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NORMA COLETIVA DISPENSA REGISTRO DE PONTO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2019

Por Marcos Alencar 12/08/19

O Tribunal Superior do Trabalho publicou uma notícia que vem ganhando a primeira capa dos jornais, afirmando que uma categoria profissional teve o direito de não registrar ponto, pelo referido Tribunal através da sua Quarta Turma.

O chamado registro de ponto “por exceção” passa a ter maior segurança jurídica. No voto, o desembargador relator afirma que desde 1988 que o direito negociado tem maior validade, força e vigência, acima do direito legislado.

Bem, isso é a pura verdade e tanto o é que nosso blog sempre defendeu tal postura, porque a Constituição Federal de 1988 é clara neste sentido. Ocorre que, os Magistrados não vinham “largando o osso” e em muitos casos julgavam contra a cláusula coletiva, anulando-a – sob a pecha de que violava a referida cláusula – preceito relacionado a medicina e segurança do trabalho. Isso ocorreu em relação aos intervalos intrajornada, por exemplo.

Entendo que foi correta a decisão, pois de acordo com a Lei. Saliento, por oportuno, que quanto a não registrar as horas normais de trabalho, vejo esta opção (apesar de legal) como um risco ao empregador, porque não terá prova documental de peso para comprovar que as horas normais eram realmente as trabalhadas.

Encaro o processo de forma psicológica e fática. É natural que com a falta de documentos, se dê maior validade aos depoimentos das testemunhas. Associado a tudo isso, temos um Poder Judiciário Trabalhista que pende ao lado do empregado nas suas decisões, isso é motivo de severas críticas e alimenta o fogo dos que querem acabar com a Justiça do Trabalho.

Não podemos deixar de pontuar, que esta decisão é apenas da Quarta Turma e que ela reformou um Acórdão (decisão) do Tribunal da Segunda Região, de São Paulo. O Tribunal Regional do Trabalho de SP entendeu que a cláusula era nula. Pode ser que em outras Turmas do Tribunal Superior do Trabalho o entendimento seja o mesmo do Tribunal Regional do Trabalho de SP.

De minha parte, vejo como total validade a cláusula, porque a Constituição Federal de 1988 autoriza aos sindicatos o poder de alterar a lei, ainda mais em se tratando em simples sistema, formato, de marcação de ponto.

Nos posicionamos aqui, inúmeras vezes, contra a Portaria 1510/09 que obriga apenas o uso de um sistema eletrônico de ponto, por entender que a mesma é ilegal e vai de encontro ao desenvolvimento tecnológico e da própria CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que nunca exigiu tal condição para o empregador que quer controlar o ponto do seu empregado, eletronicamente.  É uma aberração.

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REGISTRO DE HORAS EXTRAS DE EXCEÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 28, 2019

Por Marcos Alencar 28/06/19

O que significa, o registro de horas extras por exceção?

Se refere a possibilidade de somente anotar as horas extras e caso elas não sejam trabalhadas, nada se anota. Ao nada ser anotado, presumir-se-á que o ponto do empregado foi cumprido dentro do expediente normal. O controle de ponto continua a existir, mas apenas para marcar o extraordinário e não mais o ordinário, que são as horas normais.

Eu sempre fui contra o engessamento do controle da jornada de trabalho. Acredito que quem mais escreveu artigos contrários a portaria 1510/09 que impõe o registro eletrônico através de um só equipamento, o REP – Registrador Eletrônico de Ponto, fui eu.

Ora, o objetivo da CLT nunca foi o de criar um controle de jornada único, mas sim de que as horas trabalhadas, não importando se extras ou não, fossem devidamente marcadas para fins de controle (isso para empregadores com mais de 10 empregados), logo, bastaria o controle verdadeiro.

As horas controladas que a legislação prevê, visam apenas permitir que a fiscalização do trabalho acompanhe a rotina laboral por determinado período, acessando aos registros e que os registros sejam a verdade do que se trabalhou – sem burla.

Com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) o direito negociado (que já estava consagrado desde a Constituição Federal de 1988) foi novamente elevado a um patamar hierárquico acima do direito legislado. O direito oriundo da norma coletiva de trabalho passou – de forma ratificada – a valer mais.

Partindo desse ponto, poderá uma norma coletiva ou acordo coletivo de trabalho prever que o registro das horas trabalhadas, efetivamente, somente ocorrerão quando da realização de horas extras.

Mas, será que isso é seguro para o empregador?

Entendo que não, porque esse método permite discussões e por isso é menos seguro. Porém, se a quantidade de empregados for elevada, valerá a pena correr o risco – porque o tempo que se perde no registro do ponto, em um ano (pex.) é insano. Em resumo, vai depender do tamanho do quadro de pessoal.

Quais os riscos?

O risco será do empregado, no futuro, alegar que quando realizava as horas extras, era impedido de marcá-las no ponto, ou seja, que encerrava o expediente e a jornada ficava como ordinária, sem extras registradas.

No direito do trabalho, mais ainda, não contamos no Brasil com a autonomia da vontade. Se tal existisse, a declaração assinada pelo empregado, ao final de cada mês, de que não trabalhou em regime de horas extras – valeria. Porém, isso tem apenas um valor relativo, admitindo prova em contrário.

Segue a notícia que me inspirei:

CONSULTOR JURÍDICO

Por Fernando Martines

A anotação da jornada de trabalho por exceção vem aos poucos se estabelecendo como jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho. Reflexo direto do objetivo de privilegiar o negociado sob o legislado da reforma trabalhista, o entendimento foi tido pela Seção de Dissídio Coletivo e pela 4ª Turma.

Na anotação por exceção, apenas exceções como horas extras e atrasos são registrados.Reprodução
Anotar a jornada por exceção significa que fica pré-estabelecido que a jornada do trabalhador será sempre a regular e somente as exceções serão anotadas. Horas extras, atrasos, folgas e outros acontecimentos que fujam da rotina são consideradas exceções, nesses casos.

Para as empresas, este método é menos trabalhoso e por isso mais barato. Mas a Justiça do Trabalho não aceitava o método de nenhuma forma antes da reforma. Agora, caso seja estabelecido pelo norma coletiva, começou a ser aceito.

Ao decidir, o ministro Alexandre Luiz Ramos, do TST, ressaltou a novidade imposta pela reforma trabalhista. “Vale destacar, a propósito, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, dispõe que as normas coletivas prevalecerão sobre o disposto em lei quando tratarem, dentre outros, sobre a ‘modalidade de registro de jornada de trabalho’. O dispositivo não representa inovação do ordenamento jurídico, mas tão somente a declaração de que a matéria não se insere no rol de garantias mínimas de proteção insuscetíveis de negociação pelas partes”, disse em seu voto.

Menos custos
Para a advogada Ágata Franceschini, especializada na área trabalhista, trata-se de um caso bastante relevante, pois permite que as empresas optem por essa forma de anotação da jornada na carteira de trabalho.

“É praticamente uma revolução”, comenta a advogada. Especialmente depois da Portaria 1.510/2009, do extinto Ministério do Trabalho, que estabeleceu a obrigação do ponto eletrônico e aumentou os custos de adaptação para as empresas. “Se tal entendimento for pacificado e aderido pelas empresas, irá desobrigar os empregadores de manterem uma quantidade de dados e documentos bem elevados, considerando o prazo prescricional de uma eventual Reclamação Trabalhista”, afirma Ágata.

Clique aqui para ler a decisão da 4ª Turma do TST

Leia abaixo o dispositivo da decisão da Seção de Dissídio Coletivo:
AIRO – 277-95.2015.5.17.0000

Decisão: em prosseguimento: I – por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento de Abel Costa de Oliveira e outros; II – por maioria, vencido o Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado, Relator, negar provimento ao recurso do Ministério Público do Trabalho; III – por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Mauricio Godinho Delgado, Relator, e Aloysio Silva Corrêa da Veiga, dar provimento parcial ao recurso ordinário de Arcelormittal Brasil S.A. para reconhecer a validade do § 2º da Cláusula 3ª, do § 1º da Cláusula 4ª e da Cláusula 25ª do ACT 2014/2015. Observação 1: o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho reformulou o voto proferido na sessão de 11 de fevereiro de 2019 quanto ao item III para, acompanhando a divergência aberta pelo Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, dar provimento ao recurso ordinário de Arcelormittal Brasil S.A. para reconhecer a validade do § 2º da Cláusula 3ª, do § 1º da Cláusula 4ª e da Cláusula 25ª do ACT 2014/2015. Observação 2: redigirá o acórdão o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho. Observação 3: juntará declaração de voto o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva. Observação 4: juntará justificativa de voto vencido o Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado Observação 5: juntará declaração de voto o Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos. Observação 6: presente o Dr. Victor Russomano Júnior, patrono de Arcelormittal Brasil S.A.. Observação 7: ausentes, justificadamente, os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Silva Corrêa da Veiga e Kátia Magalhães Arruda.

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TST EM ROTA DE COLISÃO COM O STF – DIREITO NEGOCIADO EM XEQUE.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 27, 2016

Por Marcos Alencar 27/09/16

O Tribunal Superior do Trabalho segue em rota de colisão com o STF – Supremo Tribunal Federal e coloca o direito negociado, em xeque, ao decidir por maioria do seu Pleno (26 Ministros) que o DIREITO NEGOCIADO não tem maior validade do que o DIREITO LEGISLADO.

Seguindo a linha ousada do nosso Blog, me adianto e aposto que o Tribunal Superior do Trabalho vai perder esse embate, pelas seguintes premissas:

Primeiro, porque contra o STF ninguém pode;

Segundo, que a Lei está do lado do STF, a Constituição é clara em afirmar que o direito negociado prevalece sobre o legislado;

Terceiro, que a postura do Tribunal Superior do Trabalho é de desobediência funcional, porque para bom entendedor meia palavra basta e a decisão recente (12/09/16) do STF foi clara em afirmar que uma cláusula coletiva vale mais do que um artigo de Lei;

A postura do Tribunal Superior do Trabalho é lamentável e traz à tona o que denunciamos aqui com todas as letras, ou seja, que a Justiça do Trabalho pretende (acima da Constituição Federal) ser um órgão legislativo judiciário, na maioria dos casos, agindo em prol da categoria dos trabalhadores – é esse o nosso sentimento e pensamento. As decisões de temas polêmicos materializam isso, sendo esta última o pico dessa postura que – reiteramos – não possui fundamento legal algum e viola a lei maior do País.

Ao afirmar que o STF não julgou caso de repercussão geral, com a devida vênia, é pretender “tapar o sol com uma peneira”, porque o julgamento do Supremo foi mais do que a assertiva que diz: “cocada de coco de coqueiro da praia”, em síntese, foi dito com todas as letras que o direito negociado vale acima do legislado. Tenho absoluta certeza, que se o STF tivesse dito o contrário, o TST estaria dizendo que o tema era de repercussão geral, ou seja, dois pesos e duas medidas. Fica a crítica.

A justificativa do Tribunal Superior do Trabalho é de que os trabalhadores no acordo coletivo abriram mão de um direito, que são as horas in itineres (horas de espera pelo transporte da empresa) e não receberam nada em troca. Ora, a CF de 1988 é clara em dar validade aos instrumentos coletivos, não existe na norma constitucional nenhuma restrição ou exigência desse tipo, logo, não cabe ao intérprete da lei, fazê-lo. O TST ao fazer isso, demonstra estar legislando ao invés de julgando, o caso, se intromete numa esfera que não lhe compete, que é a mesa de negociação. Nenhum órgão do Poder Judiciário pode se arvorar de defensor de quem quer que seja, cabe a ele aplicar a Lei e nada mais.

O direito do trabalho, na sua essência, já pende em favor da parte mais fraca que é a pessoa do trabalhador, não havendo tal autorização à nenhum Magistrado para fazer este contrapeso. Ao aplicar a Lei, que já favorece o trabalhador, estará se fazendo justiça no processo.

O Magistrado deve ser livre, sempre, mas é preciso que se entenda ser livre com o crivo de julgar de acordo com as leis do País e não criando leis ou as interpretando de forma partidária e ideológica, pois isso além de violar a soberania do Congresso Nacional, gera mais e mais insegurança jurídica e afugenta investimentos e contratação de trabalhadores. Ninguém pensa em empregar mais no Brasil por conta desse tipo de postura, isso gera um clima de total descrédito, porque o que está escrito na própria Constituição Federal passa a valer muito pouco.

Segue a transcrição do julgamento, obtida no próprio site de notícias do TST, o que gera pura indignação e repúdio de nossa parte, porque diverge do texto constitucional e deixa claro que não adianta REFORMA TRABALHISTA, sem que antes se crie um CONTROLE DA LEGALIDADE, para que julgamentos sejam anulados e Magistrados possam ser afastados do caso, na hipótese de veladamente afirmarem que não aplicam o texto de lei ou interpretação de tema de repercussão geral.

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O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou, nesta segunda-feira, a jurisprudência do TST no sentido de que a natureza salarial das chamadas horas in itinere, ou de deslocamento, não pode ser afastada por meio de acordo coletivo. Por maioria, o Pleno desproveu recurso de embargos da Usina de Açúcar Santa Terezinha Ltda., de Maringá (PR), contra decisão que a condenou ao pagamento do adicional de horas extras e dos reflexos dessa parcela sobre as demais verbas trabalhistas, como descansos semanais remunerados, férias, 13º salário e FGTS.

A cláusula em questão previa o fornecimento de transporte pelo empregador, fixando em uma hora diária o tempo dispendido no trajeto. Esta hora seria calculada sobre o piso da categoria e não integraria os salários para nenhum efeito contratual e legal, nem seria computada como jornada extraordinária.

Ao julgar recurso de um trabalhador rural contra a usina, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) entendeu que a supressão das horas in itinere ou de direitos a elas inerentes só seria possível mediante a concessão de uma vantagem correspondente, o que não houve no acordo coletivo. “Não seria razoável admitir mera renúncia por parte da classe trabalhadora a direitos mínimos que lhes são assegurados por lei”, afirma o acórdão.

A Segunda Turma do TST não conheceu de recurso de revista da empresa, que interpôs embargos à SDI-1. Em dezembro de 2014, a SDI-1 decidiu afetar a matéria ao Pleno. Nos embargos, a usina sustentava que, “se as partes ajustaram, com chancela sindical, um determinado número de horas e que o valor tem apenas caráter indenizatório, não há como não prestigiar a vontade das partes”, apontando violação do artigo 7º, incisos VI, XIII e XXVI, da Constituição Federal.

O processo foi colocado em pauta depois de duas decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido da prevalência da autonomia coletiva: os Recursos Extraordinários 590415, em que o Plenário admitiu a quitação ampla aos trabalhadores que aderiram ao Plano de Demissão Voluntária do Banco do Estado de Santa Catarina (BESC), e 895759, no qual, em decisão monocrática, o ministro Teori Zavascki conferiu validade a acordo coletivo que suprimiu horas in itinere numa usina em Pernambuco. Por maioria, o Pleno do TST entendeu que os precedentes do STF não se aplicam ao caso presente.

Distinguishing

O ministro Augusto César Leite de Carvalho (foto), relator do caso, listou seis fundamentos para negar provimento aos embargos. Na decisão final, embora chegando ao mesmo resultado, prevaleceram dois desses fundamentos: o de que a autonomia negocial coletiva não é absoluta e a de que os precedentes do STF não comportam interpretação esquemática.

Segundo o relator, há sempre a possibilidade de uma das partes suscitar um elemento de distinção (o chamado distinguishing) que escape aos aspectos factuais e jurídicos da controvérsia analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao decidir pela validade da cláusula coletiva no RE 895759, o ministro Teori Zavascki tomou como fundamento o fato de o acordo ter suprimido as horas in itinere mediante contrapartidas como cesta básica durante a entressafra e benefícios como seguro de vida e salário família superiores ao limite legal.

No processo julgado pelo TST, porém, a maioria entendeu que não houve contrapartida para os trabalhadores. “O TRT afirmou, sem rodeios, a relação assimétrica que se estabeleceu na negociação coletiva que conduziu à conversão da remuneração do tempo à disposição do empregador em parcela indenizatória, sem reflexo em tantas outras que têm o salário como base de cálculo”, afirmou Augusto César. “Cuida-se, portanto, de caso no qual se constata a renúncia a direito trabalhista indisponível sem qualquer contrapartida”.

Temeridade

O ministro João Oreste Dalazen, que liderou a corrente majoritária que adotou apenas dois dos seis fundamentos do relator, afirmou ser “uma temeridade” dar validade a cláusulas de acordo coletivo de trabalho ou convenção que meramente suprimam direitos trabalhistas, “mormente ante a notória debilidade da maioria das entidades sindicais brasileiras”. A seu ver, isso implicaria “um retrocesso histórico, um verdadeiro desmonte do Direito do Trabalho, que voltaria praticamente à estaca zero da concepção civilista do pacta sunt servanda”, ou da força obrigatória dos contratos.

“Uma coisa é flexibilizar o cumprimento das leis trabalhistas e valorizar a negociação coletiva. Outra, muito diferente, é dar um sinal verde para a pura e simples redução de direitos, contrariando a natureza e os fundamentos do Direito do Trabalho”, assinalou Dalazen. “No caso, não houve concessão de vantagem compensatória alguma para a supressão da natureza salarial das horas in itinere. Este é um fator relevante de distinção que autoriza a negar provimento aos embargos”.

Divergência

Ficaram vencidos os ministros Ives Gandra Martins Filho, presidente do TST, e Barros Levenhagen, e as ministras Maria Cristina Peduzzi e Dora Maria da Costa, que davam provimento aos embargos para conferir validade à cláusula.

Para o presidente do TST, o caso se encaixa no precedente do ministro Teori Zavascki, do STF, baseado nos incisos VI e XIII do artigo 7º, que admitem a flexibilização de salário e jornada. “Não está em jogo a saúde do trabalhador nem a indisponibilidade de direitos”, afirmou.

O ministro Ives Gandra Filho discordou ainda do entendimento de que não houve contrapartida ao trabalhador. “A cláusula flexibiliza, mas ao mesmo tempo concede o transporte independentemente de haver transporte público ou de ser local de fácil acesso, como exige a lei e a jurisprudência”, observou. “Ou seja, dá direito até para quem não o tem”.

O caso

Na reclamação trabalhista, um trabalhador rural alegava que o deslocamento, em transporte da empresa, da cidade de Mariluz, onde morava, até as frentes de trabalho levava cerca de uma hora na ida e uma hora na volta. Segundo apontou, os trabalhadores não tinham local fixo para realizar suas atividades, pois trabalhavam nas fazendas da usina e mudavam de local constantemente, e que “nunca sabia onde iria trabalhar no dia seguinte”. Sustentou ainda que, além de não existir linha regular de ônibus, o recolhimento de trabalhadores rurais na região se dava em pontos e horários predeterminados, e por imposição do empregador. Por isso, pedia o pagamento das horas in itinere como tempo trabalhado, e seus reflexos nas demais parcelas.

A empresa, na contestação, afirmou que as horas de trajeto foram pagas com base nos acordos coletivos firmados com o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Mariluz, sendo, portanto, “vedada qualquer apreciação judicial”.

A condenação ao pagamento das horas pela Segunda Turma seguiu o entendimento consolidado no item V da Súmula 90 do TST, que assegura a remuneração das horas in itinere com o adicional horas extras de no mínimo 50%, previsto no inciso XVI do artigo 7º da Constituição da República.

(Carmem Feijó. Foto: Aldo Dias)

Processo: RR-205900-57.2007.5.09.0325 – Fase Atual: E

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TST SE INTROMETE NA NORMA COLETIVA E VIOLA A CF DE 1988.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2016

Por Marcos Alencar (03/08/16)

A notícia do julgamento abaixo, é a pura expressão do que comentamos em artigos anteriores a respeito do direito negociado estar acima do direito legislado. Desde 1988 que a Constituição Federal previu no seu art. 7, XXVI, que as normas coletivas estão acima da Lei. Havendo confronto, a norma coletiva prevalece.

No caso em tela, o absurdo é imenso – a) porque não existe lei fixando prazo para entrega do atestado médico; b) a jurisprudência entende que o empregador (pelo seu poder diretivo pode fixar o prazo em regimento interno); e, c) no caso analisado existe norma coletiva fixando o prazo que foi cobrado pela empresa.

Neste caso, resta patente a intromissão ilegal do TST através da sua Sexta Turma, em literalmente atropelar o texto da norma coletiva e sem NENHUM FUNDAMENTO LEGAL (ao contrário, violando sem qualquer cerimônia o texto constitucional) afirma que não é razoável o prazo estabelecido para entrega de atestado médico de 72 horas.

ORA, NÃO CABE AO TST INTERPRETAR O QUE FOI NEGOCIADO E ESTABELECIDO PELAS PARTES ATRAVÉS DO SEUS RESPECTIVOS SINDICATOS. ISSO É UMA INVASÃO NA COMPETÊNCIA QUE SE RESTRINGE AS PARTES. A PARTIR DO MOMENTO QUE AS PARTES ASSINAM UM INSTRUMENTO COLETIVO DE TRABALHO, É LEI. NA MEDIDA EM QUE A SEXTA TURMA DESCUMPRE O QUE LÁ ESTA PREVISTO, ESTÁ DESCUMPRINDO A LEI E ASSIM VIOLANDO A NORMA CONSTITUCIONAL. AO JUDICIÁRIO NÃO CABE CRIAR LEIS E NEM SIMPLESMENTE DIZER QUE NÃO AS APLICA PORQUE NÃO SÃO RAZOÁVEIS! LEI É LEI, TEM QUE SER CUMPRIDA. NÃO CABE A NENHUM MAGISTRADO LEGISLAR, POR MAIS ALTA QUE SEJA A CORTE DE JUSTIÇA.

É esse tipo de desrespeito com a Constituição Federal que o atual Governo esta tentando combater, porém, somente irá conseguir a partir do momento que criar lei que puna o Judiciário – através de competente medida disciplinar – quando veladamente (que é o caso) afirmar que não vai cumprir com o texto de lei, não importando aqui o motivo. Cabe ao Poder Judiciário interpretar o caso e aplicar a Lei, nada mais do que isso. Criar Leis não é da competência da Justiça, mas apenas e de forma restrita do Congresso Nacional e na questão trabalhista, das partes através dos já citados instrumentos normativos.

Esta decisão que reputamos, data vênia, deveras ilegal e violadora não apenas do art. 7, XXVI da CF, mas também dos art.5, II, art. 37 caput, art. 93, IX, todos da Constituição Federal de 1988. Acreditamos que um diz julgamentos de tamanha pobreza de fundamento, desfundamentados, não mais ocorram na esfera do Judiciário.

SEGUE A NOTÍCIA:

Seg, 01 Ago 2016 13:49:00)
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Contax – Mobitel S.A. contra decisão que determinou a devolução de descontos por faltas a uma atendente de telemarketing que, segundo a empresa, teria apresentado atestado médico fora do prazo previsto em norma coletiva. Segundo a Turma, o prazo de 72 horas deve começar a ser contado após o fim de período da licença.

A atendente entregou o atestado ao RH da empresa no dia em que retornou ao trabalho, após uma licença de 14 dias. Ao pagar o salário, a Contax desconsiderou o atestado médico, alegando que a entrega ultrapassou as 72 horas previstas em norma coletiva.

A Justiça do Trabalho condenou a empresa a pagar os dias da licença, por entender que as faltas foram justificadas. De acordo com o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), ainda que a empresa possa estabelecer prazo para aceitação do atestado, esse prazo não pode terminar durante o afastamento para recuperação da saúde da trabalhadora, e “deve ter início no final do período prescrito pelo médico, e não no início”.

No recurso ao TST, a empregadora sustentou que a norma coletiva deveria ser observada a previsão da norma coletiva, de acordo com o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República. Mas a relatora do recurso, ministra Kátia Magalhães Arruda, assinalou que o TRT não afastou a validade da norma coletiva, mas apenas interpretou seu sentido e seu alcance. Nesse contexto, somente por divergência jurisprudencial seria viável o conhecimento do recurso de revista (artigo 896, alínea “b”, da CLT), mas a empresa não citou nenhum julgado para confronto de teses.

“Dada a relevância da matéria, acrescente-se que no banco de dados do TST encontramos pelo menos um julgado sobre a tema”, assinalou a ministra. Ela se referia a um recurso de revista no qual a Oitava Turma concluiu que a exigência de entrega do atestado até 72 horas a partir da primeira ausência não era razoável, “especialmente considerando que a empregada ficou afastada por período superior a este prazo, de modo que ela deixou de cumpri-lo por razões alheias à sua vontade, não podendo ser penalizada”.

Por unanimidade, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista da Contax quanto à devolução dos descontos por faltas.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1360-50.2013.5.04.0010

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As profissões regulamentadas e as suas normas coletivas de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 10, 2013

As profissões regulamentadas e as suas normas coletivas de trabalho.

 

Por Marcos Alencar (09.10.2013)

No Brasil temos profissões que são regulamentadas. Neste LINK você poderá acessar a relação de todas as profissões que possuem lei própria. Podemos citar como exemplo: Contabilista, Geólogo, Mototaxista e Motoboy, Nutricionista, etc.. A grande dúvida consiste no fato de empresas de ramos diversos a estas profissões, que as tem inserida na sua atividade meio, se são ou não obrigadas em cumprir com as cláusulas previstas nas normas coletivas firmadas entre o sindicato de classe (que representam a categoria dos trabalhadores) perante o sindicato categoria econômica (que representam empresas que exploram esta mão de obra como atividade fim).

Para ficar mais fácil a compreensão, podemos citar dois exemplos: Imagine uma empresa que tem como finalidade econômica e lucrativa a entrega de mercadorias de pequeno porte. É essencial para mesma o uso de motoboys. Neste caso, o motoboy está inserido na atividade fim da empresa, sendo essencial para seu negócio. Neste caso, a empresa está obrigada a seguir tanto a lei dos motoboys quanto a norma coletiva firmada pelo sindicato de classe, porque provavelmente este empresa terá firmado (assinado) direta ou indiretamente as cláusulas coletivas. Outro exemplo: Imagine um escritório de contabilidade que tem no seu quadro um motoboy para levar e apanhar documentos nos clientes. Neste caso, a empresa (escritório de contabilidade) somente terá que seguir a Lei dos motoboys, não sendo necessário seguir a norma coletiva do sindicato de classe dos motoboys. Observe que a finalidade econômica do escritório não é a entrega de mercadorias de pequeno porte, ele não ganha dinheiro (diretamente) com este tipo de serviço. O motoboy será regido pelo sindicato dos demais empregados do escritório, face a categoria predominante. A norma coletiva que ele motoboy vai ser beneficiado é a mesma dos demais empregados do citado escritório.

O art. 611 da CLT é claro em afirmar que somente estão obrigados a cumprir com uma norma coletiva de trabalho, àqueles empregadores que assinaram a mesma diretamente ou indiretamente, através dos seus sindicatos patronais.

 

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São Paulo firma a primeira Norma Coletiva de Domésticos do País.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 29, 2013

São Paulo firma a primeira Norma Coletiva de Domésticos do País.

 

Por Marcos Alencar (29.07.2013)

Segundo reportagem do jornal FOLHA DE SÃO PAULO, “entra em vigor em 26 de agosto o primeiro acordo coletivo do país para empregados domésticos após a promulgação, em abril, da lei que amplia direitos da categoria. O documento foi assinado entre a Federação dos Empregados e Trabalhadores Domésticos do Estado de São Paulo e o Sedesp (Sindicato dos Empregadores Domésticos do Estado), e reconhecido pela Superintendência Regional do Trabalho. A convenção será válida em 26 municípios da Grande São Paulo -como Barueri, Cotia, Guarulhos e Osasco- e exclui cidades como São Bernardo, Santo André e a capital (veja quadro ao lado). Entre os destaques do acordo, está o piso salarial de R$ 1.200 para o doméstico que dorme no emprego. E o valor sobe conforme a atividade do funcionário. Por exemplo, a babá de uma criança receberá ao menos R$ 1.600, e a de duas ou mais, R$ 2.000, desde que durma no emprego. (fim da notícia)

Independente das críticas (que eu concordo) que não se pode fixar “salário complessivo” para fins de trabalho mediante horas extras pré-fixadas e impor uma jornada diária maior do que 2 horas extras. Apesar disso, o foco do nosso post é o caminho que estará sendo trilhado por outros Estados e regiões do País a partir de agora. Este é o caminho mais adequado para se ajustar direitos, sem dúvida que está na mesa de negociação e no firmamento de Instrumentos Coletivos.

Agindo dessa forma, o mercado de trabalho se regula melhor, num formato mais adequado as necessidades de empregado e de empregadores e com rapidez de modificação e reforma. Evidente que abreviar todo o trabalho de apuração de horas extras com o pagamento de um salário “cheio”, que já atenda a tudo, não será aceito pela Justiça do Trabalho e Ministério Público do Trabalho (considerando que o tema é de cunho coletivo). Mas, bem ou mal, o melhor caminho é esse, o da negociação.

Estando certo ou errado, uma norma coletiva se corrige com rapidez e facilidade, bastam algumas reuniões e assembleias para termos um novo ajuste coletivo, um aditivo. Isso se comparado a toda a burocracia que um projeto de lei trilha para se tornar lei, vê-se facilmente que estamos num outro mundo, mais eficaz.

Considerando que esta é a primeira experiência coletiva, temos que ter paciência e ao invés de criticarmos a iniciativa. Precisamos apoia-la, pois não existe ninguém melhor do que os sindicados (ou federações) – as próprias partes da relação – para entender as dificuldades e necessidades de cada um, ainda mais em se tratando de uma relação especialíssima de emprego.

Muito pior do que uma norma coletiva é estarmos à mercê do Congresso, que equivocadamente busca uma solução padronizada para um País de dimensão continental, com situação econômica e financeira bastante diversa, sem contar os costumes e a lei da oferta e da procura de cada localidade.

O instrumento normativo é lei entre as partes, como dito, facilmente ajustado. Com isso, teremos uma norma a ser seguida mais adequada a cada região proporcionando uma relação de emprego mais justa e duradoura.

 

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A crise e as normas coletivas.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 14, 2013

A crise e as normas coletivas.

Por Marcos Alencar (14.05.2013)

Desde há muito tempo que sou um ardoroso defensor do respeito que o Poder Judiciário deveria ter pelas normas coletivas. É inadmissível que os sindicatos negociem uma cláusula e o Judiciário numa canetada declare a sua nulidade. Sinceramente, vejo isso como uma danosa e ilegal intromissão do Estado. A Constituição Federal no seu art. 7º deu plena valoração aos acertos coletivos e não disse em nenhum momento que tais poderiam ser anulados com a facilidade que temos hoje. Mas o que isso tem a ver com a crise que bate à nossa porta? Tem muito a ver.

As normas coletivas servem de flexibilização de direitos, ajustando a cesta de benefícios dos trabalhadores à situação de mercado e das empresas. Não é justo marginalizarmos a expressão “flexibilização”, como perda de direitos. Temos que interpretá-las como uma inteligente manutenção de empregos, com ganhos possíveis diante da realidade vivida. Eu sei que o trabalhador somente é chamado para dividir a conta, quando o resultado vai mal. Porém, isso pode ser aniquilado com uma brilhante atuação sindical, pois temos cada dia os dados de forma mais transparentes. O resultado do mercado e das empresas, não é mais tal oculto como ocorria há décadas. Isso permite uma visão do tamanho do bolo e de quanto ele pode alimentar a classe que trabalha naquela empresa.

O Brasil padece ainda de todas as reformas, a trabalhista, a previdenciária, a fiscal, etc, já sabemos que não vão sair nem tão cedo do papel. Logo, o que temos que investir é na norma coletiva, porque ela atualiza as relações de emprego. Eu defendo – lembrando – até que se regule direito processual do trabalho através de normas coletivas, dando certa especificidade aos litígios de determinada categoria profissional. Para que este sonho decole independente de crise ou não, precisamos da reforma sindical, da modernização do modelo do sindicalismo brasileiro, ele é a única alternativa para possuirmos uma legislação forte, respeitada e atualizada – que ano a ano seja revista e adequada a realidade do mercado. Sem o amadurecimento das relações de trabalho e de uma confiança mútua, ficaremos engessados por um sistema de legislação trabalhista que cria leis que quando são votadas já estão em desuso. Isso gera insegurança ao investidor e desestimula novos negócios.

Outro ponto que precisamos para dar uma enorme agilidade a estes acertos, é a descentralização das homologações da Justiça. Atualmente no País um acordo (acerto) no campo trabalhista somente tem eficácia e valor se passar pela homologação judicial. Isso é um retrocesso. Precisamos descentralizar isso. No caso, bastariam – por exemplo – três advogados (um de cada parte e outro terceiro) firmarem um documento junto a um cartório, que este negócio teria validade de coisa julgada. Não podemos mais tratar os nossos trabalhadores como crianças de colo, não existe estrutura judiciária que suporte isso.

 

 

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Falta maturidade ao Judiciário Trabalhista, quando o assunto é norma coletiva.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 22, 2012

Por Marcos Alencar

Mais uma vez estamos aqui registrando a falta de respeito ao que prevê a Constituição Federal.  O posicionamento da Terceira Turma do TST, pode até ser moral, ser calcado em algo a ser revisto. Porém, não é suficiente para reformar a Constituição da República, ao ponto de tornar cláusula coletiva negociada entre sindicatos (de classe e do empregador) como nula. Não existe amparo legal para isso.

Temos que considerar, além do art.7 XXVI da CF, o que diz a nova Lei dos motoristas, “…Art. 235-H.  Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.” – Portanto, é um contrassenso entender e decidir de forma contrária ao direito negociado, pois só gera mais insegurança jurídica. Nenhum Auditor Fiscal do Trabalho e nem a própria Justiça, deve, ter poder sobre o que foi negociado, ao ponto de passar por cima – no caso da multa aplicada – e o Judiciário simplesmente dar como nula a cláusula amplamente negociada retirando das mão do sindicato de classe o poder de firmar tais compromissos. Falta aqui maturidade jurídica a Justiça do Trabalho, que atrapalha o desenvolvimento legal dos instrumentos coletivos. É por estas e outras posturas, que o Poder Judiciário está abarrotado de processos, por não se “largar o osso”.  Há uma preocupação em tutelar direitos dos trabalhadores, como se eles fossem crianças, o que obviamente não o são.

Segue a notícia do TST que comentamos: “…A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou abusiva a jornada de trabalho de motoristas estabelecida em norma coletiva, e confirmou multa imposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego a uma empresa de transporte coletivo que elasteceu a jornada de diversos motoristas além das duas horas diárias previstas em lei. A empresa JSL S.A, autora da ação de anulação de débito fiscal, foi multada por um auditor fiscal do trabalho em razão de ter estabelecido exagerada jornada para seus empregados, que trabalhavam além das duas horas extras diárias permitidas, com base em cláusula coletiva que previa a ampliação da jornada.

Contudo, o entendimento dos desembargadores do Tribunal Regional de Minas Gerais foi o de reformar a sentença. Para os juízes mineiros, os acordos e convenções coletivas de trabalho, legitimamente entabulados pelos entes sindicais, devem ser observados por força da Constituição (art. 7º, XXVI) “ainda que eventualmente menos favoráveis ao empregado que o disposto em lei.”. A conclusão foi pela validade da cláusula e desconstituição do débito oriundo do auto de infração. Para o ministro Maurício Godinho Delgado, relator dos autos na Terceira Turma do TST, o auditor estava legalmente investido de poder de inspeção ao examinar os fatos ocorridos na empresa, os quais o levaram a multar a empresa após constatar a extrapolação irregular da jornada de trabalho dos diversos profissionais da empresa da área de transporte rodoviário de cargas e coletivo de passageiros, independente de a situação ter sido ajustada por meio de norma coletiva.

O recurso de revista da União foi provido para ratificar a imposição da multa decorrente daquela medida administrativa. Na perspectiva dos ministros integrantes do colegiado, a atividade desenvolvida pelos motoristas é desgastante, e a estipulação do elastecimento da jornada de trabalho além do limite legal estabelecido em norma coletiva, contraria garantias relativas ao cuidado com a saúde, segurança e higidez física e mental dos trabalhadores. Nesse sentido, ressaltou o ministro Godinho, a autonomia sindical prevista na Constituição da República deve ser relativizada.

Os ministros acataram os argumentos da União no sentido de que na celebração de acordos coletivos de trabalho, a atuação de entes sindicais deve observar as garantias mínimas asseguradas pela legislação ao trabalhador.  Com a decisão, foi mantida a sentença oriunda da 2ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano (MG), que considerou abusiva a jornada de motoristas, estabelecida em norma coletiva.

Processo: RR-1606-06.2010.5.03.0034

(Cristina Gimenes/ RA )

 

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Uma reflexão sobre o direito coletivo e o processo do trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2012

Por Marcos Alencar

Encorajo-me a escrever este artigo como um rascunho de uma ideia (ensaio) que venho testando já há algum tempo com pessoas do ramo do Direito do Trabalho, que reputo pensar nas coisas com simplicidade e sem conservadorismo. Explicando o título, pretendo dizer que o Direito Processual do Trabalho poderia ser mais explorado nas mesas e negociação coletiva, entre os sindicatos de classe e patronato.

Não podemos esquecer que a norma processual é um procedimento (passo a passo) regido por um Código. Temos o Código de Processo Civil e outras centenas de Leis espaças que regulam a trilha pela qual o processo do trabalho deve se guiar. Obviamente que não estou aqui defendendo a mudança na legislação processual através de uma norma coletiva. Eu tenho plena convicção que isso não é nem possível e nem viável. Não pretendo alterar prazos e recursos, mas estipular com mais flexibilidade o direito de ação que é sagrado, mas nada impede que ele possa a ser negociado.

O que eu defendo, ainda de forma tímida é que o empregador pode abrir mão de procedimentos processuais através de uma negociação coletiva. Eu me refiro a empregador, normalmente o reclamado numa demanda trabalhista, porque é um caminho mais palatável tratarmos do tema com o reclamado (a empresa) abrindo mão do direito de recorrer, por exemplo. Obviamente que estamos tratando aqui de cláusula, logo algo a ser negociado e não imposto. A pessoa física ou jurídica pode abrir mão do seu direito de recorrer.

Vamos aos exemplos: As empresas signatárias do instrumento coletivo, através do seu sindicato de classe (o patronal) se comprometeriam a não recorrer em sede de recurso de revista em processos cujas  sentenças (líquidas) não ultrapassem a quantia de R$10.000 (dez mil reais) e em contrapartida o reclamante (ex-empregado) aceitaria o pagamento, pela via do acordo judicial em “x” parcelas, sem juros.

Por exemplo, na execução, nos processos inferires a R$15.000,00 (quinze mil reais) as partes não recorreriam ao Tribunal pela via do Agravo de Petição, se conformariam com a sentença de Embargos à Execução ou de Impugnação aos cálculos.

Outro exemplo, nas ações que demandam adicional de periculosidade ou de insalubridade, haveria a fixação de um percentual médio a ser pago pela empresa, quando da aferição do direito pelo laudo médico (de segurança) ficando desde já ajustado o pagamento, mediante acordo que poderia ser parcial. O processo continuaria quanto aos demais títulos em discussão.

Alguns vão defender o atual entendimento de que as partes não dispõem do direito processual para negociar em mesa. Eu penso diferente, entendo que o direito de ação é relativo e que a parte pode disponibiliza-lo sim numa negociação coletiva. Quanto ao fato de – normalmente – numa lide trabalhista nos depararmos com ex-empregado e ex-empregador digladiando após encerrado o contrato de trabalho, nada impede que os acertos coletivos firmados pelos respectivos sindicatos quando da existência da relação, não persista quanto aos seus direitos e obrigações.

Para toda mudança existe uma semente. O meu objetivo escrevendo este ensaio não é de solucionar pendências processuais que poderiam ser resolvidas facilmente numa mesa de negociação, mas de demonstrar que o direito negociado é pouco exercido no País. Quando vejo a Ordem dos Advogados do Brasil jogando a toalha e pregando a mediação, a arbitragem, a fuga da morosidade da Justiça e das injustiças que temos visto pela falta de tempo em se aprofundar nos julgamentos e nos volumosos processos, percebe que esta alternativa deveria ser mais explorada.

Considerando que não vejo direito indisponível na mesa de negociação, pois defendo a plena autonomia do sindicato (de ambas as partes) para exercer o negociado (a Constituição Federal assegura isso sem limites de validade, apesar de ser constantemente desrespeitada pelo Judiciário, que trata de alguns direitos como indisponíveis, sem que haja lei definindo quais são estes – cito trecho do julgado RO 11220070041400 “  De acordo com o disposto no art. art. 7º, XXVI, da CF/88, as normas coletivas têm validade em seu plano abstrato e, enquanto detiverem vigência e eficácia, repercutem no contrato de trabalho. Com base nessa premissa e havendo prova cabal da existência de previsão convencional a respeito do horário de labor da categoria de vigilante, não há se falar em horas extras, desde que as normas convencionais estejam sendo observadas.) percebo que muito do dia a dia de uma categoria profissional – quanto as reclamações trabalhistas em série – poderiam ser negociadas em mesa, evitando assim mais litígio, pacificando não apenas o direito do trabalho, mas também o direito processual do trabalho.

 

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Judiciário Trabalhista aplica Norma Coletiva como lhe convém.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Não é a toa que a Presidenta Dilma está com projeto sendo costurado nos bastidores do Congresso, para que seja dada força de Lei as cláusulas coletivas. Diante do desmantelamento do movimento sindical brasileiro, enfraquecimento, vamos dizer assim, o Poder Judiciário na sua sanha legisladora invade também esta esfera do direito coletivo e passa a determinar casuisticamente o que é que vale e o que é que não vale.

Fazendo uma análise rasteira, medida “flex”, tenho percebido que a cláusula coletiva vale quando a mesma beneficia o trabalhador. Se não beneficiar, a mesma é considerada nula, por vários esdrúxulos argumentos, do tipo: o direito é indisponível; atenta contra a saúde do trabalhador; fere princípio (da criatividade!!!) que se cria num passe de mágica, realmente, é risível os argumentos pobres que se utilizam para desmoralizar e invalidar o direito negociado.

Vejo tudo isso como uma afronta as partes, que através dos seus sindicatos travaram longas reuniões e chegaram a uma cláusula coletiva, a um direito negociado. Afronta-se ainda a Constituição Federal, porque está previsto no seu art. 7 >> “A Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8o, inciso VI; e art. 114, §§ 1o e 2o), como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepõe, inclusive, à solução jurisdicional dos conflitos (§ 2o do art. 114 da CF).”  (fonte Planalto).

A seguir estou transcrevendo duas notícias, a fim de demonstrar o quanto é turbulento este tema, da falta de respeito ao direito negociado. Caberia as Centrais Sindicais, os Sindicatos, na medida em que um Tribunal se arvorasse de desmoralizar a cláusula coletiva, firmar protesto pacífico na porta da Justiça, demarcando assim um repúdio civilizado contra este ato que entendo inconstitucional e anti-democrático. O trabalhador brasileiro não precisa de bábá, é isso que precisa ser dito com todas as letras ao Poder Judiciário Trabalhista.

A manchete a seguir diz o seguinte: “…Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012)” – Eu indago, aonde está escrito isso? Qual o dispositivo da Constituição que retrata tamanha restrição??? Ora, isso é um abuso, um abuso de direito, de autoridade, em se violar dispositivo coletivo que é sim Lei entre as partes. Ao final deste post, estou trazendo outra notícia bizarra, no caso, o TRT de Minas Gerais entendeu que a norma coletiva tem força de Lei e suplanta os limites dos autores, dos sujeitos que firmaram a norma, tudo isso para reconhecer o direito as cláusulas coletivas a um trabalhador reclamante. É a chamada medida “flex”, característica ao jeitinho de terras de muro baixo, se ajusta a Lei como se a mesma fosse calçada em elástico, quando deveria ser interpretada como pedra. O Brasil está longe de ser um País sério do ponto de vista jurídico.

SEGUEM AS NOTÍCIAS.

Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012) – A negociação de direitos e deveres, realizada pelos trabalhadores e empregadores com a participação sindical, deve ser valorizada. Até porque o artigo 7º, XXVI, da Constituição da República reconheceu as convenções e acordos coletivos de trabalho. No entanto, o prestígio dado a essa forma de autocomposição de conflitos não autoriza que direitos trabalhistas sejam simplesmente suprimidos ou modificados com evidentes prejuízos ao empregado. Assim se manifestou a 5ª Turma do TRT-MG, ao modificar a decisão de 1º Grau e condenar a empresa ao pagamento de horas in itinere.

O reclamante, um mecânico, alegou que utilizava o transporte oferecido pela empregadora para ir e voltar do trabalho, sendo o local de prestação de serviços de difícil acesso, o que, na sua visão, lhe dá o direito de receber horasin itinere. A empresa defendeu-se, apontando a existência de norma coletiva, pela qual não se considera tempo à disposição do empregador o período gasto no deslocamento para o trabalho. Além disso, o local de trabalho é de fácil acesso e servido por transporte coletivo regular. A solução do caso, segundo ponderou o juiz convocado Helder Vasconcelos Guimarães, estava em saber se a norma coletiva tem validade ou não.

Examinando os acordos coletivos, o relator constatou que há norma expressa determinando que a empresa deverá manter transporte até o local de trabalho e que o tempo gasto no percurso, além dos dez minutos anteriores e dos quinze posteriores à jornada, não será considerado como à disposição da empresa. “Observa-se que o conteúdo da norma negociada não concedeu qualquer benefício ao empregado, em troca do tempo à disposição patronal sem a devida remuneração correspondente. Apenas lhe retirou direito de amparo legal”, registrou o magistrado.

Segundo destacou o juiz convocado, apesar de a Constituição ter consagrado o reconhecimento e a valorização dos acordos e convenções coletivas de trabalho, não houve autorização para supressão ou modificação de direitos, em prejuízo para o trabalhador. Por outro lado, o parágrafo 2º do artigo 58 da CLT estabeleceu que as horas de percurso são computadas na jornada e devem ser pagas como extras, caso ultrapassado o limite máximo diário. “Em sendo assim, as cláusulas normativas que afrontam tal garantia mínima legal dada em prol do trabalhador são consideradas como nulas, não gerando quaisquer efeitos”, concluiu o relator.

Com esses fundamentos e levando em conta a constatação da perícia quanto ao local de trabalho ser de difícil acesso e não existir outro tipo de transporte para a mina, distante 8,9 km do trevo mais próximo, o juiz convocado deu provimento ao recurso do empregado. Considerando o tempo apurado no laudo pericial, o magistrado condenou a ex-empregadora ao pagamento de uma hora e 46 minutos extras diários, como horas in itinere, acrescidos do adicional de 50%, com reflexos nas demais parcelas. (0001606-61.2011.5.03.0069 RO ).

 

SEGUE A SEGUNDA NOTÍCIA, QUE DIFERENTE DA PRIMEIRA, CONSIDERA LEI ABSOLUTA O DIREITO NEGOCIADO, APENAS PARA FAVORECER O PLEITO DO RECLAMANTE, O QUE É LAMENTÁVEL.

Aplicação de convenção coletiva não exige filiação a sindicato (13/08/2010)

As regras estabelecidas nas convenções coletivas de trabalho são de incidência obrigatória aos integrantes das categorias profissional e econômica representadas pelos sindicatos que formalizaram o acordo. Isso porque a convenção coletiva de trabalho é um acordo que possui natureza de norma. Nesse sentido, para que as normas convencionais sejam aplicadas às relações individuais de trabalho, não é necessário que empregado e empregador sejam filiados aos sindicatos que celebraram o acordo. Basta que a empresa e o empregado sejam, simultaneamente, integrantes das respectivas categorias econômica e profissional para que surja a obrigação de cumprir as normas coletivas negociadas. A 10ª Turma do TRT-MG manifestou entendimento nesse sentido ao confirmar a sentença que reconheceu que um empregado é beneficiário dos direitos estabelecidos em negociação coletiva, mesmo que o empregador não seja filiado ao sindicato signatário das CCTs.

Examinando o contrato social da empresa, a relatora do recurso, juíza convocada Taísa Maria Macena de Lima, verificou que ela tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria, assessoria em informática, processamentos de dados,desenvolvimento e implantação de sistemas. Desse modo, constatou a juíza que o objeto social da empresa guarda relação com o sindicato representativo da empregadora, signatário das convenções coletivas que o empregado juntou ao processo, qual seja, o SINDADOS-MG – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados, Informática, Software e Serviços em Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais. Um aspecto relevante a ser ressaltado, segundo a magistrada, é que o preposto confirmou a filiação da empresa ao Sindados, em 2010, indicando que a própria empregadora reconheceu que sua correta representatividade se dá por esse sindicato. Além disso, outro fato que reforça essa conclusão é a função exercida pelo trabalhador: supervisor de atendimento/gerente de performance. Portanto, entende a juíza que afastar do empregado os direitos previstos na norma coletiva significaria conferir a ele tratamento discriminatório, em comparação com outros empregados que atuam para empresas que exploram o mesmo ramo da reclamada.

Ao analisar a legislação pertinente, a magistrada destacou a definição legal de convenção coletiva, expressa no artigo 611 da CLT, cujo teor é o seguinte: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” . A partir da interpretação do conteúdo desse dispositivo legal, a juíza concluiu que a liberdade e autonomia sindicais devem se harmonizar com a força normativa ostentada pelos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Na visão da julgadora, esse entendimento prestigia o princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva, segundo o qual os processos de negociação coletiva e seus instrumentos possuem real poder de criar norma jurídica, com todas as suas qualidades, prerrogativas e efeitos próprios, em harmonia com as normas elaboradas pelos legisladores. Acompanhando o voto da relatora, a Turma negou provimento ao recurso da empresa, confirmando, assim, que as CCTs juntadas ao processo devem ser aplicadas ao caso do trabalhador, independente da filiação do empregador ao sindicato representativo da categoria patronal. (0000157-79.2010.5.03.0012 ED )

 

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Revista de empregados precisa ser regulamentada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 10, 2012

Por Marcos Alencar

É muito relevante o assunto tratado no julgamento a seguir, que foi publicado no campo de notícias do site do TST. No caso, a revista – sem sombra de dúvidas – superava o bom senso e a razoabilidade, pois vejo o procedimento como desrespeitoso e traumatizante. O empregado ser obrigado a quatro vezes por dia a se submeter a tirar praticamente toda a roupa na presença de outros colegas de trabalho, isso realmente supera a razão.

Quanto ao valor da indenização fixada é outra salada de procedimentos que temos visto na Justiça do Trabalho. Não tenho dúvidas que, qualquer Vara Trabalhista daria ganho causa ao trabalhador reclamante, porém,  quanto ao valor fixado de R$24mil reais eu percebo que foi baixo diante do que estou acostumado a ver por muito menos do que isso. Conheço Varas que certamente daria R$100mil, R$150mil, e até 240mil.

Toda esta insegurança que permeia este tema, como fazer a revista e qual o valor do dano moral se a mesma for feita em desacordo com a Lei (que não existe), poderia ser sanado com uma legislação clara, específica, detalhando o que pode ser feito e não causa constrangimento ao empregado.

Enquanto não temos Lei, o maior conselho que a empresa empregadora pode seguir, é buscar a homologação sindical – sindicato de classe – das regras da revista, trazendo assim a legalidade do procedimento para norma coletiva. Isso pode ser feito tanto mediante acordo, que de um lado está a empresa e do outro o sindicato dos empregados, quanto através de convenção, que estará sendo negociada a cláusula pelas categorias patronal e dos empregados.

O assunto é polêmico e permite forte argumentação por ambos os lados, dos que defendem a inconstitucionalidade do procedimento e dos que admitem que a mesma possa ocorrer em razão da defesa patrimonial por parte do emrpegador (esta segunda corrente que eu me filio, mas com máxima moderação).

Segue a notícia:

“…Sem poder optar por ser revistado individualmente, um empregado da Distribuidora Farmacêutica Panarello Ltda. que se sentia constrangido nas revistas visuais em grupo nas quais os empregados eram obrigados a ficar apenas com trajes íntimos chegou a pedir demissão para não mais ser submetido ao procedimento. Ele pediu e ganhou indenização por danos morais e o reconhecimento de rescisão indireta por falta grave da empregadora. Com isso, receberá todas as verbas rescisórias a que tem direito o trabalhador dispensado sem motivo.

Ao negar provimento ao recurso da empresa, a decisão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho aumenta o número de ações em que o resultado é a condenação da Panarello. Com o argumento da necessidade de controle da circulação dos medicamentos, a revista coletiva de empregados, apenas em peças íntimas, realizada por gerente da distribuidora farmacêutica é motivo de diversas ações na Justiça do Trabalho e muita controvérsia. A empresa já foi condenada em algumas ocasiões e absolvida em outras, com o entendimento de que comercializava medicamentos de venda controlada, com substâncias entorpecentes e psicotrópicas, sendo necessário rigoroso controle da saída desses produtos, que podiam acarretar diversos danos à saúde e à coletividade.

No caso recente julgado pela Primeira Turma, o empregado alegou violação de sua intimidade por ter que se submeter a revista visual em vários períodos do dia – na entrada, na hora do almoço e à saída do trabalho – trajando somente cuecas, diante de um grupo grande de colegas, que podia chegar a até cem funcionários durante o procedimento. Sem advertência do gerente que fazia a vistoria, o constrangimento era ainda maior porque havia brincadeiras de mau gosto, deboches e até possibilidade de contato íntimo indesejável com colegas.

Entre as brincadeiras, uma testemunha informou que alguns funcionários puxavam a cueca de colegas para cima ou para baixo e tiravam fotos para exibi-las posteriormente no ambiente de trabalho. Incomodado com a situação, o empregado acabou pedindo demissão e ingressando com reclamação na Justiça, pleiteando indenização por danos morais e reconhecimento de rescisão indireta – quando é o empregador que comete falta grave.

Os pedidos foram deferidos na primeira instância e mantidos pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), que considerou nulo o pedido de demissão e o converteu em dispensa sem justa causa.  Também permaneceu inalterada a indenização por danos morais de R$ 24 mil.

O Regional avaliou que, apesar de entre os medicamentos comercializados pela empresa haver drogas que exigem controle mais rigoroso para que não sejam extraviadas ou utilizadas indevidamente, a vigilância não pode desrespeitar direitos constitucionais da pessoa humana, expondo o empregado a situações vexatórias. Ressaltou ainda que o empregado não podia optar pela vistoria individual, e que a revista coletiva não respeitava o máximo de quatro trabalhadores, conforme acerto com o Ministério Público após denúncia em relação ao procedimento. Além disso, destacou que não havia provas de que a empregadora mantivesse gravação das conversas, para evitar a realização de comentários ofensivos.

No TST, a Primeira Turma negou provimento ao recurso da empresa contra a condenação. Para o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, é relevante considerar a condição do empregado e sua condição mais frágil na relação do contrato de trabalho. Ele destacou ser inevitável a insegurança do empregado quanto ao desemprego e à concorrência com a massa desempregada, circunstância que, segundo ele, “cria um ambiente propício a que o empregado se submeta, sem resistência, a algum tipo de arbitrariedade emplacada pelo empregador”.

Na avaliação do relator, o trabalhador, sem alternativa, sacrifica sua dignidade até onde suportar para proteger a própria sobrevivência e a de sua família. Concluiu, então, que a submissão a revistas íntimas, ainda que visuais, constitui grave afronta ao direito de personalidade do empregado. “No exercício do seu poder diretivo, incumbia à empregadora adotar técnicas de controle da circulação dos medicamentos que não violassem a intimidade dos seus empregados”, concluiu.

(Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-40900-67.2004.5.15.0058

 

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Gerente Administrativo deve considerar a NORMA COLETIVA.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 9, 2010

Gerente Administrativo deve considerar a NORMA COLETIVA.

pense antes de demitirOlá,

Ontem me deparei com mais uma situação que vem sendo recorrente, um gerente administrativo decidiu demitir uma gestante e esqueceu de analisar o que prevê a norma coletiva da categoria profissional. Por conta disso foi desprezada uma garantia de mais de 2(dois) meses de estabilidade provisória. Resultado disso? A empresa teve que indenizar pelos 2(dois) meses, ainda, pagar as proporcionalidades de férias mais um terço e décimo terceiro, o FGTS do período, a diferença da multa do FGTS, a multa da norma coletiva pela infração de 20% do valor do salário, tudo isso pela simples falta de um critério no momento da decisão, de pedir um esboço de quanto seria a demissão e analisar o que prevê a norma coletiva. Pense num prejuízo que poderia ter sido evitado!

Eu tenho debatido muito  contra o tratamento que a Justiça do Trabalho tem dispensado com as normas coletivas, sempre desprezando as cláusulas que restringem direitos dos trabalhadores, declarando-as nulas, e quanto àquelas que aumentam esses direitos, são valiosas, válidas. Acho isso um desrespeito a Constituição Federal de 1988, que trata o direito negociado pelas partes (entre categoria profissional e patronal) mais importante do que a Lei votada, exceto, obviamente, o texto Constitucional, mas queira ou não, a norma coletiva é um acerto firmado, um contrato coletivo, estipulado entre os sindicatos merecendo assim todo o respeito. Mas na prática não tem funcionado assim, norma coletiva somente tem validade quanto a cláusula beneficia o empregado, estas devem ser respeitadas acima de tudo.

O gestor de empresa, principalmente das de médio porte, que não proporcionam para ele uma assessoria ampla na esfera do direito do trabalho e na área de recursos humanos, e que não demite habitualmente, deve ter calma no momento de apertar o gatilho da demissão e verificar tudo, não apenas a norma coletiva, mas o período de férias se está em dia, as estabilidades (se o alvo da demissão é de cipa, se sofreu acidente no trabalho, se goza de alguma estabilidade), pois o pagamento de indenização desnecessária, como eu disse, vem sendo uma constante, porque as pessoas acham que só devem olhar a CLT e ponto final, esquecendo das inúmeras variáveis que há.

Nos casos mais graves, naqueles que a estabilidade é por longos meses, a empresa pode dar a demissão por revista, demonstrar o seu arrependimento, assumir a falha e pedir que o empregado retorne ao serviço, mas isso, sem sombra de dúvida,  gera um tremendo desgaste. O trabalhador, caso aceite retornar, fica ciente que pela vontade do seu empregador ele estaria fora do time e que continua na organização apenas por ser detentor de uma estabilidade, quanto não, diz que não aceita retornar por não ter mais clima no ambiente de trabalho e recorre à Justiça pleiteando a devida indenização por todos os meses de estabilidade a se vencer.

Importante lembrar da entrevista de desligamento, deve haver consideração e respeito neste ato, da mesma forma e intensidade do ato admissional, isso inibe muito o litígio trabalhista. Fica aqui este recado.

Sds Marcos Alencar

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Para que serve a Norma Coletiva?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2010

O TST precisa informar para que serve a norma coletiva!

É um absurdo desrespeitar o direito negociado pelas partes através dos seus sindicatos, frente ao direito legislado, isso só acaba cada vez mais com a autonomia do sindicato de classe.

Prezados Leitores,

Lendo a Constituição Federal de 88, nos deparamos com o seguinte dispositivo: “Art. 7 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: XXVI –  reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; ” // É de fácil constatação, que o legislador constitucional não fez nenhuma restrição ou limite aos acordos coletivos, logo, as normas que são negociadas entre os sindicatos de classe e patronal merecem respeito pleno, irrestrito.

Apesar disso, nos deparamos principalmente nos últimos cinco anos, com inúmeras decisões da Justiça do Trabalho, entenda-se TST, que simplesmente não dão nenhuma validade ao direito negociado nesses acordos coletivos sob o fundamento de que o direito ali negociado viola a CLT ou é irrenunciável (como se existisse alguma lei no país dizendo o que é renunciável e o que é irrenunciável).  A postura do TST é danosa às relações de trabalho, porque retira dos sindicatos a autonomia e poder de barganha, de negociar direitos, considerando que as cáusulas que assina junto ao sindicato patronal não possuem segurança e nem respeito jurídico. Achar que isso protege o direito do trabalhador é uma hipocrisia, é estar desatento ao entendimento de que o direito negociado é mais eficaz do que o direito legislado e imposto pelo Estado.

Os sindicatos no Brasil estão cada dia mais fracos. Os trabalhadores passam a depender das esmolas dadas pelo Estado e por uma Justiça do Trabalho que se arvora de poder legislativo, quando deveríamos sim ter sindicatos fortes, como já tivemos no passado e estes sim negociarem e serem cobrados pelos próprios trabalhadores a negociarem melhor seus direitos. Mas para que isso ocorra, temos que dar validade ao art. 7, XXVI da Constituição Federal, que vem sendo literalmente rasgado por decisões dessa natureza.

Ora, se a Constituição não traz absolutamente nenhuma restrição de direitos que possam ser negociados através de uma norma coletiva, com base em que lei o TST decide por excluir isso ou aquilo do crivo negocial?  A decisão é uma violação ao Estado Democrático de Direito e a vontade do povo, representada pelo entendimento do legislador constitucional de que o direito negociado é mais adequado do que o legislado, ainda mais numa época dessa de congresso tão fraco.

24/03/2010
Quinta Turma: proteção celetista de redução hora noturna não pode ser superada por norma coletiva

 

Por considerar a hora noturna reduzida uma norma de proteção ao trabalhador, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de revista interposto pelo Hospital Universitário Cajuru do Paraná, que buscava manter o aumento da hora do trabalho noturno realizado por uma ex-funcionária.
A trabalhadora prestava serviço ao hospital no período noturno, em regime ininterrupto de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Contudo, a instituição seguia cláusula de instrumento normativo que aumentou a hora noturna para 60 minutos, em contraponto ao disposto no § 1°, do artigo 73 da CLT, que considera o tempo de 52 minutos e 30 segundos para esse efeito.

Diante disso, a ex-funcionária requereu na Justiça do Trabalho o direito ao horário reduzido. O juiz de primeira instância concedeu a redução da hora noturna, sentença que foi mantida pelo Tribunal Regional da 9ª Região (PR), ao analisar recurso da empresa.

A instituição recorreu ao TST, alegando a validade do instrumento normativo que aumentou a hora. Para o hospital, houve a violação do dispositivo constitucional que concede validade às convenções e acordos coletivos (artigo 7°, XXVI). A relatora do processo na Quinta Turma, ministra Kátia Arruda, entretanto, concluiu que não houve a afronta ao artigo da constituição. Segundo a ministra, o dispositivo da CLT é de observância obrigatória, visando a higidez física e mental do trabalhador.

A relatora ressaltou que o entendimento do TST é de que o empregado submetido a regime de compensação de jornada, em escala de 12 por 36 horas, ainda que convencionada mediante norma coletiva, faz jus à hora noturna reduzida, por se tratar de direito indisponível pela vontade das partes, necessário à higiene, saúde e segurança do trabalho. Para a ministra Kátia, o inciso XXVI, do artigo 7° deve ser interpretado em conjunto com outros princípios e direitos, visando a melhoria da condição social do trabalhador.

Com esses fundamentos, a Quinta Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso de revista do hospital e manteve a decisão do TRT em conceder a hora noturna reduzida.

(RR-726600-95.2004.5.09.0003)

Tribunal Superior do Trabalho – TST

publicado em 05/03/2010

RR- 74000-83.2005.5.03.0099

Acórdãos Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO: RR – 74000-83.2005.5.03.0099

PUBLICAÇÃO: DEJT – 05/03/2010

ACÓRDÃO

8ª Turma

DMC/Jac/rv/sm

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho. Referida negociação é inválida, consoante tem-se posicionado esta Turma, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-74000-83.2005.5.03.0099 , em que é Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE e Recorrido ADINEI DA SILVA PEREIRA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão de fls. 1839/1850, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada tão somente para excluir da condenação o adicional de transferência e seus reflexos legais e para isentá-la da responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda.

Os embargos de declaração que se seguiram (fls. 1852/1854) foram rejeitados pelo acórdão de fls. 1857/1858.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, com fundamento no artigo 896 da CLT. Busca obter a revisão do julgado em relação aos seguintes temas: horas extras e reflexos, diárias de viagens, horas extras noturnas e adicional noturno, horas in itinere , multa pelo descumprimento de acordo coletivo, adicional de periculosidade e reflexos, remuneração por desempenho individual, equiparação salarial e auxílio-solidão. Fundamenta o recurso em violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1860/1899).

Despacho de admissibilidade à fl. 1901.

Contrarrazões, fls. 1950/1995 (originais).

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos

termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

VOTO

I – CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 1859 e 1860) e está firmado por advogado habilitado (fls. 295/297). Custas e depósito recursal recolhidos a contento (fls. 1782 e 1900). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passa-se a examinar os específicos do recurso de revista.

1. HORAS EXTRAS

Insurge-se a reclamada contra a sua condenação a horas extras, ao argumento de ser inverossímil a jornada acolhida pela sentença de 13 horas diárias, mormente em se considerando que a jornada básica dos maquinistas é de seis horas diárias. Diz que, nesse sentido, é a prova documental e pericial coligida aos autos. Argumenta que, ao reverso do que sustenta o reclamante, a empresa recorrente não utilizava as folhas de ponto da categoria c para controle da jornada de trabalho dos maquinistas, seja porque tais documentos ficavam na posse do empregado, por força do disposto no art. 239, § 4°, da CLT; seja porque utilizava o sistema eletrônico de controle de jornada, em conformidade com o § 2° do artigo 74 da CLT, que também indica como violado. Sustenta, nesse contexto, a inaplicabilidade da Súmula n° 338 do TST, ao caso, bem como a violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, do CPC e 5°, LIV, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1863/1868).

Apreciando o tema, o Regional consignou:

1 – HORAS EXTRAS, EM RAZÃO DO EXCESSO DE JORNADA HORA NOTURNA E ADICIONAL NOTURNO

A reclamada não se conforma, com a condenação imposta, pela r. sentença, ao pagamento de horas extras, hora extra noturna e adicional noturno.

Sem razão.

O laudo pericial realizado (fls. 1608/1645), de forma convincente e segura, demonstrou que o obreiro trabalhava, diariamente , mais de seis horas por dia , ou trinta e seis horas por semana . E chegou-se a esta conclusão, após pesquisa dos registros de ponto da categoria “c”.

A respeito, restou consignado, no respectivo laudo que, para apuração das horas extraordinárias, foram observados os seguintes critérios:

1) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação , período em que foram cumpridas as normas da Portaria 556/2003, observou-se a jornada lançada nos documentos realizados , quando assinados pelo reclamante , cujas cópias estão nos autos.

2) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação, quando dos documentos denominados realizados não estavam assinados pelo reclamante, observou-se a jornada média inicial – 13 horas, com base na confissão decorrente da aplicação da Súmula 338, do TST , em acatamento à determinação do MM Juízo, fl. 1546 .

De fato, determinou-se a juntada dos controles de frequência, na sua integralidade, sob pena de confissão. A desobediência da reclamada ocasionou-lhe, não só a aplicação da pena de confissão, mas, também, o conteúdo da Súmula nº 338, inciso I, do Colendo TST.

Em face disso, nos dias em que o documento é faltante, considerou-se válida a jornada declinada, na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo.

Assim, após analisadas as jornadas lançadas nos controles de freqüência (quando existentes); e, considerando a jornada declinada, na inicial (quando inexistentes), observadas as compensações de jornada e as previsões normativas da categoria, o Perito apurou em favor do reclamante, horas extraordinárias não pagas.

Sem censura, pois, a r. decisão de primeiro grau, que determinou o pagamento das horas extras, excedentes da sexta diária, acrescidas dos adicionais normativos, compensando- se as já comprovadamente quitadas.

Tal metodologia não traz qualquer prejuízo à reclamada, uma vez que se ela observou a base correta das horas extras pagas, é certo que tais horas serão devidamente compensadas (fls. 1840/1841 grifos apostos).

Verifica-se, portanto, que, contrariamente ao alegado, ao condenarem a reclamada a horas extras, as instâncias ordinárias consideraram os registros lançados no controle eletrônico de ponto, conhecidos como realizados , quando assinados pelo reclamante . Quanto àqueles registros não assinados, considerou-se a jornada declinada na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo, porque, nessa circunstância, observou o Regional que se operou a inversão do ônus da prova, em conformidade com a diretriz dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, não tendo a reclamada se desincumbido da prova do fato desconstitutivo do direito às horas extras.

Na realidade, o Regional apenas fundamentou-se no item I da Súmula n° 338 do TST para inverter o ônus da prova, não obstante referido verbete não trate especificamente da hipótese fática dos autos em que parte dos registros de ponto colacionados aos autos foram invalidados, ao fundamento de que deles não constam a assinatura do reclamante, o que não significa dizer que tenha contrariado o referido verbete, porque, repita-se, sua decisão ampara-se na inversão do ônus da prova operada por força da diretiva dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, os quais se mantêm intactos.

Some-se o fato de que referidos registros não ficavam em poder da reclamada, em razão da regra especial prevista no § 4° do artigo 239 da CLT, destinada aos ferroviários integrantes da categoria c , em que pese a sua relevância para impugnar a aplicabilidade, ao caso, do item I da Súmula n° 338 do TST, que não foi oportunamente suscitada perante o Regional, pela via dos embargos de declaração, razão por que o exame da controvérsia sob esse enfoque carece do necessário prequestionamento, a teor do óbice da Súmula n° 297 do TST.

Logo, no contexto em que apreciado o tema pelo Regional, não há margem para alegação de afronta ao § 2° do artigo 74 da CLT, porque, não obstante seja incontroverso que a jornada de trabalho do reclamante tenha sido consignada no ponto eletrônico, é incontestável que de alguns registros não constaram a sua assinatura, razão pela qual, quanto a esses, o Regional considerou-os inválidos para comprovação das horas extras.

Quanto ao artigo 5°, LIV, da CF/88, que consagra o princípio do devido processo legal, encerra preceito de ordem genérica, de modo que a violação, caso existente, somente se daria de forma reflexa.

No tocante à divergência jurisprudencial, registre-se que os arestos colacionados às fls. 1866 e 1867, embora formalmente válidos, mostram-se inespecíficos, porque o primeiro trata da comprovação da validade dos cartões de ponto eletrônico pela prova testemunhal, o que não foi cogitado no caso dos autos; o segundo e o quinto tratam da situação específica em que foram validadas as folhas individuais de presença, o que não se coaduna com o caso dos autos; o terceiro é genérico em face das particularidades fáticas da lide, pois discorre tese sobre o ônus da prova; e, finalmente, o quarto discorre sobre os efeitos da confissão ficta, a qual pode ser elidida por prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu a reclamada no caso dos autos. Incide, portanto, em relação a todos os arestos, o óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

2. DIÁRIAS DE VIAGENS

Quanto ao tema, o Regional consignou:

8 – DAS DIÁRIAS DE VIAGEM

A reclamada alega que nada deve ao reclamante, a título de diárias de viagem.

O perito, contudo, demonstrou o contrário, data venia .

Extraiu-as das folhas de ponto da categoria “c”. Levou em conta a ficta confessio da reclamada, decorrente de não ter juntado aos autos os aludidos documentos, em sua plenitude. Lastreou-se, também, na Instrução SUMAN/SUEST/SUFE-004/90.

Vale a pena, aliás, a leitura de sua lúcida explicação, na qual evidencia, como apurou as diferenças de diárias de viagem (fls. 1619/1620).

Acentue-se que a reclamada contesta o laudo, mas não o elide, de forma satisfatória.

Sem embargo de tudo isso, a r. sentença condenou a reclamada ao pagamento de diárias não quitadas e de diferenças das pagas, a menor.

Nega-se provimento (fl. 1848).

As razões de revista, quanto ao tema, passam ao largo do artigo 896 da CLT, na medida em que não indicam violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal, tampouco colacionam arestos para cotejo jurisprudencial.

Não conheço.

3. HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO

O Regional invalidou a cláusula do acordo coletivo que prevê o elastecimento da hora noturna para 60min, ao fundamento de que a redução da hora noturna encontra previsão expressa no § 1º do artigo 73 da CLT, que, por isso mesmo, não se insere no âmbito da disponibilidade das partes, de modo a permitir a sua flexibilização por norma coletiva.

É o que se verifica da fundamentação que se destaca do seguinte excerto:

Quanto à hora noturna reduzida, impõe-se salientar que o artigo 73, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, foi recepcionado, pelo artigo 7º, inciso IX, da Constituição do Brasil.

À baila, a Orientação Jurisprudencial nº 127, da SDI-1 do Colendo TST, que tem a seguinte redação:

HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/88. O art. 73, § 1º da LT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do artigo 7º, da CF/88 .

Por conseguinte, a hora noturna continua sendo de 52 minutos e 30 segundos.

Daí, não ser possível, via instrumento normativo, aumentar sua duração, sob pena de violação da norma citada.

Aliás, é de curial sabença que ele não pode sobrepor-se à lei. Ao contrário, a ela é subordinado. Por conseguinte, não tem competência para excluir do trabalhador direito que a Consolidação das Leis do Trabalho lhe assegura. É preciso que se deixe claro que o “reconhecimento das convenções e acordo coletivos de trabalho” (artigo 7º, inciso XXVI da Constituição da República) não significa permissão à prática de excesso e de abuso.

Nada a prover (fls. 1841/1842).

Pugna a reclamada pela validade das normas coletivas, com fundamento no artigo 7°, XXVI, da CF/88, ao argumento de que referidos acordos, em seu conjunto, revelavam-se mais benéficos ao trabalhador, na medida em que previam, para cada período de sessenta minutos efetivamente trabalhados em horário noturno (entre 22:00 e 5:00 horas), um adicional de 60%, do qual 20% correspondem ao adicional legal, previsto no artigo 73 da CLT, e 40% incidem sobre os 7 minutos e 30 segundos trabalhados. Colaciona arestos (fls. 1870/1872).

Efetivamente, a recorrente logra êxito em demonstrar dissonância temática específica do primeiro aresto de fl. 1870, o qual firma tese diametralmente oposta à do Regional de que é válida a fixação da hora noturna como de 60 minutos, quando prevista em convenção coletiva, não havendo que se falar em violação ao artigo 73, § 1º, da CLT .

Conheço , por divergência jurisprudencial.

4. HORAS IN ITINERE

Relativamente às horas in itinere , o Regional manteve a condenação da reclamada ao seu pagamento, com o seguinte fundamento:

2 – DAS HORAS IN ITINERE

A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de horas in itinere . Alega, em resumo, que ao caso aplica-se o disposto no artigo 238, §1º, da CLT, e não o artigo 58, § 2º, do mesmo diploma legal; que o perito não analisou a situação fática, sob a ótica dos pressupostos de reconhecimento das horas in itinere.

O inconformismo, porém, não prospera.

O reclamante alegou que era conduzido por veículo fornecido, pela reclamada, gastando, no percurso de ida e retorno, de sua residência até à estação, e vice-versa, em média, de 40 a 60 minutos, para as viagens, e que gastava, em média, 40 minutos, para ir, e quarenta para votar, quando a jornada iniciava e findava noutras cidades. Em razão disso, pleiteou o pagamento, como horas extras, desse tempo de percurso.

Nos termos do § 2º, do artigo 58, da Consolidação das Leis do Trabalho, o “tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Portanto, para a caracterização da hora in itinere , dois requisitos são exigidos, pela norma supra citada. O primeiro, é que o local da lida seja de difícil acesso, ou não servido por transporte público; o segundo, é que a condução seja fornecida, pela empregadora .

Diversamente do posicionamento da reclamada, entende-se que o disposto no artigo 58, § 2º, do Texto Consolidado , aplica-se ao caso em tela. É que o legislador fala em “… tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte…”.

O i. Perito, após realizar todas as medições, em função do tempo gasto e a quilometragem percorrida, pelo reclamante, em seus trajetos, para os locais de trabalho, demonstrou qual era o tempo de percurso gasto, pelo reclamante, descrevendo-o, nas alíneas “a” a “f”, do laudo pericial (fl.1613/1614).

No caso vertente, a perícia foi clara, ainda, ao concluir pela incompatibilidade, entre os vários horários de trabalho do reclamante e os horários cobertos pelo transporte público.

Não se pode considerar, nesse passo, a existência de transporte público regular, para efeito de não aplicação do Enunciado 90/TST, uma vez que não era possível a utilização deste meio de transporte, para o deslocamento, entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho pactuada .

Nota-se que a r. decisão recorrida, somente, condenou a reclamada, em horas in itinere , nos locais em que não havia transporte público ou em que os horários eram incompatíveis com os de início e fim da jornada laboral.

Impõe-se, assim, data venia , a condenação no pagamento de horas in itinere , em face das condições transcritas.

Nega-se provimento (fls. 1842/1843 grifos apostos).

Insiste a reclamada no argumento de que o contrato de trabalho do reclamante é regido pelas disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos ferroviários, previstas no § 1º do artigo 238 da CLT, o qual indica como violado conjuntamente com o artigo 2º, II, da CF/88.

Sustenta, sucessivamente, que as apurações periciais foram equivocadas, uma vez que não ficou comprovado que o local de trabalho do reclamante fosse de difícil acesso ou que não havia fornecimento de transporte público. Tem por contrariada a diretiva do item III da Súmula nº 90 do TST e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1872/1876).

Sem razão.

O Regional afastou a aplicação do § 1º do artigo 238 da CLT, na espécie, ao fundamento de que a previsão contida no referido dispositivo refere-se ao tempo gasto em viagens do local ou para o local de término e início dos serviços, e não ao tempo gasto no percurso residência/trabalho (local da prestação de serviços) e vice-versa. Razão pela qual concluiu que referido dispositivo não afasta o direito do empregado ferroviário ao percebimento do tempo despendido de sua residência até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público e para o seu retorno, em condução fornecida pelo empregador.

Registrou, ademais, que a apuração do direito às horas in itinere , in casu , foi objeto de perícia (fls. 1613/1614), a qual constatou a inexistência de transporte público regular para o deslocamento entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho do reclamante.

Fixadas essas premissas, verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com os itens I e II da Súmula n° 90 do TST, vazados nos seguintes termos:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

Não se aplica o item III do referido verbete sumular, pois não é o caso de mera insuficiência de transporte público.

Logo, por estar a decisão do Regional em consonância com súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, mostra-se desnecessário o exame da divergência jurisprudencial, nos moldes do § 5° do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

5. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO COLETIVO

Pugna a reclamada pela exclusão da multa prevista pelo descumprimento das cláusulas convencionais concernentes às horas extras, ao argumento de que o direito decorre de disposição legal e não convencional e que não houve descumprimento de obrigação de fazer a justificar a referida penalidade.

Tem por violado o artigo 5°, II, da CF/88 c/c os artigos 412 e 920 do CCB, bem como contrariada a diretriz da Orientação Jurisprudencial n° 54 da SBDI-1 do TST (fls. 1876/1877).

Verifica-se, no entanto, que a questão não foi apreciada pelo Regional, atraindo a aplicação do óbice da Súmula n° 297 do TST, por ausência de prequestionamento.

Não conheço.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS

O Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, adotando a seguinte fundamentação:

3 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamada insurge-se contra a v. decisão, ainda, no ponto em que a condenou a pagar ao obreiro adicional de periculosidade, no percentual de 30%.

Sem razão, data venia .

Depreende-se do laudo pericial que as atividades do reclamante são consideradas periculosas, uma vez que se verificou que ele permanecia, habitual e rotineiramente, em área de risco, em razão de inflamáveis, quando no desenvolvimento de suas atividades, nas reclamadas.

No caso em exame, o ilustre Perito constatou, às fls. 1.565/1574, do laudo pericial realizado, que o reclamante, durante todo período imprescrito, na reclamada, operava em locais de riscos acentuados, oferecidos por líquido inflamável, em condições de periculosidade, uma vez que “adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas; momento esse em que conferia o abastecimento e manifestos do abastecimento e ainda, no decorrer das viagens, ocasiões que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques ainda, deslocar em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras” (esclarecimentos de fls. 1670).

De acordo a legislação pertinente (Portaria 3214, NR-16, Anexo 2, item 3, alínea “s”), o armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados, em recintos fechados, caracteriza a periculosidade, conferindo aos trabalhadores que freqüentam a área de risco o direito ao adicional de 30%.

A teor do art. 193, da CLT, são consideradas atividades e operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em contato permanente com inflamáveis. Conclui-se, pois, que qualquer que seja a função desempenhada, pelo obreiro, desde que exercida, em área de risco, dá a este o direito de receber o adicional de periculosidade.

Frise-se que, por tratar-se de matéria eminentemente técnica, e considerando-se que a reclamada não fez qualquer prova segura e convincente, para infirmar o laudo, deve prevalecer sua conclusão.

Devido o principal (adicional de periculosidade), devido é o seu reflexo (acessório), nas verbas deferidas pela r. sentença.

Decidiu, pois, corretamente, o d. Juiz sentenciante, deferindo ao obreiro, após análise minuciosa do laudo apresentado, o adicional de periculosidade pleiteado.

Nada a prover (fls. 1843/1844 grifos apostos).

Alega a reclamada que o laudo pericial não é conclusivo quanto ao trabalho em contato permanente com inflamáveis e em condições de risco acentuado, em consonância com o artigo 193 da CLT, mormente porque o óleo diesel, transportado pelos vagões-tanques, não é classificado como inflamável pela NR-20 do Ministério do Trabalho, tampouco é possível enquadrá-lo nos itens m e q da NR-16, Anexo n° 2, item 3, da Portaria n° 3.214/78, já que suas atividades não eram ligadas diretamente ao abastecimento de locomotivas. Colaciona arestos. Pugna, sucessivamente, pela aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 280 da SBDI-1 do TST (fls. 1877/1883).

Quanto ao tema, o recurso, igualmente, não merece conhecimento.

A condenação está embasada no laudo pericial, que classificou as atividades do reclamante na alínea s do item 3 do Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214, tendo em vista que adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas e no decorrer das viagens, ocasiões em que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques e, ainda, que deslocava em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras, circunstância em que a condenação ampara-se no artigo 193 da CLT.

A alegação de que a exposição se dava de forma apenas eventual não foi prequestionada perante o Regional, o qual não registra nenhuma premissa quanto ao tempo de exposição ao risco, razão pela qual se mostra inviável cogitar-se da aplicação da OJ 280 da SBDI-1, convertida na Súmula n° 364 desta Corte, ante o óbice da também Súmula n° 297 desta Corte, pela ausência de prequestionamento.

Em razão da natureza essencialmente fático-probatória da controvérsia, bem como da ausência de prequestionamento do tempo de exposição ao risco, mostra-se inviável a configuração do dissenso jurisprudencial com os arestos de fls. 1879/1881, nos moldes estabelecidos na Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

7. REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL

No tocante ao tema, o Regional consignou:

4 – REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL

A r. decisão recorrida condenou a reclamada a pagar ao reclamante a remuneração, por “desempenho individual”, relativa aos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004.

A reclamada não se conforma. Afirma, em síntese, que o prêmio por desempenho consiste numa bonificação recebida, pelo empregado, que alcança a pontuação mínima, sendo que a aludida remuneração, somente, é assegurada, se atingida a pontuação estabelecida, em regulamento, obtida, através de avaliação do supervisor. Aduz que o reclamante não alcançou a pontuação mínima necessária, para fazer jus à remuneração. Requer, nesses
termos, sua absolvição.

Conforme ressaltado, pela r. decisão recorrida, ao alegar que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, de acordo com a pontuação alcançada, a reclamada atraiu, para si, o ônus da prova – do qual, porém, não se desincumbiu.

Ao contrário, não cuidou de carrear, para os autos, a avaliação de desempenho do reclamante, comprovando não ter ele alcançado a pontuação necessária, para a percepção do benefício.

Nem há que falar-se que, por tratar-se de “benesse”, ficaria à mercê da reclamada o deferimento da parcela. Isso porque, uma vez estabelecido o compromisso, através de regulação interna, impõe-se à reclamada o pagamento, desde que preenchidos todos os critérios estabelecidos.

Nega-se provimento (fls. 1844/1845 grifos apostos).

Alega a reclamada que, em se tratando de cláusula benéfica, que objetiva premiar os empregados que melhor se destacaram em um processo de avaliação durante todo o período-base, com uma bonificação paga de uma única vez, deve ela ser interpretada restritivamente para beneficiar somente os empregados que se inserem nas condições previstas no regulamento, o que não é o caso do reclamante. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos artigos 114 do Código Civil, 611, § 1º, e 818 da CLT, 333 do CPC e 5º e 7º, XXVI, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1883/1886).

Irreparável o acórdão recorrido.

Verifica-se da fundamentação do Regional que a defesa da reclamada foi elaborada com amparo no argumento de que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, e que o reclamante não alcançou a pontuação necessária.

Esse argumento, no entanto, constitui típico fato impeditivo do direito à referida bonificação, que, por isso mesmo, operou a inversão do ônus da prova, da qual não se desincumbiu a reclamada, na medida em que não trouxe aos autos as referidas avaliações de desempenho. Nesse contexto, o Regional fez a correta distribuição do ônus da prova, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 333 do CPC, os quais se mantêm intactos. Por essa mesma razão, o Regional nem sequer adentrou no exame da tese da interpretação restritiva dos contratos benéficos, atraindo a aplicação da Súmula n° 297 desta Corte relativamente à afronta ao artigo 114 do CCB, por ausência de prequestionamento.

Registre-se que os artigos 611, § 1°, e 7°, XXVI, da CF/88 são totalmente impertinentes, dado que o benefício não tem assento em acordo coletivo, mas em norma regulamentar, razão pela qual também não há prequestionamento dos referidos preceitos.

Os arestos colacionados às fls. 1884/1885 não se coadunam com a hipótese dos autos, visto que tratam de equiparação salarial. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

8. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O Regional, lastreando-se na prova testemunhal, manteve a condenação ao pagamento de equiparação salarial.

Eis a íntegra da fundamentação:

5 – DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes da equiparação salarial, com o paradigma Mauri de Souza Baeta. Aduz que as evoluções salariais dos empregados envolvidos, na presente lide, decorrem de situações personalíssimas, influenciadas pelo Plano de Cargos e Salários, no contrato de trabalho de cada um. Alega, ainda, que os históricos profissionais demonstram que o paradigma foi admitido, em 1.970, no cargo de maquinista auxiliar, promovido ao cargo de maquinista, em 1.974. Já o reclamante foi admitido, em 1979, no cargo de guarda freios, somente, em 1999, foi promovido para o cargo de maquinista.

Razão não lhe assiste.

Para o deferimento da equiparação salarial, nos moldes do art. 461, da CLT, não se exige que o paradigma e a reclamante tenham o mesmo cargo, mas que exerçam a mesma função, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos.

A prova oral produzida (fls. 1678/1680) comprovou a identidade das funções exercidas, pelo reclamante e pelo paradigma.

De fato, as testemunhas indicadas, pelo reclamante, foram categóricas, em afirmar as alegações iniciais de trabalho igual, e com a mesma perfeição técnica do paradigma.

A respeito, a primeira testemunha arrolada, pelo reclamante, revelou que “não havia diferença no trabalho do reclamante e Mauri Baeta porque exerciam a mesma função; que todos os maquinistas têm que seguir o PRO, procedimento operacional da reclamada”.

O que gera o direito às diferenças salariais, por equiparação, é a identidade de funções, trabalho de igual valor, desenvolvido com igual produtividade e mesma perfeição técnica, mesmo empregador e mesma localidade.

A regra isonômica do art. 461/CLT é clara: salvo as exceções expressamente previstas, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário.

Importante registrar que, segundo inteligência consubstanciada na Súmula nº 6, VIII/TST, cabia à recorrente o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ou seja, que havia diferença de perfeição técnica, na realização do trabalho, diferença de produtividade, no tocante a essa realização laboral, diferença de tempo de serviço, na função superior a dois anos, e a existência de quadro de carreira, na empresa, com promoções alternadas, por merecimento e antiguidade.

Data venia , a empresa reclamada não comprovou que as funções do paradigma eram distintas e mais abrangentes, com maior responsabilidade, experiência, perfeição técnica e produtividade, como afirmado em defesa, e que havia diferença superior a dois anos, na função. Ora, a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista, em 1998 – mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.

O Plano de Cargos e Salários, invocado pela empresa reclamada, vigorou, até 1998, não servindo, nesse caso, de óbice ao deferimento da equiparação vindicada – uma vez que, no período imprescrito (o marco prescricional foi fixado, em 05 de maio de 2000), não havia PCS em vigor, na reclamada.

No que tange às vantagens pessoais, conferidas ao paradigma é certo que serão desconsideradas, para fins de apuração da diferença salarial, conforme restou determinado, na v. sentença .

Assim sendo, à luz da prova testemunhal produzida – em especial, do depoimento da testemunha do reclamante -, devem os parâmetros receber o mesmo salário, pelo exercício da mesma função, já que é inequívoco que eles exerciam as mesmas funções.

Nada a prover (fls. 1845/1846 grifos apostos).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamada sustenta a existência de óbices à equiparação postulada, consubstanciados nas seguintes teses:

a) primeiro , a existência de vantagens pessoais incorporadas aos contratos de trabalho dos empregados de empresas privatizadas, os quais apresentavam progressão funcional bastante diferenciada, em conformidade com o plano de cargos e salários, razão pela qual não servem de referência para fins equiparatórios, caso do paradigma; b) segundo , ausência de contemporaneidade no exercício de funções equiparadas, na medida em que a diferença de tempo verificada no cargo de maquinista entre o reclamante e o paradigma foi de vinte anos, superando o máximo de lapso temporal exigido à equiparação pelo § 1º do artigo 461 da CLT; c) terceiro , a existência de plano de cargos e salários, em conformidade com o § 2º do artigo 461 da CLT. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos §§ 1° e 2° do artigo 461 da CLT, de divergência jurisprudencial e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST (fls. 1886/1895).

Veja-se.

A alegação de que a existência de plano de cargos e salários constitui óbice à equiparação salarial não procede, no caso, na medida em que o Regional é enfático ao consignar que, no período imprescrito não havia PCS em vigor na reclamada. Nesse contexto, não tem pertinência a invocação de afronta ao § 2° do artigo 461 da CLT e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST.

De outra parte, a existência de vantagens pessoais do paradigma tampouco constitui óbice à equiparação, visto que a sentença, mantida pelo Regional, determinou expressamente a desconsideração dos valores de caráter personalíssimo para fins de apuração das diferenças salariais.

Por fim, mas não menos importante, registre-se que não procede o argumento de ausência de contemporaneidade no exercício das funções equiparadas, tendo em vista que o Regional consigna o quadro fático de que a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista em 1998 – mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.

Fixadas essas premissas, nenhum dos arestos cotejados afiguram-se hábeis ao conhecimento, seja porque aqueles de fls. 1892/1893 tratam da existência de plano de cargos e salários na empresa, o que não é o caso dos autos; seja porque os demais de fls. 1894/1895 tratam da incorporação de vantagens pessoais, cujos valores já foram desprezados para fins equiparatórios, na espécie. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

9. AUXÍLIO-SOLIDÃO

Finalmente, pugna a reclamada pela exclusão do auxílio-solidão da condenação, ao argumento de que o mencionado benefício foi extinto para os empregados que passaram a exercer a função de maquinista a partir de novembro de 1997. Diz que, de toda sorte, a supressão da vantagem caracterizou ato positivo do empregador, passível de prescrição total. Indica violação do artigo 193 do novo Código Civil e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1895/1899).

O Regional, quanto ao tema em epígrafe, consignou:

6 – AUXÍLIO-SOLIDÃO

A reclamada também não se conforma, com o deferimento do benefício em epígrafe, reiterando a alegação defensiva de que tal verba adveio de um acordo judicial do qual o reclamante não fez parte – pelo que não lhe poderiam ser estendidos os efeitos da coisa julgada.

Não procede, contudo, sua argumentação.

Não há qualquer indício de que os maquinistas que recebem o auxílio-solidão estavam amparados por acordo judicial. Além disso, se a reclamada admite que a vantagem foi instituída e paga, até 1997, cabia-lhe ao menos indicar o fundamento que justificasse a supressão do benefício, a partir de então, bem como anexar o Acordo do qual afirma não ter o autor participado.

Portanto, não existindo qualquer prova dessas alegações, não há como afastar o direito ao recebimento do auxílio em questão, como corretamente decidido, pelo MM Juiz.

Não há que falar-se em extrapolação dos limites da coisa julgada (artigo 472/CPC), se não consta dos autos o aludido acordo – que, segundo a reclamada, não teria abrangido o reclamante.

De igual forma, não há que falar-se em prescrição total, já que não há provas de que tal vantagem foi suprimida, em novembro de 1997, sendo certo que alguns maquinistas recebem o auxílio-solidão, outros não.

Nada a prover (fl. 1847 grifos apostos).

Toda a insurgência recursal centra-se na alegação de prescrição total, a qual, entretanto, foi refutada pelo Regional ao fundamento de que a reclamada não comprovou que a vantagem foi suprimida em novembro de 1997, tampouco que o reclamante não integrou o Acordo Viagem Maquinista, no qual foi previsto o auxílio-solidão.

Nesse contexto, não há como cogitar-se da prática de ato único e positivo por parte do empregador a partir do qual se teria iniciado o transcurso da prescrição bienal de que tratam os arestos colacionados às fls. 1896/1898, os quais afiguram-se inespecíficos, nos moldes da Súmula n° 296 desta Corte.

Quanto ao artigo 193 do CC, não foi cogitada de sua aplicabilidade no âmbito do Regional, que, por isso mesmo, carece de prequestionamento.

Incidência do óbice da Súmula n° 297 desta Corte.

Não conheço.

II MÉRITO

HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO

Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho, mediante a concessão de adicional mais vantajoso.

Referida negociação é inválida, consoante posicionamento desta Turma, ao qual me submeto, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de revista da reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos temas horas extras , diárias de viagens , horas in itinere , multa por descumprimento de acordo coletivo , adicional de periculosidade e reflexos , remuneração por desempenho individual , equiparação salarial e auxílio-solidão ; dele conhecer quanto às horas extras noturnas e adicional noturno , por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 03 de março de 2010.

DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora