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A MORALIDADE CONTINUARÁ SUPERANDO A LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 29, 2017

Por Marcos Alencar 29/08/17

Desde o séc. XII que a humanidade se depara com essa equação, legalidade x moralidade. A santa inquisição é um marco na história por ter julgado milhares de pessoas e assassinado algumas, sempre com o viés da moralidade. A operação lava-jato não teria o destaque e nem as honrarias de êxito, se não fossem as prisões ilegais de vários corruptos como a que ainda persiste, que eu particularmente considero hiper ilegal, que é a do empresário Marcelo Odebrecht. Apenas para que não fique no ar, considero ilegal porque a prisão não tem dia para terminar e o preso não foi condenado em definitivo.

O meu pensamento é o mesmo em relação a decisão do Supremo Tribunal Federal em considerar o processo criminal terminado quando do julgamento de segunda instância, podendo em regra ser preso o condenado e iniciada a pena. Na verdade, me considero legalista e parte de uma minoria pensante desse País. Vivemos, repito, a encruzilhada do moral (supostamente moral) versus o legal. Com a corrupção e os maus políticos, a democracia brasileira vem apresentando sinais de cansaço e surge uma nova corrente (de juristas, inclusive) para desmerecer a lei votada, afirmando que quem votou não tinha moral, nem ética e nem legitimidade para tanto.

A minha posição é simples, clara e objetiva “dura Lex sed Lex”, ou seja, a lei é dura mas é lei. Um povo que flexibiliza as leis, passa a ser gentalha e a viver em terra de muro baixo, não vejo outro caminho a não ser a baderna institucional, palco do que estamos vivendo.

Com base nesse pensamento, eu critico a decisão do Tribunal Superior do Trabalho (a seguir) que ordena a penhora de uma estação de trabalho odontológica, de uma clínica odontológica, por existir (gostando ou não gostando) vedação para tal. O artigo 649 do Código de Processo Civil, como fonte subsidiária ao processo do trabalho de 1973, época da penhora, proíbe que se penhore instrumento de trabalho, exatamente para que os frutos sejam gerados e que eles possam pagar a dívida. Além de ser ilegal a decisão, não é também nem um pouco inteligente.
É lamentável que nas execuções trabalhistas, fiscais, previdenciária, criminais e etc., se adote a moralidade acima da legalidade e literalmente que se atropele o devedor. A pessoa física ou jurídica do executado, cada dia que passa, vem sendo considerada mais imoral e anti-ética e com isso o judiciário vem ganhando envergadura de decidir sem a companhia da legalidade.

Segue a notícia da decisão que criticamos, deixando aqui a reflexão de que ao executado pode-se tudo contra ele – em termos de agressão ao seu patrimônio, mesmo que a lei diga algo em contrário. É importante frisar que a decisão foi unânime.

SEGUE:

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de sócio da clínica Camarana e Bueno Odontologia Ltda., de São Paulo (SP), contra a penhora de uma estação de trabalho odontológica para pagar créditos trabalhistas. A Turma considerou correta a constrição, tendo em vista que a clínica não comprovou que tinha apenas um sócio, e a estação não era a única existente.

A penhora do equipamento foi determinada pelo juízo da 40ª Vara do Trabalho de São Paulo, na fase de execução de uma reclamação trabalhista movida por um ex-gerente comercial. Em agravo de petição ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), o sócio alegou que, segundo o artigo 649, inciso V, do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, o bem seria impenhorável, por ser imprescindível ao exercício da profissão de odontólogo.

O Regional, porém, afastou a aplicação desse artigo, por ser referir a pessoa física e não jurídica, que explora atividade empresarial como a Camarana, que deve responder pela execução com os bens encontrados em seu estabelecimento. Ressaltou ainda que a clínica não indicou outros bens livres e desembaraçados, como permite o artigo 668 do CPC de 73.

No recurso ao TST, o sócio da clínica disse que a penhora da estação de trabalho do cirurgião dentista viola o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho e da livre iniciativa. Insistiu na tese da impenhorabilidade, e sustentou que é proibida a constrição do único bem pelo qual a empresa existe e com o qual seu único sócio exerce seu ofício.

A relatora do recurso, ministra Maria de Assis Calsing, observou, no entanto, que a clínica não comprovou, nas instâncias inferiores, a existência de um único sócio nem que a estação de trabalho penhorada era a única, afastando assim a violação aos artigos da Constituição Federal indicados. Para acolher essa argumentação, seria necessário o reexame de fatos, procedimento vedado pela Súmula 126.

Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo.

(Lourdes Côrtes/CF)
Processo: AIRR-223-60.2014.5.02.0040

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A Confissão ficta e os seus efeitos.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2013

A Confissão ficta e os seus efeitos.

 

Por Marcos Alencar (03.06.2013)

A Revelia ocorre quando o reclamado, normalmente a empresa, falta à audiência (inicial ou única) e não apresenta a sua defesa. Revelia equivale-se a um estado de direito. Ao não apresentar a defesa, em tese, a parte reclamada concorda tacitamente com os termos do pedido. A confissão ficta (que quer dizer confissão do fato) normalmente ocorre quando o reclamado apresenta a sua defesa, numa audiência inicial, e, quando da audiência de instrução não comparece no dia e hora que deveria depor (através de preposto ou titular) e apresentar as suas provas (normalmente, testemunhas).

Quando ocorre a confissão ficta, é comum a parte e seu advogado de pensarem juntos que o processo não tem mais solução, pois a ausência na audiência de instrução tornou (tacitamente) verdade os fatos que foram alegados pela parte contrária (normalmente, o reclamante). Na decisão transcrita parcialmente a seguir (link no final), chamamos à atenção para as considerações do Ministro Relator do processo, que aponta a necessidade dos fatos alegados (apesar de confesso o reclamado) terem que guardar identidade com a razoabilidade.

Diz o julgamento (notícia):

Em seu voto, o Ministro Maurício Godinho Delgado enfatizou que, em decorrência da obrigação legal de registro da jornada de trabalho a todo empregador que conte com mais de dez empregados (art. 74, § 2º, da CLT), a jurisprudência caminhou no sentido de que a não apresentação dos cartões de ponto resulta na inversão do ônus da prova e, regra geral, na presunção de veracidade do horário de trabalho indicado pelo reclamante, desde que não se tenha produzido prova em contrário (Súmula 338/TST). Entretanto, encontra-se implícito, naturalmente, que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil, desarrazoado e manifestamente artificial. Ressaltou o Relator que, no caso concreto, a solução automática aplicada pelas instâncias ordinárias não se mostrou consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional, e o da verossimilhança, que também deve nortear as decisões das autoridades judiciais, além de ferir os princípios constitucionais da justiça e da segurança (Preâmbulo, art. 3º, I; art. 5º, /caput, /todos da CF/88). Segundo o Relator e a 3ª Turma, todos esses princípios regem a própria existência e razão de ser do Poder Judiciário e de toda e qualquer dinâmica do processo judicial – os quais não são, efetivamente, veículo de enriquecimento sem causa. Para a 3ª Turma, a confissão ficta não tem valor absoluto, não podendo produzir resultados incompatíveis com a racionalidade, a verossimilhança e a própria dinâmica da vida real. Com a reforma parcial da decisão, aplicando-se a confissão ficta já mencionada na Instância Ordinária, manteve-se o deferimento de horas extras e de adicional noturno, mas limitados à jornada de 8h às 23h, também indicada na petição inicial. (Dirceu Arcoverde).”

LINK http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/turma-reforma-parcialmente-decisao-sobre-horas-extras-de-motorista-de-caminhao?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

 

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Impedir a demissão coletiva viola a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Março 8, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos artigos mais violados da nossa Constituição Federal é o art.5, II, que diz assim: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – No País não existe nenhum artigo de lei que proíba o empregador em resolver fechar o negócio e demitir todos os seus empregados. Ao contrário, a lei autoriza a demissão (sem tratar se individual ou coletiva) e prevê apenas o pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio de 30 dias ou proporcional, férias e décimo terceiro proporcional, liberação do FGTS e multa de 40% do FGTS e a entrega das guias do seguro desemprego.

Por conta disso, acho lamentável, deprimente do ponto de vista da legalidade que se impeça uma empresa de, seguindo o texto de lei, demitir o seu efetivo e indenizar. O que estamos vendo vai mais longe do que se impedir o que a lei autoriza e permite, pois além de travar literalmente as demissões com liminares (também desacompanhadas da lei, pois invadem o mérito das demandas) ainda se aplica multa e em alguns casos se pune com severidade aplicando ao caso indenizações por danos morais coletivos. “Isso é risível, para não dizermos chorável!” – Não estou aqui falando de moralidade e nem do estado de necessidade das famílias dos demitidos. O enfoque é legal, se pode ou não pode de acordo com o texto de lei. Não podemos admitir e nem aceitar calados que uma democracia como a brasileira, a justiça se arvore de legislativa e passe a decidir de forma contrária ao que está autorizado por lei. Isso torna o País terra de muro baixo.

Estamos no momento de segurar a legalidade pelos cabelos, na ponta dos cabelos,  pois segundo noticiado pelo consultor jurídico – segue a notícia abaixo – teremos por estes dias o supremo analisando a questão da legalidade das demissões coletivas. Tal fato por si só já é lamentável, pois demonstra o desrespeito de toda a instância trabalhista do que está dito de forma clara e simples pelo art. 5, II da CF de 1988, inaugurando-se assim um precedente negativo e sinistro na história jurídica do País. Falta segurança jurídica e respeito a um dos princípios mais basilares, que é o da legalidade. Não podemos – repito – admitir que o judiciário viole as leis que foram votadas pelo Congresso Nacional, pois isso atinge de cheio a nossa democracia e o verdadeiro estado de direito.

STF vota negociação coletiva sobre demissões em massa

Por Elton Bezerra

Determinada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a necessidade de negociação coletiva em demissões em massa caminha no Supremo Tribunal Federal para ter a Repercussão Geral reconhecida. No Plenário Virtual, o placar está 3 a 1 pelo reconhecimento do instituto. Os ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram a favor. O ministro Luiz Fux foi contra. O resultado do julgamento dos ministros deverá ser conhecido até o dia 21 de março. Julgado em agosto de 2009, o leading case é o processo de dispensa de 4 mil trabalhadores da Embraer. Na ocasião, o TST afastou a possibilidade de reintegração dos demitidos e decidiu que dali em diante todas as dispensas em massa deveriam ser negociadas com o sindicato da categoria. A decisão foi apertada — 5 votos a 4. “Está-se diante de situação jurídica capaz de repetir-se em um sem-número de casos, sendo evidente o envolvimento de tema de índole maior, constitucional”, afirmou Marco Aurélio. Nos últimos anos, várias empresas de grande porte demitiram em massa, como a Vale, CSN, Gol (Webjet) e Banco Santander, por exemplo. No julgamento do caso da Embraer, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos fundamentou a decisão com base nos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), da função social da propriedade (artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III), do direito ao trabalho (artigo 6º), da participação do sindicato em questões judiciais e em negociações coletivas (artigo 8º, incisos III e VI) e a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII). No Recurso Extraordinário, a Embraer alega que a Justiça do Trabalho invadiu competência do Legislativo, a quem caberia regular a questão em Lei Complementar. A empresa diz que a decisão viola os valores do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), da independência dos poderes, (artigo 2º), dentre outros preceitos constitucionais. Enquanto a Lei Complementar não é editada, a Embraer defende o pagamento apenas da multa rescisória de 40% sobre o valor depositado no FGTS.

Recurso Extraordinário com Agravo 647.651-SP

http://www.conjur.com.br/2013-mar-11/stf-prestes-decidir-negociacao-coletiva-demissoes-massa

 

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A Justiça do Trabalho valora prova obtida por meio ilícito.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 8, 2012

Por Marcos Alencar

Não escrevo este post no intuito de focar a minha análise no caso retratado na decisão abaixo (extraída do site do TRT de Minas Gerais, no campo de suas notícias). Meu objetivo é o de demonstrar que a Justiça do Trabalho, vem relativizando a vedação Constitucional de obtenção de provas por meios ilícitos, inidôneos. Antes da abordagem deste e de outros fatos que já me deparei, vamos ler o que prescreve a Constituição Federal, a saber:

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ora, a Constituição é cristalina ao se referir ao processo (em geral) e ainda declarar que a prova apresentada não pode ter sido obtida por meio ilícito. Todos nós sabemos, mais ainda o Poder Judiciário Trabalhista, que qualquer ligação telefônica só pode ser gravada e usada como prova – contra alguém – quando houver autorização prévia da Justiça para ser tal evento gravado. Autoriza-se  o grampo do número telefônico para que se grave todas as chamadas (quanto a voz), mensagens de texto, números recebidos e discados, etc. Quem grava alguém, sem a prévia autorização judicial pratica o previsto no art. 5º, LVI da CF, ou seja, frauda a prova a ser produzida. O uso desta prova sorrateiramente obtida, é proibida no processo.

Além do caso abaixo quanto a gravação telefônica, vemos corriqueiramente o uso de documentos contábeis, emails, registros pessoais em agenda, arquivos de Word, dentre outros, etc. documentos estes pessoais e exclusivos da parte adversária, os quais obtidos pela parte autora da demanda ilicitamente. É lamentável que o Judiciário Trabalhista venha aplicando a “moralidade”para afastar o caráter técnico e legal destinado a prova produzida nos autos. É ilegal dar valor a prova que foi surrupiada, furtada, roubada, da parte adversa. Bem ou mal, não vem ao caso, esta é a regra do devido processo legal.

A notícia que transcrevo abaixo, traz um fato que é deprimente se verdadeiro for. É inconcebível que um ex-empregador fique trombeteando aos quatro cantos do mundo contra a sua ex-empregada, ainda mais acusando-a de ser ou ter sido, “garota de programa”. Porém, tal atrocidade, não permite ao Juiz acatar prova nos autos do processo declaradamente obtida por meio escuso, ilícito. Escuta não autorizada previamente, é ilegal e ponto final! Caberia a reclamante ter pleiteado junto ao Poder Judiciário a escuta, a fim de provar o seu direito. Ou, simplificando, ter usado da prova lícita testemunhal, mas jamais o Magistrado aceitar prova ilícita.

Segue a notícia:

Ex-empregador não pode denegrir imagem de ex-empregado perante terceiros (08/02/2012). Publicada originalmente em 02/05/2011

Durante um mês, uma trabalhadora exerceu a função de executiva de contas, prestando serviços na área comercial de uma empresa. Depois de um desentendimento com o chefe, ela foi dispensada sem justa causa, mas, logo em seguida, foi contratada por outra empresa. Ao procurar a executiva na empresa anterior, um cliente, que ainda não sabia da sua dispensa, obteve como resposta um e-mail enviado pelo antigo chefe, no qual ele tentou denegrir a imagem da ex-empregada. Além disso, as gravações de um telefonema revelaram que o antigo chefe forneceu ao atual empregador da trabalhadora referências negativas acerca do comportamento pessoal e profissional dela, aconselhando-o a dispensá-la. Foi essa a situação examinada pela juíza substituta Thaís Macedo Martins Sarapu, em sua atuação na 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.

Após o episódio ocorrido com o cliente, a executiva comentou o fato com o seu atual empregador. Então, este lhe revelou que o antigo chefe havia ligado duas vezes. Uma dessas ligações foi gravada e colocada em viva-voz para que a executiva e demais empregados que estavam presentes pudessem escutá-la. Na gravação, o antigo chefe afirma que a ex-empregada era garota de programa e que a tinha visto entrar em motel com o seu cliente. Além disso, o ex-chefe declarou que a reclamante desenvolvia atividades paralelas, ou seja, passava horas durante a jornada conversando no MSN sobre assuntos particulares. Em defesa, a reclamada se limitou a dizer que as gravações em CD juntadas ao processo não podem ser consideradas como meio de prova, pois foram realizadas sem a autorização de um dos interlocutores. Porém, a julgadora considerou que a gravação telefônica registrada no CD é meio de prova apto à formação do seu convencimento, além de ser relevante para o deslinde do caso.

Para a magistrada, é inquestionável o fato de que as declarações do ex-chefe tiveram repercussões negativas na vida pessoal e profissional da ex-empregada. Ora, ainda que tais informações fossem verdadeiras, não pode o empregador repassá-las a um cliente da empresa, pois se trata de fato relacionado ao contrato de trabalho que não deve chegar ao conhecimento de terceiros dessa forma. Tal atitude inquestionavelmente denigre a imagem do antigo empregado, comprometendo a sua confiabilidade profissional, ponderou a julgadora. Quanto às alegadas atividades paralelas desenvolvidas pela reclamante, a juíza ressaltou que o fato de um empregado permanecer parte de sua jornada em conversas particulares no MSN pode justificar a rescisão do contrato de trabalho, até mesmo por justa causa, mas não justifica de forma alguma que o empregador denigra a imagem do empregado perante clientes, do novo empregador, ou de quem for, tecendo comentários pejorativos acerca de sua conduta profissional.

Ao finalizar, a julgadora reiterou que a conduta do ex-chefe é totalmente reprovável e ilegal, pois ao fazer acusações a respeito do comportamento profissional e pessoal da trabalhadora a um cliente e ao seu novo empregador, ele expôs a imagem e a honra da reclamante, trazendo riscos de perda do novo emprego. E mesmo que o atual empregador não tenha pensado em dispensá-la por esse motivo, isso não afasta a ilegalidade do ato, pois o que importa é o risco que existiu a partir do comportamento do preposto da empresa. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante condenou a ex-empregadora da reclamante ao pagamento de uma indenização por danos morais, fixada em R$20.400,00. O TRT-MG confirmou a sentença, apenas modificando o valor da indenização para R$5.000,00.

(0000078-70.2010.5.03.0022 RO ).

 

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A Legalidade no seio da família.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2011

Nós brasileiros, e aí eu me incluo (sinceramente), não consideramos a legislação em vigor para educação da família, a educação doméstica e principalmente dos filhos. Os pais brasileiros educam seus filhos com base nos princípios morais, omitindo da base dos ensinamentos os princípios legais. Há uma falta de embasamento legal na educação doméstica.

Se, por exemplo, o filho viola a correspondência do Pai (lê um email), o Pai não explica que além disso ser feio, de estar errado, que ele (o filho) está violando um artigo da Constituição Federal que assegura o sigilo da correspondência. Simplesmente, “deletamos” a Lei e proibimos algo com base naquilo que achamos certo.

O Pai só considera a legislação para educar o seu filho, quando este já atinge  a fase da adolescência, ou quase adulta. Isso é um gravíssimo erro. O correto seria estimularmos as famílias brasileiras a, desde a idade pequena, repassar os conceitos legais, de propriedade, igualdade, democracia, de ampla defesa, do direito ao contraditório, de que ninguém pode ser considerado culpado sem o devido processo legal, etc..

Simplesmente desconsideramos o legal no ato incansável de se educar os filhos. Isso cria uma barreira, diante da falta de contato, evitando que a criança e adolescente conviva com o Estado Democrático de Direito e com ao menos os Princípios consagrados na Constituição Federal.

Temos o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, este deveria ser um bom começo para inserir no mercado das leis as crianças e jovens. Não podemos – mais – conceber os Pais educando seus filhos apenas com base em princípios morais e religiosos. Estes são imprescindíveis, mas o conceito de legalidade (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da Lei) deve permear o dia a dia da família, para que se forme a semente do cidadão com consciência política, para que o jovem não aceite calado a tremenda extrapolação de competência que estamos hoje assistindo.

É inadmissível vermos Ministério Público querendo dar ordens como se Judiciário fosse. Por sua vez, o Judiciário atuando como se partido político fosse. O legislativo omisso, permitindo a invasão pirata da sua competência. A democracia brasileira é forte, ainda está forte, porque temos uma geração de luta (a das diretas Já) que a sustenta.

Mas, se tivermos cidadãos bobos, inocentes, que não tenham na sua formação os conceitos básicos de uma sociedade democrática, teremos um vácuo de cidadania, permitindo que “vampiros da Lei” se arvorem de justiceiros e teremos que enfrentar autoridades fazendo justiça com as próprias mãos, o que é inadmissível. Temos que ter na pauta do dia, que o super herói brasileiro não é um servidor público, mas o cidadão. Este cidadão deve ter opinião formada, baseada na Lei, para não ser facilmente enganado.

Parafraseando a corregedora do CNJ, nem todos que usam toga são juízes, existem também Zorros, que precisam ser banidos do nosso sistema judiciário. É assustador a OAB ir às ruas para fazer valer a Constituição Federal quanto a competência do Conselho Nacional de Justiça, isso nos deixa pasmo. Idem, o Supremo admitir ser provocado por tanta “baboseira”, com pedidos esdrúxulos de interpretação de Leis que são claras e objetivas, a exemplo da polêmica envolvendo a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, que pretende – com jeitinho – impedir que o CNJ prossiga na saga investigativa.

Fica o recado. Informem seus filhos sobre a Legalidade, desde cedo. Eles vão crescer com consciência moral, religiosa (porque normalmente o brasileiro crê em Deus) e também legal. Esta consciência legal, deve estar arraigada na criança, obviamente de uma maneira “light”, superficial, apenas visando lhe proporcionar mais um elemento ao seu livre arbítrio.