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POR 9 A ZERO, O ATIVISMO VENCEU A LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2016

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Por Marcos Alencar (05/05/16)

No dia em que resolvi criar este blog, o fiz com o intuito de registrar opiniões e previsões minhas a respeito do trabalhismo brasileiro. Tive o desprazer de vivenciar o surgimento do movimento “ativista judiciário”. Em simples palavras, “ser ativista” é julgar de forma a resolver um conflito – sem se preocupar com o texto de lei. A lei para o ativista não é uma trilha a ser seguida, mas apenas uma referência, um paradigma. Por tal razão, o ativista justifica-se em qualquer princípio, cita a urgência do caso, a defesa do bem contra o mal e decide.

Ontem, 05/05/2016 o Supremo Tribunal Federal – por 9 a 0 – optou pela corrente ativista e suplantou a legalidade, ao afastar o Deputado Eduardo Cunha do seu mandato e da Presidência da Câmara.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo?

Tem tudo a ver, porque esta corrente ativista que eu considero baseada na ilegalidade e no “achismo”, bem como violadora da Constituição Federal, originou-se na esfera trabalhista. A partir do momento, em que o próprio Supremo viola o art. 5, II da Constituição Federal (Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei) e decide afirmando que está julgando sem fundamento legal, cria-se mais motivação a favor daqueles que defendem o ativismo.

Na justiça do trabalho, o ativismo surgiu por conta da urgência em resolver as questões trabalhistas que envolvem parcelas de natureza alimentar. Diante dessa urgência, ao invés de alterarem a lei e criarem um rito próprio para causas excepcionais e urgentes, resolveram atalhar e criar leis, fazendo um rali processual. Inventou-se tanto normas de procedimento (no processo) como direitos que não existem na Lei.

Em 16 de setembro de 2013, eu escrevi:

“…O “ativismo judiciário” torna a legalidade flexível. As leis são meros parâmetros e não mais a vontade expressa de um povo. É como se o Judiciário – e aqui vamos trazer junto o Ministério Público do Trabalho (pois nosso tema é trabalhista) – estivesse acima desse limite, dessa legitimidade de criar leis, que somente pertence ao Poder Legislativo. Lendo a missão do MPT, nos deparamos com as expressões: “Aos procuradores do Trabalho cabe proteger os direitos difusos, coletivos e individuais diante de ilegalidades praticadas no campo trabalhista”. Ser ilegal é ir de encontro à lei. Sem violar a lei não existe ilegalidade.

O art. 5, II da CF de 1988, define bem o que é isso e diz textualmente: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Acontece que o “ativismo judiciário” despreza este princípio constitucional, e passa a obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, mesmo que lei não exista. O fundamento para que isso ocorra, é o ato de “achar” que agindo assim estará sendo feita a “justiça” da melhor forma possível, que na maioria dos casos ocorre numa suposta e presumível defesa a classe trabalhadora, àqueles que são os mais fracos numa relação de trabalho.
A minha manifestação é de apoio incondicional ao Ministério Público do Trabalho e ao Poder Judiciário, pois são literalmente essenciais ao Estado Democrático de Direito. Porém, o meu repúdio e crítica, é contra qualquer posicionamento e ação (demanda processual) e também julgamento que supere a legalidade, que exija qualquer ato do cidadão (sentido amplo – iniciativa privada física e jurídica) aquilo não está previsto na Lei. O MPT só tem autorização da Constituição Federal para fazer cumprir com a Lei e enquadrar os ilegais. Não foi dado em nenhum momento, autorização para se criar leis ou se exigir aquilo que não está previsto na Lei.
Infelizmente, temos um câncer instalado no País – como disse – que é o “ativismo judiciário”, no qual se cria lei e obrigações a quem emprega, sem antes se preocupar se existe algum dispositivo na legislação que ampare tal pretensão, por mais louvável e necessária que esta possa parecer para defesa de interesses difusos e coletivos.”
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Esse “câncer social” que denomina-se de “ativismo judiciário” ontem venceu a legalidade. A Constituição Federal foi rasgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com isso, a análise que eu faço é que teremos mais trevas nos julgamentos dos conflitos trabalhistas, porque o que para mim estava isolado e totalmente equivocado, se manifestando apenas na justiça do trabalho, agora se alastra e contamina todos os outros ramos do direito.

A partir do momento que uma demanda passa a ser julgada por ideologia, mídias sociais, imprensa, clamor das ruas, etc.. estamos – na minha opinião – perdidos. Admitir que o judiciário aprecie, legisle e julgue, é um tremendo desatino.

Em nenhum País desenvolvido e democrático, o judiciário está cima da lei. Ontem o Supremo foi arrogante, vaidoso e superou a lei, não honrando a Constituição Federal do País.
Na justiça do trabalho para temos idéia do tamanho do ativismo, podemos citar algumas situações:

i) Vale transporte, a lei obriga que o empregado prove que pediu e que não foi atendido. O entendimento do TST é contrário, obriga que o empregador prove que o empregado não pediu;

ii) A lei diz que nenhum contrato por prazo determinado (contrato de experiência, contrato de aprendiz, etc..) será prorrogado por nenhuma estabilidade. O TST entende que a estabilidade por doença ocupacional, acidente de trabalho, gravidez, se aplica a todos os contratos – sem discriminação, portanto, decide contrariamente ao texto de lei;

iii) A Constituição Federal prevê que em caso de acidente a indenização somente será devida pelo empregador se ele tiver culpa no sinistro. O TST entende, por maioria, de forma contrária e vem condenando vários empregadores apenas pela ocorrência do acidente, não se importando com a culpa dele no evento. Fixa indenizações elevadas, sem base legal alguma;

iv) A lei não proíbe que empresas demitam seus empregados coletivamente. Há várias decisões de Tribunais que mandam reintegrar os trabalhadores alegando que a demissão coletiva não pode, mas não apontam a lei que diz isso.
Dessa forma, fica demonstrado que a justiça não está mais preocupada em seguir a lei, mas sim em julgar de acordo com a sua conveniência e ideologia do que venha a ser certo e errado. A tendência agora é que isso aumente, considerando esta postura do Supremo Tribunal Federal.

Cabe ao Poder Legislativo reagir a altura e criar leis combatendo o ativismo. O ativismo deve ser considerado crime. O magistrado é obrigado pela Constituição Federal (art. 93 IX) a fundamentar todas as suas decisões, na lei. Infelizmente, a Constituição Federal está em ritmo de revogação, por decisões ilegais e ativistas.

A partir do momento que se julga com base no clamor das ruas e pela ideologia da maioria (hoje mais voltada a esquerda), a sociedade passa a não ter segurança jurídica. O ativismo é o inimigo número 1 da segurança jurídica, porque ele altera conforme a conveniência do momento, adota-se um critério de vários pesos e várias medidas, não existe um padrão de julgamento.

Partindo desse ponto, não há como saber como aquele determinado caso será julgado pelo judiciário, porque não há uma lei a seguir quando da apreciação do caso, o que é justiça para a ser justiçaria.

O Supremo Tribunal Federal – ontem – descumpriu a sua obrigação maior de ser o guardião da Constituição Federal, pois ao invés de guardá-la e protegê-la, fez o contrário, a desrespeitou e violou nos seus mais valiosos princípios que são o da inocência e o da legalidade, todos são inocentes até que se prove o contrário (com o trânsito em julgado da condenação) e ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, inclusive o Supremo.