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TST INTERPRETA DESVIO DE FUNÇÃO DE FORMA AMPLA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2017

Por Marcos Alencar

Me surpreendi com a decisão da SBDI do Tribunal Superior do Trabalho (que é a instância máxima trabalhista) ao definir que não configura nem acúmulo e nem desvio de função, o fato do motorista de micro-ônibus cobrar passagens.

A minha surpresa se deu porque a interpretação que a grande maioria dos operadores do direito dão a este tópico, é sempre com o viés do descrito no art. 468 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, qualquer alteração do pactuado que gere maior responsabilidade e obrigação (excesso o jus variandi da função) é motivo para recebimento de plus salarial.

A decisão do Tribunal Superior do Trabalho foi submetida ao STF, que declarou se tratar de matéria infra-constitucional (abaixo da Constituição) e por isso não se pronunciou sobre o mérito do tema, prevalecendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.

A interpretação que foi dada pelo TST gera aplicação analógica para outros problemas envolvendo a mesma discussão, perante outras funções e categorias. A base da decisão da SBDI foi o previsto no art. 456 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

“Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. (Vide Decreto-Lei nº 926, de 1969)
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Ou seja, a SBDI entendeu que o simples fato de ser contratado como empregado, a nova obrigação ocorrer dentro da mesma jornada e numa mesma posição de trabalho, não gerou por si só o direito ao recebimento de nenhum adicional, julgando assim o caso – improcedente.

Segue a ementa:

PROCESSO Nº TST-E-RR-67-15.2012.5.01.0511
A C Ó R D Ã O
SBDI-1
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
DIFERENÇAS SALARIAIS – ACÚMULO DE FUNÇÕES – MOTORISTA E COBRADOR – CABIMENTO. Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, há permissão legal para o empregador exigir do empregado qualquer atividade compatível com a condição pessoal do empregado, desde que lícita e dentro da mesma jornada de trabalho. Não há justificativa, portanto, para a percepção de acréscimo salarial pelo Reclamante, que exerce, cumulativamente, a função de motorista e cobrador, quando patente que as obrigações em liça estão inseridas no elenco de obrigações decorrentes do contrato de trabalho, conforme consta da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO). Precedentes do TST. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

No decorrer do Acórdão, a SBDI deixa claro que a interpretação é restrita a este artigo, não entrando no mérito do art. 468 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Eu penso de forma diferente, em tese, e entendo que pode haver acúmulo de atividades sem o pagamento de remuneração, desde que o serviço seja correlato a atividade para qual o empregado foi contratado. Tudo que vem herdado de um outro setor de trabalho ou função, entendo que cabe a aplicação da gratificação de dupla-função.

Apesar disso, a decisão do Tribunal Superior do Trabalho por ter sido da SBDI tem o mesmo valor de uma Súmula, abre um enorme precedente em favor das empresas.

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A JORNADA EXCESSIVA X DANO MORAL X TRABALHO ESCRAVO

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2016

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Por Marcos Alencar (04/04/16)

A classe empregadora precisa acordar para uma realidade, que são os limites da jornada de trabalho e quando ultrapassadas, das suas conseqüências. Hoje vivemos num “mundo conectado”, sendo inúmeros dados que se cruzam a cada minuto. A decisão abaixo, aborda a questão de fato de um motorista de carga que trabalhava, segundo os autos, cerca de 18 horas por dia. O limite legal são de 8 horas normais e mais 2 hora extras. No caso dos motoristas, existe jornada especial definida por lei, podendo ser ampliados estes limites, mas obviamente, não tanto.

O objetivo do nosso artigo, é mensurar a respeito do controle efetivo da jornada e do monitoramento da mesma pelas autoridades do trabalho. Se houver interesse por parte das autoridades, para fiscalização, é facílimo o levantamento dos dados. Temos as câmeras da empresa, das ruas, o sinal do celular, o rastreador do veículo, roteiro de entrega, horário da emissão dos pedidos, das notas fiscais, etc. Os meios telemáticos se caracterizam como um holofote sobre o trabalho em excesso, sendo muito difícil se ludibriar a justiça, na hipótese de uma investigação.

Na decisão abaixo, o TRT de Minas Gerais envereda pelo caminho de que a falta de intervalo completo para refeição e descanso (o Judiciário entende que deve ser no mínimo de 1 hora, apesar de não existir lei prevendo) por ser de apenas 30 minutos, ainda, a jornada diária média cumprida das 05h às 23h, incluindo domingos e feriados, é motivadora além da condenação ao pagamento de horas extras, como passível de condenação no pagamento de indenização por danos morais e enquadramento no tipo penal de trabalho em condição análoga a escravidão.

Eu não tenho dúvidas, que não compensa proceder assim e dar brecha para que se enquadre a realidade do contrato de trabalho dessa forma. Uma decisão dessa natureza, sendo divulgada na mídia especializada e nos portais dos Tribunais e do TST, não há dúvida que chamará a atenção de todas as autoridades do trabalho, principalmente para àqueles que são os responsáveis de combate a tais práticas de forma coletiva, leia-se, ministério público do trabalho, ou seja, gera não apenas a condenação em tela, mas outras repercussões jurídicas.

Em síntese, não existe lucro e nem “performance” que venha a justificar tamanha exposição. Os empregadores já são rotulados como escravocratas e na medida em que as autoridades conseguem obter dados irrefutáveis de tamanho excesso de jornada, forma-se um “prato cheio” para que o empregador seja alvo de demandas de natureza coletiva e indenizatórias, sem contar o risco de ser enquadrado na tipificação criminal. A expressão que fica, ao lermos a notícia, é que tamanha exposição “não vale a pena”. Se imaginarmos uma acidente de trânsito fatal, envolvendo estes componente, haverá ainda a implicação por parte da empresa perante os terceiros atingidos, porque o motorista certamente será inocentado por conta do excesso de trabalho e da falta de descanso.

A condenação no valor de indenização de 30 mil por danos morais, vejo ainda como tímida, diante de outras indenizações que tenho presenciado. Mesmo sendo tímida, se imaginarmos tal importe sendo aplicada a uma gama de trabalhadores que estejam, supostamente, neste mesma situação, é deveras preocupante numa época de “vacas magras”.

Segue a notícia extraída do site do TST:

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a JBS S.A. ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 30 mil, a um motorista carreteiro submetido a jornada de trabalho exaustiva. De acordo com o processo, a prestação de serviço diária era das 5 às 23h, incluindo domingos e feriados, com apenas 30 minutos para o almoço.
No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) acolheu recurso do motorista, que trabalhou para a JBS de 2010 a 2014, e condenou a empresa ao pagamento de indenização por entender que a jornada excessiva exigida pela empresa constitui ilícito trabalhista por impor ao trabalhador dano de ordem moral, “em razão do cansaço excessivo e supressão de convívio com a família, com prejuízo do direito ao descanso e ao lazer”. O Regional ressaltou ainda que a jornada exaustiva “pode ser enquadrada no tipo penal definido no artigo 149 do Código de Processo Civil, que trata do trabalho em condição análoga à de escravo”.
Para o relator do recurso, ministro Alberto Bresciani, não há a necessidade de o dano moral ser demonstrado. “A gravidade do fato ofensivo ficou materializada pela exigência da prática de jornada exaustiva e consequente descumprimento de norma que visa à mantença da saúde física e mental dos trabalhadores no Brasil”, afirmou.
Segundo Bresciani, a limitação da jornada é “uma conquista da sociedade moderna, que não mais admite o trabalho escorchante”, e talvez a mais importante bandeira que levou ao surgimento do Direito do Trabalho durante o século XIX. “A ausência de limites temporais para a realização do trabalho reduzia a pessoa do trabalhador ‘livre’ a um ser meramente econômico, alienado das relações familiares e sociais”, afirmou.
A decisão foi unânime.
(Augusto Fontenele/CF)
Processo: RR-4112-57.2013.5.03.0063

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A COTA DE APRENDIZES E A FALTA DE BOM SENSO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (03/08/15)

Segundo a legislação e artigo extraído do guia trabalhista – “O contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.”

O Julgamento abaixo, demonstra o grave equívoco e insegurança na legislação, quanto ao cálculo da cota. Segundo a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo entendendo que o aprendiz não dever exercer plenamente a função de motorista, decidiu que tais empregados que exercem esta função, sejam considerados para fins de base de cálculo para definição da quantidade de aprendizes que a empresa tem por obrigação legal, contratar.

A Lei estipula no mínimo de 5% e máximo de 15% o percentual para se contratar. A minha crítica a decisão, baseia-se no fato de que o aprendiz deve ser contratado, neste percentual a ser calculado, nas funções que ele possa vir a exercer. A partir do momento que se utiliza uma gama de trabalhadores de função que é proibida ao exercício do aprendiz, como a de motorista, é um contrassenso.

Segue abaixo a transcrição da notícia, a qual estou criticando severamente por falta de bom senso,  pois adotar um quantitativo de trabalhadores que exercem a função de motorista que é vedada ao aprendiz plenamente, é um equívoco na interpretação do texto de lei. A interpretação soa como algo protecionista e motivador de descrédito e falta de interesse por parte do empresariado, que reluta em investir e considerar a mão de obra desse novo trabalhador que chega ao mercado de trabalho.

A Lei é mais do que insegura e permite interpretações tão antagônicas, lendo a notícia se percebe isso, face a disparidade do último julgamento com os anteriores proferidos.

“…….(Seg, 03 Ago 2015 07:14:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a Cavo Serviços e Meio Ambiente S.A., empresa de limpeza urbana de Curitiba (PR), contrate aprendizes de motoristas para atender à exigência da cota legal de 5%.
A empresa, com 1.888 empregados, havia sido isentada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) de cumprir a determinação imposta em 2009 pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) de contratar aprendizes, com o fundamento de que a maior parte dos empregados exerce funções de coletores de lixo domiciliar e varredores de rua, para as quais não há cursos profissionalizantes. Quanto aos motoristas, o TRT entendeu que o posto exige formação profissional de nível técnico e é vedado a menores de 18 anos, ficando também fora da cota.
O relator do recurso da União ao TST, ministro Alexandre Agra Belmonte, assinalou que o artigo 428 da CLT exige, entre outros requisitos, que o aprendiz esteja inscrito em programa de aprendizagem técnico-profissional, o que exclui sua contratação para os postos de coletores de lixo, varredores e serventes. Porém, segundo a Instrução Normativa 75/2009 do MTE, o cálculo do número de aprendizes deve considerar a totalidade dos empregados cujas atividades demandem formação profissional, independentemente de algumas funções serem proibidas em função da idade.
O ministro lembrou que o entendimento do TST é no sentido de que os motoristas se enquadram nessa exigência e não estão entre as exceções previstas no Decreto 5.598/200 (artigo 10, parágrafo 1º), que regulamenta a contratação de aprendizes. Por isso, a base de cálculo da cota deve incidir sobre os 238 postos de motorista existentes na Cavo.
(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1504-21.2010.5.09.0000”

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A 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2014

CapturarA 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Por Marcos Alencar (11.08.14)

Ao ler esta notícia que remonta uma decisão (a seguir transcrita) imaginei que por ser da Quinta Turma do TST e da relatoria do Ministro Caputo Bastos, por ter ele uma postura liberal e destoar das outras Turmas do TST, estivesse à mesma fundamentada de forma frágil. Ao contrário disso, está bem lógica e fundamentada, porque se arrima em entendimento da SDI-1 do TST, quando disse que Tacógrafo não pode ser utilizado como controlador de ponto.

Existe ainda algo a ser levantado, por analogia, quanto ao sistema de bilhetagem eletrônica denominado de PRODATA. Este sistema vem sendo utilizado no controle de passageiros dos ônibus urbanos e apesar de também não se destinar ao controle de ponto, o Judiciário Trabalhista de primeiro e de segundo grau (TRT), a exemplo do TRT 6ª Região (PE), vem adotando como equipamento que tem por finalidade também o controle de jornada. Entendo que nenhum equipamento poderá ser usado para fins de controle de jornada, se ele é alienígena a CLT e se não foi parametrizado e nem criado para tal fim.

Segue a notícia que é bastante elucidativa e coloca a questão da apuração da jornada de trabalho “nos trilhos”, a saber:

(Sex, 08 Ago 2014 07:35:00)
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso da Gafor S/A e julgou improcedente a pretensão de um motorista de receber horas extras. O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, afastou a utilização do rastreador GPS como meio de controle de jornada de trabalho do motorista, por concluir que sua finalidade, no caso, é localizar a carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O motorista carreteiro foi contratado pela Gafor para prestar serviços à Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A de transporte de combustível líquido para postos da rede Esso. Afirmou que a jornada era de 12 horas, de segunda a domingo, e que era comum dormir na cabine do caminhão, pois era obrigado a vigiá-lo quando estava carregado. A prestação de serviço controlada por GPS, que registrava entradas, saídas e paradas em locais definidos pela empresa. Tanto o representante da empresa quanto a testemunha apresentada pelo motorista confirmaram o controle da jornada por GPS e o trabalho em domingos e feriados. Segundo a testemunha, o motorista dormia na cabine do veículo, e os relatórios dos rastreadores eram guardados por quatro anos pela empresa. Por meio deles era possível verificar o tempo real de trabalho e até os intervalos. O juízo de primeiro grau entendeu configurado o controle de jornada prefixada, com a programação do início e do término das viagens e o estabelecimento de rota, admitido pela Gafor em contestação. Essa circunstância afastaria a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, que trata da jornada externa. A empresa foi condenada a pagar horas extras com base na jornada de 12 horas, com acréscimo de oito horas diárias nos períodos em que dormiu na cabine do caminhão. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Mas a condenação foi reformada no TST. Para o relator, ministro Caputo Bastos, não havia provas de que a Gafor pudesse controlar a jornada, pois a utilização do rastreador não é suficiente para se chegar a essa conclusão. Caputo Bastos entende que a finalidade do instrumento, nesse caso, é sem dúvida a localização da carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O GPS seria equivalente ao tacógrafo, que, segundo a Orientação Jurisprudencial 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, não serve para controlar a jornada sem a existência de outros elementos. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-1712-32.2010.5.03.0142
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O empregador pela regra geral responde pelas atitudes do seu empregado.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2013

O empregador pela regra geral responde pelas atitudes do seu empregado.

Por Marcos Alencar

A notícia que transcrevo abaixo, conta uma história inusitada. O empregado motorista da empresa presume-se, entregou a direção do veículo para um colega de trabalho com habilitação vencida. O empregado substituto perdeu a direção do veículo e ambos foram acometidos por um acidente fatal.  O Judiciário considerou que houve culpa da empresa e determinou que esta pagasse indenização para ambos.

Muitos leitores leigos dessa notícia vão se perguntar a respeito do por que da empresa ter que arcar com o pagamento de indenização, se a culpa pelo sinistro foi do empregado titular da atividade de motorista ter repassado o veículo para um colega desabilitado (?). Associado a tudo isso, temos a questão do motorista estar doente ou cansado. Mas, será que ocorrendo isso não caberia a ele motorista ter parado o veículo e não mais prosseguido à viagem?

Bem, o fato é que diante da forma de interpretação que o TST e muitos TRTs vem dando a responsabilidade do empregador em indenizar, havendo qualquer resquício de dúvida quanto a culpa do empregador, certamente este será condenado ao pagamento de indenização.

Confesso que achei o valor da indenização baixo, porque há inúmeras decisões que vítimas fatais são indenizadas na cifra do quase milhão de reais. A dica que fica, é que o empregador deve ser pró-ativo e literalmente correr atrás de evidências que podem lhe comprometer ao pagamento de indenizações, pois o argumento de que tais equívocos praticados, o foram longe das vistas do empregador, não tem surtido efeito como excludente da imposição de culpa e dever de indenizar.

O empregador é responsável pelos danos causados em razão do descumprimento das funções de seu empregado. Com esse entendimento, um empresa de estrutura metálicas foi condenada pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho a indenizar a família de um empregado que morreu em acidente de carro durante viagem à trabalho. O rapaz, contratado como montador, conduzia o veículo no momento do acidente enquanto o motorista da empresa estava no banco de passageiro. Com a decisão, a turma restabeleceu a 2ª Vara do Trabalho de Marília (SP), que fixou o valor da indenização em R$ 89 mil. O acidente ocorreu em viagem para a cidade de São Paulo. A direção do carro foi entregue ao rapaz — que estava com habilitação vencida — pelo motorista da empresa. No acidente, em que o carro caiu de uma ribanceira, os dois empregados morreram. Os pais do jovem pleitearam a indenização alegando que o motorista não estava bem de saúde há vários dias, mas mesmo assim a empresa o escalou para a viagem. Condenada na primeira instância, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), sustentando que não tinha culpa pela tragédia, pois o acidente teria sido provocado pelo montador. Afirmou que não autorizou e nunca autorizaria o rapaz, admitido há apenas 45 dias, a conduzir veículo da empresa. Frisou que quem deveria fazê-lo seria o motorista, que iniciou a viagem na direção e era bastante experiente. O TRT-15 acolheu os argumentos da empresa e absolveu-a da condenação, por considerar que a empresa entregou o veículo em boas condições — conforme constatado pela perícia — a pessoa habilitada. Para o TRT-15, o fato de o motorista ter agido com imprudência ao entregar a direção ao outro empregado não poderia ser atribuído à empresa, pois estava fora do seu poder de fiscalização. Os familiares do rapaz recorreram ao TST, alegando que o empregado ou preposto que pratica ato ilícito no exercício de sua atividade de trabalho impõe ao empregador a responsabilidade objetiva — sem necessidade de comprovação de culpa — pelos danos a que der causa. Por isso, o motorista teria agido de forma imprudente, estando, portanto, presentes todos os elementos para a responsabilização da empregadora. Ao examinar o recurso, o ministro Alberto Bresciani, relator, indicou que, conforme documentos existentes nos autos, não foi possível definir qual seria a causa do acidente. Dessa forma, a presunção, pelo TRT-15, de culpa do montador não está amparada nos elementos foram colhidos, sendo apenas mera conjectura. Bresciani acrescentou ainda que não se pode alegar que o motorista, ao entregar o veículo a pessoa não autorizada, “agiu em desconformidade com a orientação da empresa, extrapolando a liberdade de agir que lhe era conferida pelo empregador”. Nesse sentido, o relator entendeu que o dano sofrido pela vítima decorreu de ato descumpridor de um dever por parte do preposto da empresa, no exercício de suas atribuições funcionais. Por fim, registrou a afirmação do TRT de que eram inquestionáveis o dano e o nexo de causalidade — requisitos para o reconhecimento da responsabilização objetiva. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. RR – 1209-04.2010.5.15.0101.

 

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Como contratar transportadores autônomos com segurança.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 30, 2013

Por Marcos Alencar

As empresas buscam a cada dia uma formula milagrosa para reduzir os seus custos. Um dos fatores que mais encarece a linha de produção de muitos ramos de negócio é a parte logística. Investimento em frota e na contratação de motoristas custa muito caro e por conta disso, empresários e gerentes passam a optar pela terceirização desse serviço e contratam os chamados transportadores autônomos de carga. O risco dessa contratação nem sempre está aparente, daí muitas são as empresas que sofrem grandes prejuízos futuros, quando se descobre envolvida numa relação de emprego clandestina, sem registro.

Muitos se dizem transportador autônomo de cargas sem, contudo atentar para o que está previsto na Lei n.11.442/07 e lei 12.667/12. Visando evitar que a empresa contrate “gato por lebre” e que no final desta relação supostamente autônoma venha a sofrer uma demanda trabalhista para reconhecimento de vínculo de emprego, é imprescindível a observância de alguns cuidados e regras básicas, que passamos a sugerir, a saber:

Primeiro, observe se o TAC (transportador autônomo de cargas)  é pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional; Para isso, ele deve comprovar documentalmente estar atendendo a outras empresas e clientes, fazendo os mesmos serviços que pretende prestar a sua empresa. Entenda que o TAC deve ser tratado como um taxista credenciado, que não vive somente da sua fonte de renda, mas de outros clientes, negócios, de outros meios de renda daquilo que transporta.

Segundo,  deverá comprovar ser proprietário, co-proprietário ou arrendatário de, pelo menos, 1 (um) veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de trânsito, como veículo de aluguel; É comum o suposto TAC informar que o veículo está no nome de um terceiro, até parentes seus (Pai, irmão, tio, etc.), mas deve ser exigido o registro no seu nome.

Terceiro, comprovar ter experiência de, pelo menos, 3 (três) anos na atividade, ou ter sido aprovado em curso específico.

Quarto é verdade que a Legislação antes mencionada trata do TAC em duas modalidades. O TAC-agregado e o TAC-independente. O agregado é aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa. Este vejo como de grande risco para a empresa que contrata. Explico que os Juízes trabalhistas não absorvem bem esta ideia de que o TAC possa ser tão dependente da empresa sem que seja considerado seu empregado. Há ainda, a questão do preposto do TAC que pode ser entendido como empregado (também) clandestino da empresa tomadora do serviço. A lei trata ainda do TAC independente, definindo-o como aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta Lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem. Esta forma, o independente, é a mais segura. Portanto, recomendo que opte pela forma de contratação de TAC independente.

Quinto, burocraticamente, para cada carga transportada para que seja considerada a relação de cunho comercial deverá ser feita mediante um contrato de transporte de cargas e o pagamento deve ser feito em conta bancária em nome do TAC, na forma prescrita pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres). Fazer o pagamento em conta de terceiros ou em dinheiro, sem vincular ao contrato de transporte, jamais.

Sexto, o transporte rodoviário de cargas será efetuado além do contrato, recomenda-se que seja feito um conhecimento de transporte, que deverá conter informações para a completa identificação das partes e dos serviços e de natureza fiscal. Isso visa demonstrar a especificidade daquele transporte e a sua remuneração.

Sétimo, a empresa nunca deverá tratar o TAC como seu empregado, ou seja, não deve usar farda, nem crachá, nem receber salário fixo, nem ordens de superiores, nem prestar serviços em horários definidos (expediente), não receber nenhuma ajuda de alimentação, de custo, plano de saúde, enfim, a empresa deve tratar o TAC como um autônomo. Lembre-se do taxista que apanhamos quase todos os dias para ir a algum lugar, apesar da rotina a independência dele não o torna nosso empregado. O fato de ter outros clientes e outras fontes de renda é essencial para demonstrar que ele nunca foi empregado, mas apenas autônomo.

O grande equívoco das empresas que contratam os transportadores autônomos de carga é imaginar que basta o texto de lei informando que ele não é empregado que estará tudo resolvido e protegido. Não é assim que a situação se estabelece quando há o questionamento judicial buscando um vínculo de emprego. O Juiz irá analisar a relação sob o prisma do que dispõem os art.2º, 3º e 9º da CLT, encontrando indícios dos requisitos do contrato de emprego (pessoalidade, subordinação, onerosidade, etc..) será entendido que toda a forma de contratação como autônomo incorreu em fraude ao contrato de trabalho, passando a declarar que aquela relação foi de emprego.

A forma de pagamento do TAC merece uma atenção especial. O pagamento deve ser o mais vinculado possível, destacando a fórmula que chega aquele valor, para que se entenda o porquê do total, em relação ao valor das mercadorias transportadas e quilômetros rodados, etc.. jamais ser pago sem vinculação ao contrato de transporte.

Exigir que o TAC tenha um seguro é essencial, para que proteja a empresa contratante e a carga transportada.

 

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A regulamentação dos motoristas valerá para todos?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2012

Por Marcos Alencar

Como postamos aqui, após longos 40 anos de espera a Lei dos Motoristas segue para sanção presidencial.  É o projeto de lei 99/07 que visa regulamentar a atividade dos motoristas com vínculo de emprego. Estão incluídos aqui os operadores de trator e empilhadeiras.

Entendo que aprovada, a lei será para todos que exercem a função de motorista. Confesso que quanto àqueles que possuem vínculo de emprego doméstico, numa primeira análise, não serão atingidos. Mas vou me aprofundar na análise, no que diz respeito aos motoristas particulares.

Quanto aos demais, todas as empresas e setores que explorarem a mão de obra dos motoristas, ficarão submetidas as novas regras, tais como piso, intervalos, limites de jornada, etc. Até a data da publicação da lei, as regras continuam as mesmas, ou seja, o motorista só tem direito a norma coletiva da categoria profissional, quando for empregado de empresa que explora o segmento do transporte (pessoas, cargas, etc.).

A profissão quando é regulamentada, passa a contar com regras (leis, artigos) próprias, específicas. No caso dos motoboys, já temos esta situação presente. Apesar de não trazer significativas alterações e conquistas, existe uma lei que regula o trabalho do motoboy e a partir da sua vigência, quem contratar um desses profissionais terá que cumprir àquelas regras.

Daí a minha conclusão em entender sobre a necessidade de ter o motorista uma legislação trabalhista específica, salientando que a sociedade vai pagar um alto preço por esta mudança e por termos um País aonde o transporte de cargas é feito em grande parte de forma rodoviária, pouco senso usado pela via férrea e naval.

As empresas, não apenas a do setor de transporte especificamente, terão que se antecipar e se ajustar as novas regras, mesmo as que usam de motoristas para transporte de mercadorias próprias, para uso próprio, de um estabelecimento para outro, sem que este esteja inserido na finalidade principal da empresa.

 

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A regulamentação da profissão de motorista segue para sanção.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 3, 2012

Por Marcos Alencar

Confesso que fiquei surpreso ao ler o resumo da notícia a seguir, da Agência Câmara dos Deputados (DF), ao registrar que há 40 anos se espera a regulamentação da profissão dos motoristas. Pelo que percebi, o maior desafio será cumprir a jornada (para os motoristas de longa distância) de 4h com intervalos de 30 minutos.

Me recordo que existe um protótipo de tacógrafo, engavetado, que servirá de controle de jornada destes profissionais e me lembro também que as nossas estradas não possuem estrutura para parada de tantos caminhões.

A mesma coisa, é quanto a segurança destes profissionais parados no meio do nada, gozando dos 30 minutos, associado ao risco de perder a vida. Não acredito que isso na prática seja possível.

Se for sancionado da forma como está, a regulamentação abre novos rumos no trabalhismo brasileiro. Provavelmente, a jornada do motorista será controlada pela Polícia Rodoviária Federal (existe projeto para relacionar esta carga de 4h com o Código Nacional de Trânsito, dando assim competência aos Policiais para tanto) e a criminalização da liberação do motorista para o trabalho por parte do empregador, quando ele não tiver cumprido com as folgas e intervalos legais na jornada anterior de trabalho.

Acho este segundo ponto, um exagero. Criminalizar o direito do trabalho precisa ser visto com cautela, porque tratar infração a CLT como crime, como disse, vejo como algo em excesso e que banaliza o conceito de crime, caracterizando uma penalização desproporcional, excessiva.

O preço que a sociedade vai pagar por estas mudanças, será de imediato revertido no custo do frete, porque a limitação das horas e dos deslocamentos, vai alterar significativamente as escalas de serviço e talvez as empresas tenham que contratar mais um motorista passando a trabalhar com dois motoristas simultâneos num único veículo.

Segue a notícia:

Plenário aprovou nesta terça-feira o substitutivo do Senado para o Projeto de Lei 99/07, do ex-deputado Tarcísio Zimmermann, que regulamenta a atividade de motorista profissional com vínculo empregatício, inclusive dos operadores de trator e empilhadeira. A matéria será enviada à sanção presidencial.

Mauro Lopes: texto foi negociado com sindicatos e empresas.

O texto é muito diferente da primeira versão aprovada pela Câmara, em 2009. Os senadores mantiveram apenas o direito a seguro obrigatório pago pelo empregador, especificando que o valor mínimo será de 10 vezes o piso da categoria.

A proposta foi relatada em Plenário pelo deputado Mauro Lopes (PMDB-MG) pela Comissão de Viação e Transportes. “Esse texto resultou de longa discussão e negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores e das empresas transportadoras. Há 40 anos que a categoria está lutando para regulamentar sua profissão”, afirmou.

Os deputados Fernando Ferro (PT-PE) e Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) recomendaram a aprovação do relatório de Lopes pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania, respectivamente.

Repouso diário

O texto aprovado estabelece regras gerais de horário para esses profissionais, que incluem intervalo mínimo de refeição de uma hora, além de repouso diário de 11 horas a cada 24 horas e descanso semanal de 35 horas.

Entretanto, acordo coletivo poderá permitir a redução das 11 horas de descanso para até 9, desde que compensada no dia seguinte.

A prorrogação de jornada poderá ser de até 2 horas, pagas com o acréscimo constitucional de 50% ou conforme acordo coletivo de trabalho. As horas noturnas, entre as 22 horas de um dia e as 5 do dia seguinte, continuam a ser pagas com 20% de aumento, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, Decreto-Lei 5.452/43).

O acordo coletivo poderá permitir também o uso de banco de horas para compensação do excesso trabalhado em outro dia.

O texto proíbe explicitamente a concessão de prêmios ao motorista por tempo de viagem ou natureza dos produtos transportados se isso comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade.

Direitos e deveres

O substitutivo define direitos e deveres dos motoristas. Além do seguro obrigatório e dos previstos na Constituição, são direitos: acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento; atendimento profilático, terapêutico e reabilitador no Sistema Único de Saúde (SUS) em relação às enfermidades profissionais; não ser responsabilizado por danos patrimoniais para os quais não tenha concorrido (roubo de carga, por exemplo).

Entre os deveres, destacam-se: estar atento às condições de segurança do veículo; conduzi-lo com perícia e prudência; cumprir regulamento patronal sobre o tempo de direção e de descanso; e submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador.

Longa distância

Nas viagens de longa distância, classificadas como aquelas em que o motorista fica distante da base da empresa por mais de 24 horas, o projeto determina um descanso mínimo de 30 minutos a cada quatro horas contínuas de direção.

O intervalo de refeição também será de uma hora, e o repouso diário será obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito ou em alojamento ou hotel.

Transporte de cargas

No caso de transporte de cargas a longa distância, outras regras poderão ser aplicadas de acordo com a especificidade da operação.

Se a viagem durar mais que uma semana, o descanso semanal será de 36 horas, mas será permitido seu acúmulo até 108 horas.

O descanso semanal poderá ser fracionado. Das 36 horas, 30 podem ser gozadas diretamente e as demais 6 horas ao longo da semana, em continuidade ao período de repouso diário.

Quando dois motoristas trabalharem em sistema de revezamento, será garantido o repouso diário mínimo de 6 horas consecutivas fora do veículo ou na cabine leito com o ônibus ou caminhão estacionado.

Apesar de prever a obediência à jornada de trabalho constitucional de oito horas, o projeto permite que convenção coletiva estipule jornada de 12 horas com 36 horas de descanso se o tipo de transporte justificar a mudança.

Pena de detenção

O transportador de cargas, operador de terminais de carga ou de transporte multimodal, ou agente de cargas que ordenar ou permitir o início de viagem de duração maior que um dia, sabendo que o motorista não cumpriu o período de descanso diário, estará sujeito a pena de detenção de 6 meses a 1 ano e multa.

Quanto à pontuação na carteira de habilitação, o projeto determina ao motorista profissional realizar curso de reciclagem ao atingir 20 pontos, sob pena de suspensão imediata, conforme regra geral do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). A suspensão ocorrerá para os motoristas quando o acúmulo das multas atingir 30 pontos.

 

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O empregador pode fazer o teste do Bafômetro?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 18, 2011

Pode. É verdade que deve existir uma política interna regulando isso.  Se o empregado for apanhado no teste, dando o resultado positivo, de que ele  bebeu, não vejo como correta e nem segura, a demissão por justa causa.  Primeiro, porque a tolerância é zero. O fato do bafômetro dar um resultado de consumo de álcool não significa dizer que o estado é de embriaguez; Segundo, que já existe decisão (que eu particularmente discordo) do próprio TST afirmando que a embriaguez é doença. Sendo doença, cabe a empresa tratar o empregado ou encaminhá-lo ao INSS. Terceiro, pode ainda o empregador ser surpreendido com a justificativa de que o stress do serviço é o causador da embriaguez.

Em 14/11/11 o TST publicou uma notícia de decisão que anula a justa causa por falta de provas – do empregador – que alegava a reprovação do seu empregado motorista no teste. O Tribunal Regional, de segunda instância, disse que o empregador não apresentou no processo o exame realizado, mas apenas uma testemunha. E que esta testemunha havia discutido com o empregado demitido, ora reclamante.

Muitas vezes, me deparo com notícias que ficam sendo divulgadas de forma errônea. Neste caso, observo isso. Aqui o TST nada se pronunciou sobre o não uso do bafômetro. Ao contrário, todas as instâncias justificaram a decisão contrária ao empregador alegando que ele não apresentou prova documental do teste. Portanto, foi valorado como correto, o controle do estado do empregado através do bafômetro. O bafômetro não está sendo censurado aqui.

Uma dica, outro ponto que defendo faz tempo, é a filmagem do teste. O filme diz tudo. Pode vir aos autos através de um DVD e servir de convencimento ao Juiz. Filmagens têm derrubado até ministros de estado, logo, deve ser creditado a este meio de prova, prioridade. Se o empregador tivesse filmado o teste e até a discussão, o desfecho poderia ser outro.

Concluindo, eu defendo que a demissão por justa causa é pena máxima do contrato de trabalho, logo, deve ser aplicada com moderação e cautela. O empregado ser demitido por justa causa por apontar no teste um valor insignificante de álcool, não vejo como motivo para tanto. Talvez uma suspensão, advertência, etc. Quanto a reincidência, a continuada equivocada postura, concordo que a justa causa possa ser aplicada, mas ressalto que o entendimento da maioria dos que julgam é no sentido de que embriaguez habitual é doença e que isso não pode ser motivo de demissão por justa causa, apesar do art.482 da CLT prever o contrário e ainda estar vigorando.

Em 14/11/11 o TST publicou uma notícia de decisão que anula a justa causa por falta de provas – do empregador – que alegava a reprovação do seu empregado motorista no teste. O Tribunal Regional, de segunda instância, disse que o empregador não apresentou no processo o exame realizado, mas apenas uma testemunha. E que esta testemunha havia discutido com o empregado demitido, ora reclamante.

Muitas vezes, me deparo com notícias que ficam sendo divulgadas de forma errônea. Neste caso, observo isso. Aqui o TST nada se pronunciou sobre o não uso do bafômetro. Ao contrário, todas as instâncias justificaram a decisão contrária ao empregador alegando que ele não apresentou prova documental do teste. Portanto, foi valorado como correto, o controle do estado do empregado através do bafômetro. O bafômetro não está sendo censurado aqui.

Uma dica, outro ponto que defendo faz tempo, é a filmagem do teste. O filme diz tudo. Pode vir aos autos através de um DVD e servir de convencimento ao Juiz. Filmagens têm derrubado até ministros de estado, logo, deve ser creditado a este meio de prova, prioridade. Se o empregador tivesse filmado o teste e até a discussão, o desfecho poderia ser outro.

Concluindo, eu defendo que a demissão por justa causa é pena máxima do contrato de trabalho, logo, deve ser aplicada com moderação e cautela. O empregado ser demitido por justa causa por apontar no teste um valor insignificante de álcool, não vejo como motivo para tanto. Talvez uma suspensão, advertência, etc. Quanto a reincidência, a continuada equivocada postura, concordo que a justa causa possa ser aplicada, mas ressalto que o entendimento da maioria dos que julgam é no sentido de que embriaguez habitual é doença e que isso não pode ser motivo de demissão por justa causa, apesar do art.482 da CLT prever o contrário e ainda estar vigorando.

14/11/2011 – Empresa demite motorista alegando resultado de teste de bafômetro.

A demissão de um motorista de ônibus, por justa causa, pela Empresa Gontijo de Transportes Ltda., com o argumento de que o teste do bafômetro havia acusado embriaguez, deu origem a uma controvérsia que acabou chegando ao Tribunal Superior do Trabalho. Na versão do trabalhador, o resultado do exame foi negativo. Na versão da empregadora, o exame mostrou graduação alcoólica de 0,06 graus. Como a empresa não apresentou os comprovantes do teste que dizia possuir, a demissão por justa causa foi revertida para dispensa imotivada na Justiça do Trabalho. Ao julgar o recurso de revista da empresa, a Quarta Turma do TST não conheceu do apelo. De acordo com o ministro Milton de Moura França, é inviável a alegação de ofensa aos artigos 2º e 482 da CLT, assim como o artigo 5º, inciso III, da Lei nº 11.705/2008, apresentados pela empregadora, porque ficou plenamente registrado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) que a empresa não comprovou a falta grave – o estado de embriaguez – que justificaria a aplicação da demissão por justa causa ao empregado. Em relação à divergência jurisprudencial, a conclusão do relator foi de que a empresa não apresentou decisão que tratasse de situação idêntica.

Sem provas

Em novembro de 2007, escalado para fazer o trajeto de Brasília (DF) para Aparecida do Norte (SP), o motorista se submeteu espontaneamente ao teste do bafômetro. Segundo o gerente que não o deixou dirigir o ônibus da empresa, o teste constatou que o motorista havia ingerido bebida alcoólica, confirmado com a repetição do exame. O trabalhador, porém, afirma desde aquela data que o resultado dos testes foi negativo. Logo na primeira instância, a demissão foi revertida para dispensa imotivada, e a empresa condenada a pagar as verbas rescisórias. Por meio de recurso ordinário, a empregadora buscou mudar a decisão, mas o TRT da 15ª Região manteve a sentença. Para o Regional, a apresentação dos resultados dos testes do bafômetro era indispensável, pois a única testemunha indicada pela empresa foi justamente aquela com quem o autor discutiu o resultado do exame e que, inclusive, negou a graduação alcoólica informada na defesa, afirmando ser outra bem menor – 0,004 graus. O TRT observou que, se a empregadora alegava que os exames estavam em seu poder, bastava apresentá-los para sanar qualquer dúvida a respeito de seus resultados. Em vez disso, “decidiu apostar toda a tese da defesa no depoimento de uma testemunha que estava envolvida diretamente com a controvérsia, ou seja, o resultado do próprio exame”. Segundo o Regional, ao sonegar os documentos, a empresa demonstrou que eles destruíam toda a tese por ela defendida. Apesar de reconhecer que o cuidado das empresas que se dedicam ao transporte de passageiros deve ser redobrado com a embriaguez dos motoristas, para a segurança deles e de todos os que estão viajando pelas estradas, o Regional ressaltou que “o certo é que a justa causa, por se tratar de medida extrema e por causar efeitos nefastos na vida profissional e até pessoal do trabalhador, exige a produção, por parte do empregador, de sólidos elementos de provas, os quais não existem no caso”.

(Lourdes Tavares/CF) Processo: RR – 5300-91.2008.5.15.0042