENAÇÃO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2018

Por Marcos Alencar 13/08/18

A empresa contratante mantinha com a sua vendedora, um contrato de representação comercial. Em determinado dia, a relação “comercial” chegou ao seu fim.

A empresa contratante e a empresa (pessoa jurídica) da sua representante comercial firmaram um acordo, perante a Justiça Comum.

O acordo foi homologado, dando as pessoas jurídicas contratante e contratada, a quitação plena, geral e irrevogável.

A representante não se conformando, ingressou na Justiça do Trabalho e reclamou o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa contratante. A empresa defendeu-se alegando que havia coisa julgada, porque a empresa da reclamante teria formalizado um acordo perante a Justiça Cível (Comum).

Segue a decisão abaixo, que se refere a um julgamento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que é a instância máxima trabalhista, na qual reconhece o vínculo de emprego.

Segundo a SDI o fato da pessoa jurídica da reclamante ter mantido acordo perante a Justiça Comum, com a empresa contratante, não interfere no reconhecimento do vínculo de emprego da pessoa jurídica da reclamante para com a empresa.

SEGUE TRECHO:

O relator dos embargos, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que, no acordo homologado na Justiça Comum, a vendedora não figurou como parte, e sim a empresa por ela constituída. Os pedidos também foram distintos, assim como as causas de pedir: a reclamação trabalhista fundamentou-se na CLT, e o acordo na Lei 4.886/65. “Assim, não há que se falar em coisa julgada”, concluiu, lembrando ainda que a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho têm competências distintas.

Por unanimidade, a SDI-1 negou provimento ao recurso. Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração, ainda não julgados.

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Segue abaixo a notícia desse inusitado ponto de vista e julgamento:

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, no julgamento dos embargos da Panpharma Distribuidora de Medicamentos Ltda., de Vitória (ES), que a homologação de acordo extrajudicial de distrato comercial na Justiça Comum não impede o ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho. Para a SDI-1, trata-se de pedidos distintos.

O processo é referente à reclamação de uma vendedora que pedia o reconhecimento do vínculo de emprego com a distribuidora. Ela alegava que tinha sido admitida mediante a constituição de uma representação comercial exigida pela empresa, mas que sempre trabalhou de forma subordinada, com pessoalidade, habitualidade e remuneração.

A Panpharma, em sua defesa, afirmou que a prestação de serviços teria ocorrido de acordo com a Lei 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, com ampla, geral e irrestrita quitação das obrigações eventualmente existentes entre as partes. Outro ponto sustentado foi a existência de acordo homologado pelo juízo da Vara Cível e Ambiental da Comarca de Goiânia (GO), no qual as partes, sem vício de vontade, reconheceram que não havia relação de emprego.

No entendimento da empresa, a homologação teria produzido coisa julgada que inviabilizaria a pretensão formulada na reclamação trabalhista. Assim, antes de ajuizar a reclamação trabalhista, a vendedora deveria ter pedido a rescisão ou a anulação da decisão homologatória, o que não poderia ser feito na Justiça do Trabalho.

A relação de emprego foi reconhecida pelo juízo de primeiro grau e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (GO) e pela Oitava Turma do TST. Para a Turma, não há identidade entre as duas ações, pois a reclamação trabalhista se refere ao pedido de reconhecimento do vínculo, e o acordo na Justiça Comum diz respeito ao distrato comercial.

Nos embargos à SDI-1, a distribuidora argumentou que a vendedora também figurara como parte na ação de homologação do acordo e que, ainda que assim não fosse, deveria ser aplicada a teoria da identidade da relação jurídica. Segundo a argumentação, embora possa existir distinção entre alguns dos elementos identificadores, as duas demandas tratam da mesma relação de direito material.

O relator dos embargos, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que, no acordo homologado na Justiça Comum, a vendedora não figurou como parte, e sim a empresa por ela constituída. Os pedidos também foram distintos, assim como as causas de pedir: a reclamação trabalhista fundamentou-se na CLT, e o acordo na Lei 4.886/65. “Assim, não há que se falar em coisa julgada”, concluiu, lembrando ainda que a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho têm competências distintas.

Por unanimidade, a SDI-1 negou provimento ao recurso. Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração, ainda não julgados.

(MC/CF)

Processo: Ag-ED-E-ED-ARR-3020-79.2014.5.17.0011

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A REFORMA TRABALHISTA NÃO PERMITE A “PEJOTIZAÇÃO”

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 13, 2017

Por Marcos Alencar 13/10/17

O brasileiro tem um terrível hábito, de ler jornal pelas manchetes. Por esta razão, que muitas matérias não tem nada a ver com a manchete, ou seja, pinça-se no conteúdo da verdade dos fatos um trecho sensacionalista e com base nele se faz a manchete. A partir daí, a manchete se torna verdade de tanto ser repetida e a matéria que – até seria fria do ponto de vista jornalístico – passa a ser comentada.

A mesma coisa esta ocorrendo com a Reforma Trabalhista.

A Lei 13.467/17, vem sendo deturpada antes da sua vigência, porque muitos desinformados que sequer leram a reforma, ficam divulgando temas espaços e que em nada se relacionam com as importantes mudanças que estão por vir. Um desses temas, é o caso da “pejotização” que significa a troca de um empregado de carteira assinada por um prestador de serviços através de uma suposta empresa.

Ora, os artigos 2 e 3 da CLT continuam vigorando e estes definem o que é empregador e empregado, respectivamente. Da mesma, continua vigorando o art. 9, da CLT, que prevê que qualquer ato de vise fraudar o contrato de trabalho é nulo. Portanto, havendo pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade, será sempre esta pessoa física considerada empregado de quem lhe dá ordens e paga salário.

O que a Reforma Trabalhista trouxe em relação a contratos de prestação de serviços, foi apenas o de deixar claro que a exclusividade do prestador de serviços para com a empresa, não o torna por si só empregado desta, sendo necessário que estes requisitos antes mencionados estejam presentes.

Dessa forma, não existe nada que ampare o entendimento de que a Reforma Trabalhista permitirá a demissão de um empregado e a sua contratação como autônomo ou pessoa jurídica. A contratação de uma pessoa jurídica, deve ser entendido como o ato de duas empresas (de verdade) que se relacionam.

Podemos exemplificar, como uma Padaria que contrata um Escritório de Contabilidade, a relação que se estabelece é entre empresas, são duas pessoas jurídicas, hipótese totalmente distinta da que estamos tratando aqui.

A “pejotização” é uma forma fraudulenta de contratação, porque é baseada na falsidade ideológica. A suposta empresa contratada não existe. O que existe é um trabalhador empregado travestido de pessoa jurídica, incorrendo assim em fraude ao contrato de trabalho e por tal razão em franca nulidade do contrato comercial que venha a ser mantido.

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A REFORMA TRABALHISTA NÃO ABRE CAMINHO PARA PEJOTIZAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2017

Por Marcos Alencar 17/07/17.

Vejo que há muito equívoco na interpretação das novidades trazidas pela REFORMA TRABALHISTA, não apenas por empresários que acham que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho deixou de existir, como de alguns colegas advogados e até contadores.

O nosso comentário de hoje vai para o fenômeno da “pejotização”, que significa a contratação de um empregado como se uma pessoa jurídica fosse.

Com a chegada do artigo: “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” – muitos estão achando que a “pejotização” foi oficializada no Brasil.

Ora, os artigos 2, 3 e principalmente o art. 9 da CLT continuam vigorando, sendo os dois primeiros os que definem quem é empregador e empregado e o 9 o que prevê que tudo que vise fraudar o contrato de trabalho, será considerado nulo.

O artigo 442-B é útil e veio para dar maior segurança jurídica naquelas relações que podem ser de prestação de serviços, mas que ficavam numa zona cinzenta. Observe que o artigo trata de “cumpridas por este todas as formalidades legais” e isso quer dizer que burla não será aceita.

Imagine que uma empresa contrata um representante comercial ou um transportador de cargas autônomo, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um motorista empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai criar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego.

O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de “com ou sem exclusividade” e “de forma contínua ou não” afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.

Nos casos que citei antes, um bom exemplo era o de ambos, representante comercial ou transportador de cargas autônomo, que tinha somente àquele cliente. Ora, certamente o risco desse cliente ser considerado empregador era enorme, por conta do trabalho dedicado, exclusivo para ele e da continuidade.

Me recordo de várias sentenças que se baseavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Com a REFORMA terá o mérito que ser mais enfrentado e comprovada a subordinação empregatícia.

Em suma, quem achar que pode a partir de agora contratar pessoas físicas como falsas “pessoas jurídicas” deve se atentar para este alerta, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, persiste. Deve ser considerada ainda, que a mentalidade protecionista das autoridades do trabalho passam a ser mais presente agora, neste momento de transição.

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A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”