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É PROIBIDO DEMITIR / A CONVENÇÃO 158 DA OIT E A SÚMULA 42 DO TRT ES

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 27, 2017

Por Marcos Alencar 27/01/2017.

No final de dezembro de 2016 e quase na abertura do recesso forense de 2017, o Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, através da sua composição plena, editou a Súmula 42 que diz que os empregados do Estado do Espírito Santo só podem ser demitidos com uma justificativa comprovada.

Na semana passada, após passadas as festividades e com a retomada do ano jurídico de 2017, surge a repercussão desse tema, de que o TRT ES teria proibido de se demitir sem justa causa.

Jornais de grande repercussão trouxeram o tema na primeira página e daí inúmeras as opiniões contrárias e a favor, enfim.

Antes de adentrar ao mérito da discussão, para que não paire dúvidas, a minha posição é extremamente contrária a referida Súmula 42, por entender que a mesma além de ser um desserviço a nação, se constitui um literal tiro no pé da classe trabalhadora, sem contar que quanto a legalidade, esta não existe.

Para mim a tal Súmula é ilegal, arbitrária, anti-científica e uma aberração do ponto de vista doutrinário. Explicarei mais adiante, cada um desses pontos.

DO RESGATE HISTÓRICO.

A Convenção 158 da OIT afirma que não se pode demitir sem justa causa. O Brasil aderiu genericamente a esta norma, porém, melhor analisando as conseqüências nefastas da mesma e a incompatibilidade com a legislação trabalhista brasileira, o Presidente Fernando Henrique edita o Decreto 1855/96 (que na minha memória é o 2.100/1996) e revoga a adesão. Esta revogação vem sendo questionada, se poderia ou não haver.

Em 03/06/2009, a agência de notícias do STF publicou uma nota, que transcrevo a seguir e que narra bem o por que de estar a matéria nas mãos do Supremo, segue:

“Quarta-feira, 03 de Junho de 2009 Direto do Plenário: Ministros retomam julgamento sobre Convenção 158 da OIT
O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, apresenta neste momento seu voto-vista sobre denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que protege o trabalhador contra a demissão arbitrária. A ação (ADI 1625) em que o tema é tratado foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) contra o Decreto Federal 2.100/96 do presidente da República.
Anteriomente o ministro aposentado Nelson Jobim julgou a ação improcedente, por entender que “no sistema constitucional brasileiro, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo presidente da República que é o órgão que representa o país na ação”.
O relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado) e o ministro Carlos Ayres Britto votaram no sentido de que a ação é procedente em parte. Eles defendem que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, dever ser ele o órgão a questioná-lo.
Desta forma, o relator e o ministro Ayres Britto julgaram que o decreto presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional. Mas, após o voto divergente do ministro Jobim, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Denúncia
Quando um tratado internacional é firmado, como no caso da Convenção 158 da OIT, os países signatários têm um prazo para ratificar o acordo e também para contestá-lo. Ao apresentar uma denúncia, o país denunciante informa e torna público que a partir de uma determinada data aquele tratado deixará de vigorar internamente, ou seja, que houve rompimento.
No decreto contestado, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, informa que a partir de 20 de novembro de 1997 a Convenção 158 da OIT deixaria de ser cumprida no Brasil. A convenção foi adotada em Genebra (Suíça) em junho de 1982 e é relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador – chamada de demissão arbitrária.”

Em síntese, a matéria esta na gaveta do STF e por razões óbvias não deveria avançar perante nenhum órgão da justiça, muito menos perante um Tribunal Regional do Trabalho.

Portanto, reputo a Súmula 42 como uma afronta a legalidade e um desrespeito ao STF que está analisando a matéria.

Na minha concepção, o Tribunal Regional do Trabalho do ES atropelou o STF e toda uma análise que está sendo feita, é como se o STF não existisse.

DO USO INDEVIDO DO DIREITO DE EDITAR UMA SÚMULA.

Os Tribunais Regionais do Trabalho tem todo o direito de editar uma Súmula, porém, isso somente deve ser exercido quando um tema passa a ter decisões conflitantes, diversas e polêmicas. A Súmula vem para UNIFORMIZAR um entendimento e definir, por maioria, a posição sobre aquele assunto pelo Tribunal.
No caso concreto, não existe perante nenhum Tribunal Regional do Trabalho no País, qualquer polêmica envolvendo o poder do empregador brasileiro de demitir. Não existe nível significativo de questionamentos sobre isso, porque a legislação (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) é clara em permitir que se demita pagando uma indenização, idem a lei do FGTS com a sua multa rescisória.
Partindo deste simples contexto, verificamos que o Tribunal Regional do Trabalho do ES agiu baseado no famoso “jeitinho brasileiro” porque jamais poderia utilizar a edição de uma Súmula com intuito legislativo. O Poder Judiciário precisa ser lembrado que só tem competência para apreciar e julgar litígios, jamais para legislar sobre eles.
A Súmula 42 é uma excrescência jurídica, porque supera de forma cavalar o fim a que se destina uma Súmula. Eu quero dizer com isso que o TRT ES legislou usando equivocadamente o seu poder de sumular matérias, o que é lamentável porque não se pode utilizar uma Súmula para substituir o Congresso Nacional na sua competência legislativa e nem dar solução na demora do Supremo.
A má utilização da Súmula se constitui uma violação do princípio da legalidade, demonstrando com isso uma redação arbitrária e anti-científica, para mim é uma tremenda aberração jurídica e doutrinária.

O DESSERVIÇO À NAÇÃO E A CLASSE TRABALHADORA.

Na medida em que um órgão da justiça do trabalho se arvora de – má utilizando do direito de editar uma Súmula – tentar legislar algo de tão grande magnitude e que está sob a análise do STF (pois o Decreto do Presidente FHC, vigora)tal posicionamento alimenta o fogo da insegurança jurídica.

Os empregadores que já são descrentes com a imparcialidade da justiça, passam a descrer ainda mais, e, além disso, a não contratar mais pessoas para ocupar os postos de trabalho.

Quem achar que a tal Súmula protege a classe trabalhadora, deve estar muito enganado. Percebo que emprego não se cria por decreto e nem a força.

Hoje estamos com quase 13 milhões de desempregados e uma postura ilegal e arbitrária dessas, só atrapalha a recontratação das pessoas.

O empresário fica receoso em contratar, pois não confia que a justiça do trabalho irá aplicar a lei de forma imparcial e sem favorecimento.

Na medida em que se defende o casamento contratual trabalhista, quem contrata passa a ser cauteloso e adia qualquer que seja a contratação.

Outro ponto que merece destaque, é que este problema trabalhista não será jamais resolvido por um ou outro Estado da Federação, mas sim através da mudança da lei ou de posicionamento do Supremo.

DA ESQUERDOPATIA

Segundo o dicionário informal, esquerdopata quer dizer “Esquerdista fanático e doentio contra todas as evidências.”

Percebo que esta doença, o esquerdismo exacerbado esta destruindo o mundo moderno e gerando polarizações. A partir do momento que se busca resolver sérios problemas com atitudes como a edição dessa Súmula, se provoca uma corrente radical antagônica.

A eleição do Sr. Trump retrata bem isso, idem, os que pedem a volta dos militares no comando do País, são lados radicalmente opostos a arroubos de esquerda comunista, que eu considero totalmente equivocados e merecedores de repúdio (ambos os lados).

O comunismo não morreu, acreditem que ele vive forte e saudável dentro das instituições brasileiras.

A edição dessa Súmula na última semana do ano jurídico de 2016 é para mim algo fruto dessas posições radicais, pois se procura resolver a gravíssima crise do desemprego editando uma norma que sequer existe para tal finalidade, com a velada intenção de proteger (sem base legal alguma) a classe trabalhadora da classe empregadora, que demite porque não tem como manter a empresa em pleno funcionamento.

Eu denuncio esta postura judiciária desde a crise de 2008, quando nos idos de 2009 se pretendeu proibir a demissão coletiva de trabalhadores da Usiminas e da Embraer, pois apesar do previsto em Lei, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas e de MG decidiram que não poderia ocorrer tais afastamentos.

Atualmente o Tribunal Superior do Trabalho adota postura quase que similar, exigindo contrapartidas e que se negocie as demissões coletivas com os sindicatos de classe, algo que pode até ser moral e humanitário, mas é para mim 100% ilegal e arbitrário.

É lamentável o rumo que a justiça do trabalho vem adotando no País, esquecendo-se de respeitar os princípios da legalidade, da imparcialidade e da hierarquia, sendo esta malsinada Súmula um extrato, um fruto contaminado disso.

É preciso que a classe política acorde e que se moralize, para conseguirmos resgatar o respeito a democracia e ao real estado de direito.

O Congresso Nacional não pode permitir jamais a invasão da sua competência de legislar, pois infelizmente, cada dia mais vilipendiada por decisões de um judiciário que entende que pode criar leis e julgar processos.

Em síntese, são estas as minhas razões para ser contrário a Súmula 42 do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, por entender que a mesma viola frontalmente a legalidade, a doutrina, a finalidade, merecendo ser expurgada imediatamente do meio jurídico até porque o direito de editar súmulas não se presta a tal fim e o seu teor é uma invasão da competência legislativa que é privativa ao Congresso Nacional.

O Brasil precisa evoluir perante a legalidade e mudar esta postura de terra de muro baixo!

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Sexta Turma admite revista em bolsa de forma moderada.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 31, 2013

Sexta Turma admite revista em bolsa de forma moderada.

 

Por Marcos Alencar (31.07.2013)

O MPT – Ministério Público do Trabalho vem perdendo espaço nas suas considerações de que qualquer revista a pertence de empregados constitui violação a honra, imagem, dignidade, etc. A Sexta Turma do TST decide novamente deixando claro que havendo moderação, equilíbrio na inspeção, sem nenhuma discriminação, em local reservado, sem toques nos pertences, não se constitui de forma alguma situação humilhante e vexatória.

A minha opinião é na mesma linha deste julgamento. O empregador tem o poder diretivo de fiscalização do empregado e de defesa do seu patrimônio, podendo adotar todas as medidas que entender cabíveis para resguarda-lo. A revista de pertences do empregado na saída do serviço, desde que atendidas às condições acima, não vejo como excesso.

Um paradigma que sempre gosto de lembrar é com relação às inspeções realizadas nos aeroportos, nas quais o usuário do sistema aéreo não é tocado em nenhum momento, porém, não deixa por isso de ser inspecionado e investigado.

A “guerra” vem sendo perdida pelo MPT e pelos Tribunais que insistem de forma retrógrada nesta tecla, a exemplo do TRT das Alagoas, que neste caso teve o seu Acórdão fulminado pelo julgamento da Sexta Turma. É essa a minha leitura, por já existir precedentes da SDI do TST, que é a instância máxima trabalhista, na qual está imperando tal entendimento, de forma moderada e com respeito, pode sim ser o empregado submetido à revista por parte do empregador.

Segue abaixo a notícia que comento:

(Qua, 31 Jul 2013 12:42:00). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso das Lojas Riachuelo S/A para absolvê-la do pagamento de indenização por dano moral a uma comerciária pela realização de revista em bolsa. Com base no conjunto de fatos e provas, a Turma concluiu que a empresa exerceu regularmente seu poder diretivo ao fiscalizar as bolsas e pertences de todos os empregados, e não poderia ser condenada por isso. Na ação trabalhista, a comerciária afirmou que as revistas diárias, sempre no horário de saída e na presença de colegas e clientes, atingiam-na em sua honra e dignidade. Entretanto, testemunhas deram outra versão aos fatos: disseram que as revistas eram realizadas em lugar reservado, sem acesso dos clientes, sem discriminações (todos os empregados que lidavam com materiais da empresa passavam pela revista), de forma moderada, sem abuso nos procedimentos e sem contato físico, não configurando situação humilhante ou vexatória. Com base nesses depoimentos, o juízo de primeiro grau concluiu não ter havido qualquer tipo de discriminação capaz de gerar indenização por ofensa à moral, e indeferiu o pedido. Mas a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), entre outras razões por entender que a empresa que abusou do seu direito de propriedade, “na ânsia de proteger a qualquer custo seu patrimônio”. Assim, arbitrou em R$ 4 mil a indenização. Diferente foi o entendimento da Sexta Turma do TST, que afastou a condenação com base no conjunto de fatos e provas registrado no acórdão regional. A Turma citou, ainda, precedentes da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST (SDI-1) no mesmo sentido. A decisão foi unânime, com ressalvas de entendimento do ministro Augusto César Leite. (Lourdes Côrtes/AR/CF) Processo: RR-688-23.2011.5.19.0001.

 

 

 

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Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

 

Por Marcos Alencar (24.07.2013)

É polêmica a abertura deste post, ao iniciar afirmando a respeito da “ilegalidade” da reconhecida estabilidade provisória gestacional da jovem aprendiz no emprego. Para entendermos o que venha a ser “ilegal” precisamos resgatar o conceito de “legalidade”, que se exprime da seguinte forma: “O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (fonte Wikipédia)”.

Entendo que tudo aquilo que for decidido (pelo Judiciário) desacompanhado da lei, é ilegal. Que não paire aqui a carapuça da ofensa, pois estamos (quase) acostumados em assistir a julgados que inovam o texto de lei, quando não o contrariam e isso tem tornado a nossa “legalidade” flex do ponto de vista doutrinário. Indo direto ao tema, a hipótese a ser analisada é de uma jovem aprendiz que firmou contrato de trabalho nestes termos e que este tem data certa para acabar. No curso do contrato de trabalho (prazo determinado para acabar) a mesma engravidou.

Pelo texto de lei, o contrato de trabalho deve ser encerrado na data prevista, sem nenhuma prorrogação. Ora, “o contrato do menor aprendiz tem como uma de suas principais características a predeterminação de seu prazo, enquadrando-se, desta feita, na previsão legal do artigo 443, parágrafo 1º, da Carta Consolidada, in literis: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11942/estabilidade-da-gestante-quando-contratada-como-aprendiz#ixzz2Zx0jb3y4

Porém, apesar do claramente previsto na Lei, estamos hoje vivendo uma crise de legalidade no nosso País, porque o Poder Judiciário Trabalhista vem legislando. Justificam-se os ativistas que isso se deve a inércia do Poder Legislativo e com isso passam a não apenas julgar os casos que se apresentam na Justiça com base na aplicação da lei, mas sim por entendimento baseado em “princípios” os mais variados possíveis. Neste caso, o analisado, verifico que as decisões e súmula vigente, aponta para o fim do direito do empregador em dar o contrato por prazo determinado (seja ela qual for) por encerrado e findo, quando ocorrer à hipótese da empregada aprendiz engravidar no curso do mesmo. Aplica-se aqui o mesmo entendimento dos contratos de trabalho a título de experiência.

Apesar desse entendimento ser pacificado pelo Judiciário Trabalhista, eu firmo neste artigo o meu total repúdio a tal postura, por entender que a mesma é uma afronta ao Princípio da Legalidade, ou seja, neste caso específico não se viola apenas a competência da Justiça (art. 114 da CF) se vai mais longe e se decida de forma contrária ao que está previsto na Lei. A Lei assegura aos contratos por prazo certo e determinado o seu fim, logo, pensar de forma diferente e julgar de forma diferente a isso, é aplicar uma solução ao litígio totalmente contrária a vontade do povo – porque vivemos numa democracia na qual as leis são votadas e não deveriam ser alteradas num simples julgamento, mesmo este sendo de colegiado e perante a instância máxima trabalhista. Tal comportamento gera insegurança jurídica e nos faz ter a certeza de que o País é imaturo do ponto de vista judiciário. Se o Poder Judiciário entende que a Lei merece ser alterada, que exprima esforços perante o Congresso Nacional para que isso ocorra e que jamais que proceda com emenda ao texto de Lei através de jurisprudência ou súmulas.

Portanto, em resposta ao tema, se a jovem aprendiz tem ou não tem direito a estabilidade provisória gestacional e assim a prorrogação do contrato de trabalho de aprendizado, que possui prazo certo, é fato que os Tribunais e o Colendo TST vêm decidindo que tem, e que a estabilidade provisória por estar gestante supera o pacto original de prazo certo.

Transcrevo ainda trechos do artigo antes mencionado de Leandro Moreira da Rocha Rodrigues, que diz o seguinte:

“…E a atual jurisprudência não segue entendimento diverso no que tange a inexistência de estabilidade em casos de contrato por prazo determinado, abrangendo, desta forma, os contratos de menores aprendizes. É o que se verifica nos julgados abaixo:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ESTABILIDADE GESTANTE – INEXISTÊNCIA. De acordo com a orientação jurisprudencial mais recente da Seção de Dissídios Individuais do TST (OJ nº 196), a empregada admitida mediante contrato de experiência não tem assegurada a estabilidade gestante, pois as partes, de antemão, já conhecem o termo final do contrato.”

(TRT 7ª Região – Processo n° 1572-2005-008-07-00-1 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Carlos Chaves Antero – DOECE 16/02/2006)

“AÇÃO RESCISÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Por não ser sucedâneo de recurso, não procede ação rescisória, cujo objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada visando novo julgamento, quando ausentes os pressupostos rígidos impostos pela legislação adjetiva. Na hipótese dos autos, não restou comprovada qualquer violação a lei que permitisse o corte rescisório. A requerida foi contratada por prazo determinado (contrato de experiência), razão pela qual não faz jus à estabilidade temporária de gestante, insculpida no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT. Ação rescisória que se julga improcedente.”

(TRT 2ª Região – Processo n° 10461-2003-000-02-00 – Acórdão n° 2005004756 – SDI – Desembargador Relator Nelson Nazar – DOESP 08/04/2005)

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. ESTABILIDADE DA GESTANTE. Procedimentos de seleção de pessoal, a exemplo do exame médico pré-admissional, não se computam como tempo de serviço e, obviamente, tampouco se prestam à descaracterização do contrato de experiência. Também não procede a tese sobre a desnecessidade de prova para o exercício das funções de copeira quando se contempla a peculiaridade de não se tratar de simples copeira, mas de profissional expressamente contratada para exercer aquela atividade em âmbito hospitalar, com regras, responsabilidades e exigências técnicas diferenciadas. Assim, celebrado contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como reconhecer a pretensão ao aviso prévio e à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação caracterizada como espécie do gênero contrato por prazo determinado, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extinguem-se os direitos e obrigações inerentes, sem resíduos.”

(TRT 2ª Região – RO n° 20010046083 – Acórdão n° 20020654221 – 8ª Turma – Desembargadora Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 22/10/2002)

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante não alcança as empregadas contratadas a prazo determinado.”

(TRT 15ª Região – RO n° 000638/2000 Acórdão n° 024281/2001 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Miguel Pereira DOE 04/06/2001)

Acrescenta-se a isto o que preceitua a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu inciso II, analogicamente utilizada para os demais contratos de trabalho por prazo determinado. O referido entendimento pacificado estabelece que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, uma vez que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos:

“SÚMULA 244 TST – Gestante. Estabilidade provisória.   (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003).

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000).”

O entendimento contido nessa Súmula embasa indiscutivelmente a tendência jurisprudencial atual, que se pauta no sentido de que celebrado o contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como ser reconhecida a pretensão à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extingue os direitos e obrigações inerentes.

Com base em todo o exposto, nada obsta ao empregador proceder com a rescisão do contrato do menor aprendiz no prazo estipulado, ainda que este se enquadre em estado gravídico teoricamente ensejador de estabilidade.

 

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É possível ser feliz no trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2013

É possível ser feliz no trabalho.

Por Marcos Alencar (16.07.2013)

O título deste artigo não é uma pergunta, mas sim uma grande afirmação. Precisamos primeiro desmistificar a expressão “trabalho” que traz uma carga muito forte quanto a sua etimologia. Buscando uma definição e origem (fonte Wikipédia) “..A palavra trabalho deriva do latim tripalium ou tripalus, uma ferramenta de três pernas que imobilizava cavalos e bois para serem ferrados. Curiosamente era também o nome de um instrumento de tortura usado contra escravos e presos”.  Prosseguindo, na mesma fonte, nos deparamos com a história “..o pensador grego Hesíodo, defendia que: a luta e a conquista deveriam fundar-se na justiça e no trabalho. O trabalho agradava aos deuses (criava recursos e consideração social), fazia os homens independentes e afamados. A alma, ao desejar riquezas, nos impulsiona ao trabalho. Daí até o conceito de trabalho moderno como um processo que tem como objetivo lucrar produzindo algo ou vendendo-o, como o define Arnaldo Sussekind, vai um longo caminho.”

Eu sou feliz no trabalho e creio que isso me facilite muito escrever este post. Apesar disso, a felicidade laborativa não pode ser confundida com a ausência plena de dissabores, de dias que literalmente se enfrenta uma tempestade para conseguir cumprir com o básico dos seus objetivos, com erros que às vezes acontece sobre coisas que não poderiam jamais sair erradas. Eu vejo a felicidade no trabalho como uma conta simples de adição. Prazer – desprazer; lucro – prejuízo; sucesso – insucesso, e por ai vai. Se a conta fechar positiva, ótimo. Se for negativa, precisamos repensar e vir se realmente estamos agindo da forma correta, quanto à estratégia de trabalho, estudo do tema que se enfrenta, tempo de dedicação, prioridade, etc. Aconselhamento com quem está indo bem, que normalmente nos passa dica valiosas e gratuitas.

A felicidade é algo relativo e abstrato, mas algo que todos nós conhecemos. Sabemos exatamente quando estamos felizes, a sensação de prazer é imensa. Para quem tem filhos, um abraço apertado e sincero de um desses quando são pequenos, nos dá essa imediata sensação. O “x” da questão é o que fazer para chegarmos lá? Aqui cabe a cada um escolher diante das suas convicções. Para mim, tenho um roteiro a sugerir que considero operacional e espiritual, mas que serve também para os céticos, a saber:

1 ) A escolha. Precisamos saber o que buscamos. Antes de partir para uma grande viagem profissional, eu recomendo ter o roteiro bem definido. Aconselhe-se e simule a chegada ao seu destino, o caminho, etc.. Se for isso mesmo que quer, busque.

2 ) As etapas. A natureza nos ensina que precisamos plantar primeiro para colher depois. O profissional que quer ser feliz precisa saber o que “plantar” para que “colha” a “escolha” descrita no primeiro item. Simule a sua lavoura. Lembre-se de escolher o local do plantio, o adubo, quais os cuidados que a sua lavoura exigirá, enfim, se programe para as etapas.

3 ) Praticar o bem. Independente da sua religião, eu não concebo a felicidade sem que antes se trilhe o caminho do bem. Ninguém atinge a felicidade plena, tendo um trabalho que diametralmente faça mal aos outros. Não podemos confundir a felicidade que estamos tratando aqui com excesso de patrimônio, dinheiro, farras, festas, etc.. Estamos falando do prazer que o estado de felicidade nos traz, é algo palpável.

4 )  Persistência, disciplina, dedicação e horas de trabalho. Todo um projeto prescinde um sonho, uma imaginação, uma estratégia. Porém, sem arregaçar as mangas e trabalhar com afinco e muita dedicação, não se chega lá. O segredo, comento isso em tom de brincadeira, mas que na prática funciona, inicia com a levantada da cama de manhã cedo.  Tem que levantar já sabendo de tudo que será enfrentado naquele dia e quais os seus objetivos. Ao invés de trabalhar cumprindo agenda, deve se trabalhar de duas formas, seguindo a agenda e as horas mínimas de trabalho fixadas. Se a agenda for cumprida o tempo que resta deverá ser utilizado para estudo, antecipação de outras tarefas, etc.

5 ) Invista no ambiente de trabalho. Atualmente passamos mais tempo no trânsito (dentro dos carros) e no trabalho. O local que menos passamos é a nossa Casa, principalmente nas áreas de lazer. Apesar disso, pouco se investe no local de trabalho. Ciente das limitações financeiras priorize uma boa mesa de trabalho, iluminação, cadeira, baixo ruído, temperatura agradável, verde, e mais tudo aquilo que você gosta. Eu procuro fazer da minha sala um parque de diversão, para que eu tenha ânimo de ficar aqui trabalhando por longas horas. Resumindo a uma palavra: Conforto.

6 ) Invista no relacionamento com a equipe. Um dos problemas que vem junto com a falta de espaço é a convivência com a equipe por longos períodos e em locais cada vez mais reduzidos. Tente inverter essa tendência buscando uma convivência harmoniosa. Evite as intrigas, atue na defensiva, nada mais prazeroso do que trabalhar com pessoas nas quais confia e as considera como seus amigos.

 

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O desserviço da Portaria 1510/09 ao desenvolvimento tecnológico.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2013

O desserviço da Portaria 1510/09 ao desenvolvimento tecnológico.

 

Por Marcos Alencar (08.07.2013)

Esta semana me deparei com uma consulta a respeito da implantação de um revolucionário e tecnológico sistema de rastreamento e controle de ponto de empregados. Uma medida simples, inteligente, barata, viável, mas que esbarra na amaldiçoada Portaria 1510/09, que engessa por completo o desenvolvimento dos sistemas de controle de ponto. A tal Portaria, “emburrece” o mercado de trabalho ao impedir que novas tecnologias sejam aplicadas, mediante uma falsa promessa de por fim a fraude do controle eletrônico de jornada.

A ideia é rastrear todo o trabalho do empregado a partir do momento que ele chega ao serviço. O trabalhador recebe um crachá eletrônico que é monitorado através de um sistema GPS instalado na empresa. Através de um painel de controle é possível acessar o local exato daquele crachá e consequente do seu dono, ainda, todas as movimentações que àquele empregado fez na empresa. Com isso, se monitora facilmente os períodos de descanso, paradas técnicas para repouso.

A minha resposta foi no sentido de que tal maravilhoso equipamento não poderia ser adotado como controle eletrônico de ponto e nem integrado à folha de pagamento, pois segundo a “inteligentíssima” Portaria 1510/09 do MT, nenhuma outra forma eletrônica de controle de ponto pode existir salvo o “supimpa” REP – Registrador Eletrônico de Ponto, aquele que o papel apaga rapidamente, que o empregado pode trabalhar sem passar por ele e fraudar o ponto da mesma forma dos demais, é também aquele que custa R$3.000,00 e que não pode ser reaproveitado, etc.

Pois bem, o tal novo sistema geraria um histórico de toda a movimentação do empregado gerando um relatório diário, semanal ou mensal, no qual o empregado assinaria reconhecendo os seus horários e intervalos, podendo receber uma cópia física ou por e-mail. Mas, alguns podem estar se perguntando, a empresa pode fraudar este documento, e qual a segurança que teremos quanto a isso? Fraude por fraude, se pode fraudar o REP facilmente, basta que não se passe por ele na chegada do trabalhou ou quando da saída se dê a baixa do expediente e se retorne à linha de produção. O que sempre defendi para acabar a fraude nos controles de ponto foi à criminalização disso, especificamente termos no Código Penal um artigo dizendo que adulterar os registros de ponto em desacordo com a realidade trabalhada, constitui crime.

O meu eterno repúdio contra esta malsinada Portaria, é pelo fato da mesma atentar contra todo o desenvolvimento tecnológico do controle de jornada e pregar uma solução para fraude de forma inverídica. A prova disso é que os processos continuam da mesma forma e o REP cada dia mais no ostracismo, não tendo sido ainda enterrado por conta dos que acreditaram na Portaria 1510/09 e compraram mais este “estojo de primeiros socorros” (Art. 112. O CONTRAN regulamentará os materiais e equipamentos que devam fazer parte do conjunto de primeiros socorros, de porte obrigatório para os veículos . (Revogado pela Lei nº 9.792, de 1999).

 

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O intervalo interjornada (entre jornadas) de 11 horas e as horas extras.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 5, 2013

O intervalo interjornada (entre jornadas) de 11 horas e as horas extras.

 

Por Marcos Alencar (05.07.2013)

A Emenda n72 das Empregadas Domésticas reavivou uma revisão no capítulo jornada de trabalho e horas extras. Estudando sobre o tema, me deparei com algo que nem sempre é lembrado pelo empregador, que é o intervalo entre duas jornadas, chamado de intervalo interjornadas. A CLT prevê no seu art. 66 que o intervalo entre o fim de uma jornada de trabalho e o início de outra deve ser de no mínimo 11 horas.

Muitos imaginam que a quebra desse intervalo gera apenas o risco ao pagamento de multa administrativa perante o Ministério do Trabalho. Apesar de discordar por completo, pois não concordo que se pague nem como hora extra hora de intervalo, salvo se houver excesso de jornada e efetivo trabalho, é pacífico o entendimento do TST no sentido de que a não concessão das 11 horas de intervalo de um dia para o outro, gera o direito ao recebimento das horas que restam para completar às 11 horas, como extras.

O fundamento para se pensar dessa forma e alertar para tal risco, que está demonstrado pela aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI do TST, acompanhada da Súmula 110, também aplicada, ao caso, por analogia. Esta Súmula prevê que: “Súmula 110 – No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 (vinte e quatro) horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.”

Portanto, imagine o empregado terminando a jornada de um dia às 22 horas e iniciando no dia seguinte às 08 horas, terá ocorrido o intervalo interjornada  de apenas 10 horas, ficando ele credor de 1 hora extra. Algo que merece ser considerado, se tal situação é corriqueira no contrato de trabalho, é sem dúvida um tremendo passivo oculto que se forma.

 

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O FGTS e o Seguro Desemprego das Empregadas Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2013

O FGTS e o Seguro Desemprego das Empregadas Domésticas.

 

Por Marcos Alencar (04.07.2013)

A Emenda n72 das Empregadas Domésticas arrefeceu quanto a sua regulamentação, principalmente quanto ao FGTS e Seguro Desemprego, por conta da onda de protestos que desaguou por todo o País. O Congresso parou quanto a isso e passa a analisar questões relativas à pauta dos que protestos, relevando um tema como este de tamanha relevância.

A pergunta que surge por parte de muitos empregadores, ao demitir a sua empregada doméstica, é com relação ao FGTS e Seguro Desemprego, o que faço? É devido? Terei que pagar retroativamente, quando da regulamentação?

Bem, entendo que o direito ao recebimento do FGTS, da multa de 40% e do Seguro Desemprego somente acontecerão quando da sua regulamentação, quando for lei. Antes disso, não pode ser considerado como devido pelo empregador doméstico, porque existe apenas a expectativa de um direito.

Importante ressaltarmos que nem que o empregador doméstico queira cumprir ele terá como, porque as matérias precisam de regulamentação e de uma forma particularizada de operação perante os órgãos governamentais, a Caixa Econômica Federal, etc.

A Lei quando for publicada, regulará o direito a partir daquela data e não terá influência retroativa. Pode-se até lamentar a perda do direito pelas domésticas agora demitidas, paciência, mas direito ao recebimento pela regulamentação futura não existe.

O empregador deve cumprir com o pagamento da rescisão de acordo com as parcelas vigentes, lembrando-se do aviso prévio proporcional e que deverá homologar a rescisão de contrato de trabalho perante o sindicato de classe e na falta deste, deverá fazê-lo junto ao Ministério do Trabalho de sua Cidade.

 

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O desconto pelos dias de greve dos Rodoviários

Escrito por Marcos Alencar | Julho 3, 2013

O desconto pelos dias de greve.

 

Por Marcos Alencar (03.07.2013)

A ocorrência de qualquer motivo de força maior, que impeça o empregado de comparecer ao trabalho, deve ser entendida – desde que comprovado – como justificativa a falta ao serviço. Como muitos definem força maior “É um acontecimento relacionado a fatos externos, independentes da vontade humana, que impedem o cumprimento das obrigações.”

A greve de ônibus que vem ocorrendo na Cidade de Recife é “sui generis”. A tipicidade da mesma se dá pelo fato de na parte da manhã o sistema de transporte funcionar normalmente, a partir das 09 horas da manhã começam os veículos a pararem e serem recolhidos às garagens das empresas, deixando os empregados que foram trabalhar, literalmente a pé para retornarem às suas Casas.

Portanto, apesar de existir ônibus para ir ao trabalho, caso não exista meio de retorno ao Lar por parte do empregador, poderá o empregado considerar a impossibilidade de comparecimento ao trabalho, em face de incerteza da volta. Evidente que este assunto deve ser visto com razoabilidade, se o empregado reside perto da empresa não existe motivo de força maior, pois facilmente ele empregado pode superar tal deficiência do transporte.

Os inseridos no contexto da distância e que não podem realmente se deslocar por outro meio salvo o ônibus, estarão inseridos no rol dos atingidos pelo motivo de força maior e contra estes não poderá ocorrer nenhum desconto ou compensação de horas não trabalhadas. Atente-se que a falta ao serviço não foi uma opção do empregado.

O caso é similar àquele em que o empregado adoece e o Médico emite um atestado de dias de repouso sem estar ele apto ao trabalho. Por bem ou por mal o empregador tem que respeitar e ceder às faltas justificadas. No caso da greve, ressalvadas as exceções, ocorre à mesma coisa.

 

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O “Dano Existencial” e a relação de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2013

O Dano existencial e a relação de emprego.

 

Por Marcos Alencar (02.07.2013)

A expressão “dano existencial” pode parecer estranha aos ouvidos de muitos empregadores, porém, existe um forte movimento de consideração deste tipo de dano por alguns trabalhadores no mundo jurídico brasileiro. O “dano existencial” nada tem a ver com o dano moral e sim com a “existência do empregado”. A palavra “existência” – neste caso – deve ser entendida como “vida” ou “maneira de viver”.  O ser impedido de viver, pelo emprego, gera o “dano existencial”.

A partir do momento em que o trabalho (emprego) passa a interferir significativamente na “existência” do empregado, e, tal interferência decorre de ação ou omissão por parte do empregador que incorre em descumprimento da lei, delineia-se a figura do “dano existencial” em favor do empregado.

Saindo do campo doutrinário e caminhando no caso concreto, podemos citar uma decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho (junho de 2013) que condenou o empregador ao pagamento de indenização por “dano existencial” face da ex-empregada (reclamante) ter passado 9(nove) anos sem gozo de férias. O TST entendeu que a supressão de tal direito prejudicou as relações sociais e os projetos de vida dessa ex-empregada, condenando a empresa no pagamento de R$25.000,00 a título de indenização.

Recordo-me que o “dano moral” quando teve início e começou a aparecer nos julgados trabalhistas, era algo tímido e motivo de piada de alguns. Atualmente, o pedido de indenização por danos morais está presente na totalidade das reclamações trabalhistas e é corriqueiro nos julgados trabalhistas, mesmo não havendo uma definição minuciosa do que seja o dano moral e nem uma lei que defina parâmetros de indenização.

Da mesma forma, percebo o “dano existencial” caminhando – agora – a passos largos e podendo ser cumulado com a indenização por danos morais, porque são coisas diferentes. O dano moral tem a ver com uma agressão a personalidade da pessoa e os danos a ela causados (honra, imagem, integridade física, integridade psíquica, causando dor, vergonha, situações vexatórias, humilhação, etc.). No caso do “dano existencial” tem a ver com a vida propriamente dita, perde-se uma parte da vida, de viver a relação familiar, social (amigos), de estudar (fazer novos cursos ou aperfeiçoar-se), de realizar um projeto de vida.

O detalhe é que também não temos Lei definindo o “dano existencial” e nem a fixação de parâmetros indenizatórios, ficando tal regulação no campo do “ativismo judiciário” e no “achismo” dos que julgam, tornando a situação inserida no campo das inseguranças jurídicas. A falta de Lei permite ao julgador decidir com muita amplitude, sem limites. Da mesma forma que temos uma decisão de acordo com os parâmetros normais e aceitáveis de indenização, a exemplo desta do TST que mencionamos atrás, poderemos nos deparar com outra, em caso similar, fixada 10(cem) vezes mais. Daí surge todo o clima de incerteza e de insegurança jurídica.

 

 

 

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As horas extras e as comemorações da empresa.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 27, 2013

As horas extras e as comemorações da empresa.

Por Marcos Alencar (26.06.2013)

Ouvindo comentário de Max Gehringer na CBN Brasil, a respeito de um tema: “Sou obrigada a participar de festas da empresa”, resolvi escrever este post dando um enfoque em alguns pontos: O primeiro deles, se estas horas de “festa” merecem ser consideradas como horas “trabalhadas”?; Segundo, como o empregador deve fazer para não arcar com este custo?; Terceiro, se o empregado pode se negar ao comparecimento de tais eventos?

Indo ao primeiro ponto, entendo que a partir do momento que a festividade passa a ser compulsória, isso quer dizer, o empregado tem a obrigação de comparecer sem a faculdade de optar por não se fazer presente, resta evidente que tal “festa” é uma extensão do trabalho. O poder diretivo do empregador e a subordinação do empregado tornam esta hipótese possível. Podemos exemplificar com uma concessionária de automóveis que resolve fazer um evento para determinada categoria profissional e “pede” que toda a equipe de vendas se faça presente para explicar a respeito dos modelos, preços e formas de pagamento. O aparente compromisso social nada mais é do que um evento de trabalho. Neste caso, não tenho dúvidas de que estas horas devem ser remuneradas.

Quanto ao segundo ponto levantado, vamos supor que a empresa realmente quer proporcionar um evento para seus empregados. Exemplo: Uma sessão de cinema. Neste, a empresa não exige a presença compulsória, vai quem quer. Sendo assim, deverá o empregador ter o cuidado de passar uma lista prévia esclarecendo isso e pedindo a confirmação dos que se farão presentes. O fato de ir ou não com familiares ou companhia, nada impede a conotação de ser ou não compulsório. Já vi casos em que o ex-empregado alega que além da sua presença ainda era obrigado a levar algum amigo ou amiga junto.

Por fim, se o evento for compulsório, obrigatório, se o empregador pode punir os empregados ausentes. Partamos do princípio que o empregador determinou a presença e que disse que as horas seriam posteriormente compensadas, neste caso pode haver punição aos faltantes? Sim, pode. Verdade que alguns defendem que deve ser previsto no contrato de trabalho a participação em eventos, feiras, seminários, etc. Outros entendem que basta o poder diretivo do empregador para determinar que isso ocorra. Sem dúvida que o melhor é termos a previsão contratual.

 

 

 

 

 

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O Brasil aplica a “justiçaria” e repete os erros da Europa.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 25, 2013

O Brasil aplica a “justiçaria” e repete os erros da Europa.

 

Por Marcos Alencar

Não precisa ir à Espanha, França, Itália e Portugal para sabermos os erros praticados quanto à questão trabalhista frente à crise que vem sendo enfrentada. Se lermos os jornais e outras publicações da época (de 2009 em diante) verão os empregadores sucumbindo e ao mesmo tempo tendo que manter o pagamento dos salários e demais direitos. Nestes países há uma independência entre direitos trabalhistas versus situação empresarial, o segundo quando conquistado sobrevive eternamente.

Com a quebra dos americanos em 2008, as empresas europeias começaram a perder fôlego financeiro e econômico e ao mesmo tempo tiveram que manter o gasto com a folha de pagamento. O dinheiro parou de entrar no caixa da empresa e a despesa continuou sendo a mesma. Com isso, as empresas foram consumidas rapidamente, perderam força e muitas morreram. Com a morte da empresa, se mata também os contratos de trabalho.

Eu não sou contra o sistema normativo trabalhista que vem sendo regido desde a era Vargas baseada na Consolidação das Leis do Trabalho, entendo que a CLT não está atual, mas não é a mesma a grande vilã do caminho errado que o trabalhismo brasileiro segue. Para mim, o grande mal que aflige as relações de emprego, é o pensamento dos que julgam (a começar pelo Tribunal Superior do Trabalho) e a conduta ativista que vem se arraigando na Justiça do Trabalho em todas as suas instâncias.

A mentalidade da maioria dos julgadores trabalhistas se calca nos graves equívocos dos espanhóis e vizinhos de continente, ao entender que pouco importa a situação do empregador e que independente disso deve ser mantido o pagamento de todos os direitos, o que é pior, os empregos. Exemplo: O empregador notoriamente falindo e sendo obrigado a manter empregados todos os seus funcionários, sob pena do pagamento de multa diária e de liminar impedindo a demissão coletiva. (Caso Eike).

O ativismo judiciário (que defino como “justiçaria” – mix de justiceiro com feitiçaria) é o câncer que se instala no sistema trabalhista brasileiro. O Magistrado julga usando da Lei apenas como uma referência, jamais como um limite. O “achar o Juiz” passa a ser o fundamento legal. Legal quer dizer legalidade, lei, aquilo que foi votado e que deve o Juiz aplicar ao apreciar os casos e julgá-los. Outro ponto que merece ser visto é quanto à legitimidade para julgar com base em “achismo”, porque a “lei” foi votada no Congresso Nacional e o ato de “achar” parte da restrita mentalidade do Judiciário.

Não estou aqui falando mal da magistratura e nem dos que julgam, mas chamando à atenção de todos para um problema que vem ganhando corpo e se instalando no Brasil, pois na medida em que a sociedade aceita julgamento e determinações sem base na lei, somente porque favorecem a classe trabalhadora, passamos a viver num regime de exceção, sem regras legais e sem segurança jurídica.

A partir do momento que vejo um Tribunal determinando pagamento de multa por demissões coletivas que são permitidas por lei, tratando isso no campo das ilegalidades, eu sinceramente fico deveras preocupado. Estamos literalmente vivendo numa terra de muro baixo, que a própria Justiça descumpre a lei e nada acontece. Como sabemos, numa sociedade organizada e democrática, acima do Judiciário só existe Deus. Se a justiça corrompe a legalidade e passa a decidir pelo que acha, estamos perdidos.

O mais interessante é receber críticas de que estou aqui defendendo a classe empresarial, quando tenho plena consciência que estou defendendo o emprego e os trabalhadores. Tenho a oportunidade de possuir amigos empregados na Espanha, na Inglaterra e nos Estados Unidos, sei a realidade de cada um e como está sendo a reação dos empregados à crise. Como não tenho aspirações políticas, fica aqui a minha indignação.

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The Brazil applies to “justiçaria” and repeats the mistakes of Europe.
By Marcos Alencar
No need to go to Spain, France, Italy and Portugal to know the errors committed on the labor issue facing the crisis that is being faced. If we read the newspapers and other publications of the era (2009 onwards) summer employers succumbing while having to keep paying wages and other rights. In these countries there is independence between labor rights versus business situation, the second when conquered survives forever.
With the breakdown of the Americans in 2008, European companies began to lose breath financial and economic at the same time had to keep spending on the payroll. The money stopped from entering the company’s cash and expense remained the same. With this, companies were consumed rapidly lost strength and many died. With the death of the company, it also kills the labor contracts.
I’m not against the labor regulatory system that has been governed since Vargas was based on Consolidation of Labor Laws, I understand that CLT is not present, but it is not the same as the great villain of the wrong path that follows the Brazilian Labour. For me, the great evil that afflicts employment relations, is the thought of judging (starting with the Superior Labor Court) and conduct activist who has become embedded in the labor courts in all instances.
The mentality of most judges labor is pants in serious misunderstandings of the Spanish mainland and neighbors, to understand that it does not matter the situation of the employer and whether it should be kept the payment of all duties, what is worse, the jobs. Example: An employer notoriously failing and being bound to keep employees all employees, under penalty of a fine day and an injunction preventing mass layoffs. (If Eike).
The judicial activism (which I define as “justiçaria” – mix vigilante with witchcraft) is cancer that develops in the Brazilian labor system. Magistrate judges using the law as a reference only, never as a limit. The “find the Judge” becomes the legal basis. Legal means legality, law, what was voted on and that the judge should apply when assessing cases and try them. Another point that deserves to be seen is as to the legitimacy to judge based on “guessing”, because the “law” was passed in Congress and the act of “finding” part of the narrow mindset of the judiciary.
I am not here speaking ill of the judiciary nor the judging, but calling the world’s attention to a problem that is arising and settling in Brazil, because in that society accepts without judgment and decisions based on the law, just because favor the working class, we now live in a dictatorial regime without rules and without lawful legal.
From the moment I see a court determining the payment of fines by layoffs that are permitted by law, treating it in the field of illegalities, I honestly am greatly concerned. We are literally living in a land of low wall that Justice itself violates the law and nothing happens. As we know, in a democratic polity and above the judiciary exists only God. If justice corrupts the legality and shall decide by what you think, we are lost.
The most interesting is receiving criticism that I’m here defending the business class, when I am fully aware that I’m defending jobs and workers. Have the opportunity to have friends employed in Spain, England and the United States, know the reality of each one and how is the reaction of employees to the crisis. Since I have no political aspirations, here is mine indignation.
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Todos devem ter cuidado com o que escrevem e falam.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2013

Todos devem ter cuidado com o que escreve e falam.

Por Marcos Alencar (18.06.2013)

No ano passado escrevi um artigo intitulado “ A Justiça do Trabalho valora prova obtida por meio ilícito” e transcrevi uma decisão que aceitava uma gravação sem autorização da parte acusada.  Neste mesmo artigo, transcrevi dispositivo da Constituição Federal de 1988, que reputo muito genérico e que deveria ser aplicado amplamente, mas na prática não é, não é assim que ocorre.

Diz a Carta Maior do País que: “…CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;” O “X” da questão, ou, da brecha está no que venha a ser considerado como “ilícito”.

Segundo o Wikipédia, “Ato ilícito é uma ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que contraria a lei e da qual viola o direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.” E continua: “O ato ilícito pode estar caracterizado pelo descumprimento de um contrato (CC, Art. 389), ou por uma ação ou omissão extracontratual, caso em que se aplica o disposto no Art. 186 do Novo Código Civil, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” . Conforme o Art. 187, do Código Civil, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ainda segundo o referido código, em seu artigo 188, não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. No primeiro caso, resta o dever de indenizar, mas no segundo a sanção é mais grave, importando na pena de prisão ou multa, conforme o caso. No caso de homicídio, o agente pode incorrer na pena de prisão (CP, Art. 121), sem embargo de se ver compelido a indenizar a família da vítima (CC, Art. 1.537).

Diante dessa complexa definição, gravar conversa, copiar e-mails, realizar filmagens, escutas de ambiente, fotografar documentos, etc. pode e vem sendo entendido pelo Judiciário como atitudes normais, que visam resguardar direitos personalíssimos do indivíduo que busca com tais atitudes trazer a verdade ao processo. Importante observar que “.., não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; “ – Portanto, – na prática – percebo que “pode tudo”. Em resumo, quem tiver os seus erros e práticas ilegais, que se cuide, pois não há mais espaço nas atuais decisões (pelo menos do que tenho visto) para proteger-se no escudo da prova obtida por meio ilícito. Conforme exposto, o dispositivo Constitucional foi feito para “Inglês ver”, em nada na prática vem funcionando a contento.

 

 

 

 

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A Copa que não é do mundo e as compensações de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 17, 2013

A Copa que não é do mundo e as compensações.

Por Marcos Alencar (17.06.2013)

Por conta dos jogos da Copa das Confederações, é natural a quantidade de pedidos dos empregados para serem dispensados mais cedo e assistirem aos jogos que vão ocorrer nas suas cidades e da nossa seleção. As capitais contempladas pelos novos estádios e jogos, eu acredito que todas sem exceção, sofram do caos da mobilidade urbana. Os empregadores ficam meio sem saber o que fazer, se dispensam ou não seus empregados, e como serão pagas estas horas de “folga”. Entendo que o caso é uma exceção e deve ser tratado como tal.

A Consolidação das Leis do Trabalho prevê casos de necessidade imperiosa e um tratamento diferenciado, até para realização das horas extras. Diz o art. 61 que: “..Art. 61 – Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.” Este resta complementado por parágrafos que regram que havendo motivo de força maior a jornada máxima será de 12 horas.

Por sua vez o art. 59 assegura que “..A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.”

Em síntese, o conselho é que se reúna o grupo de empregados que querem encerrar o expediente mais cedo por conta dos jogos da Copa (das Confederações) e que se faça um abaixo assinado. Pela maioria deverá ser definida a data e hora de encerramento do expediente mais cedo e consequentemente como serão pagas àquelas horas trabalhadas a menor.

Não aconselho usar este acordo escrito para fins de compensação do banco de horas, face o crédito ou débito do banco de horas serem particularizado. O melhor é que se trate da dispensa mais cedo e que a mesma quantidade de horas seja trabalhada noutros dias, de preferência na mesma semana, mas sempre respeitando o limite de 2 horas extras dia.

Segue link de alguns acordos que podem servir de modelo de inspiração “Acordo de compensação para jogos da Copa”.

 

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Primeiro de maio. Bom para refletir.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 1, 2013

Por Marcos Alencar

É importante lembrar, que “O Dia Mundial do Trabalho” foi criado em 1889, por um Congresso Socialista realizado em Paris. A data foi escolhida em homenagem à greve geral, que aconteceu em 1º de maio de 1886, em Chicago, o principal centro industrial dos Estados Unidos naquela época. A repressão ao movimento foi dura: Houve prisões, feridos e até mesmo mortos nos confrontos entre os operários e a polícia. Em memória dos mártires de Chicago o 1º de maio foi instituído como o Dia Mundial do Trabalho. Seguindo a esteira dessa memória, é relevante uma reflexão nessa data tão significativa para humanidade, se estamos realmente no caminho certo. Seguindo o resgate histórico, no Brasil, as comemorações do 1º de maio também estão relacionadas à luta pela redução da jornada de trabalho. A primeira celebração da data de que se tem registro ocorreu em Santos, em 1895, por iniciativa do Centro Socialista, entidade fundada em 1889 por militantes políticos como Silvério Fontes, Sóter Araújo e Carlos Escobar. A data foi consolidada como o Dia dos Trabalhadores em 1925, quando o presidente Artur Bernardes baixou um decreto instituindo o 1º de maio como feriado nacional.

 

Com Getúlio Vargas, o 1º de maio ganhou status de “dia oficial” do trabalho. O Presidente Vargas, símbolo do trabalhismo no Brasil, utilizou essa data para anunciar as principais leis e iniciativas que atendiam às reivindicações dos trabalhadores, como a instituição e, depois, o reajuste anual do salário mínimo ou a redução de jornada de trabalho para oito horas. No governo Vargas foi criado o Ministério do Trabalho, e promovida à política de atrelamento dos sindicatos ao Estado, regulamentou-se o trabalho da mulher e do menor, e surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), garantindo o direito às férias e aposentadoria, uma inovação na época (idos de 1943).

 

Na Constituição de 1988, promulgada no contexto da distensão e redemocratização do Brasil após a ditadura militar (que perseguiu e colocou no mesmo cesto: Liberais, comunistas e cristãos progressistas), apesar de termos 80% dos tópicos defendendo a propriedade e meros 20% defendendo a vida humana e a felicidade, conseguiu-se uma série de avanços. Podemos citar alguns que hoje são colocados em questão, como as férias remuneradas, o 13º salário, multa de 40% por rompimento de contrato de trabalho, licença maternidade, previsão de um salário mínimo capaz de suprir todas as necessidades existenciais, de saúde e lazer das famílias de trabalhadores, a jornada de 44 horas semanais, etc. A luta de atual, como a luta de sempre, por parte dos trabalhadores, reside em manter todos os direitos constitucionais adquiridos e buscar mais avanços na direção da felicidade do ser humano.

As novas relações de trabalho – Após o resgate histórico e contextualização do que significa o 1º de maio para o mundo e nosso país podemos esclarecer que as relações trabalhistas têm muito ainda que evoluir, sem, contudo entender essa evolução como redução de direitos trabalhistas conquistados.

 

A encruzilhada que se chega, é que os trabalhadores precisam ser respeitados nos seus direitos, e os empregadores, nos seus lucros, pois um viabiliza o outro. E quem é o grande vilão? O grande vilão é o Estado, que estimula essa luta de classes ao longo dos anos, obtendo recursos de ambos os lados, evitando que esses supostos oponentes se unam e exijam dele, Estado, melhores condições de trabalho e de lucros. A cada dia que passa nos deparamos como o Estado esquivando-se de promover o empreendedorismo e direcionando as suas obrigações legais que subsistem perante os trabalhadores para quem emprega a exemplo: da saúde, do transporte e da educação. O novo caminho que a mão de obra e capital deve trilhar é o da união, para que fortalecidos possam exigir do Estado melhores condições.

 

Temos que bradar aos quatro cantos do Mundo, que o maior direito do trabalhador é ter direito ao emprego, e esse direito sinceramente está esquecido pelos governantes. A lei que impera no mercado de trabalho, é a mesma dos outros mercados, a da oferta e da procura, mesmo estando à economia brasileira em crescimento (2012/13), mas me refiro aqui ao momento mundial que não pode ser esquecido e nem relevado.

 

O Brasil se esquece do potencial intelectual jurídico que tem e passa a seguir modelos formatados pelas economias do Primeiro Mundo, como França, Itália, e Espanha, por achar que eles estão no caminho certo e que basta segui-los, importando soluções ‘enlatadas’. Hoje percebemos que estão no caminho errado, que o modelo protecionista não funciona, estando à Espanha com 6 milhões de desempregados.

 

Em nosso país, nunca houve um plano sustentável e transparente de políticas de apoio ao empreendedorismo e geração de empregos, o que há são políticas agressivas de fiscalização e tributação, sem se preocupar com as condições de geração de riqueza, melhores empregos e salários. Busca-se manter o empregado a força no emprego, a exemplo da retrógrada Convenção 158 da OIT e das decisões recentes do TST que impede a demissão em massa. Não sou a favor de nada disso, penso que precisamos seguir a legalidade, ter regras claras e seduzir a quem emprega, dando a ele um retorno disso. Empregar não pode ser sinônimo de ser penalizado.

 

É preciso alertar que crescimento financeiro e econômico não é sinônimo de elevação dos níveis de ‘bons’ empregos. Cito como exemplo os bancos, os dois maiores do país, só lucram, mas quantas pessoas eles empregam ou quantas desempregaram através de uso da tecnologia de ponta? Não estamos criticando essas instituições, pois lucros devem ser sempre bem vindos, temos sim é que expandir esse crescimento aos demais ramos empresariais e não desestimulá-los.

A maioria tem criticado a CLT e a complexidade da legislação trabalhista, que a CLT está superada e engessa o crescimento do mercado de trabalho. Existem algumas considerações sobre isso, mas antes, é preciso definir qual tendência a seguir. Melhor explicando, o Brasil adota regras inspiradas no mercado consumidor americano, que prega o atendimento 24h, a venda e oferta em grande escala, e de outro lado, inspira-se no modelo trabalhista francês e italiano, que põem os interesses do cidadão acima desse mercado de consumo. Por conta disso, dessa divergência de princípios, há uma potencialização do conflito entre a legislação trabalhista e as regras do mercado de consumo. O que precisa ser definido é para qual dos dois será dada prioridade, quem prevalece?

Após definida a prevalência e instituída a coerência (na França há coerência com o protecionismo da legislação trabalhista frente ao mercado consumidor), surge o momento para se trilhar na reforma trabalhista, não só na CLT e demais leis, mas criando o Código de Trabalho e o Código de Processo Trabalhista. Outro ponto que merece muito destaque é a ‘Autonomia da Vontade’ do trabalhador brasileiro, porque nas condições atuais, essa autonomia inexiste, nem nos casos em que o trabalhador está assistido por Sindicato de Classe ou Central Sindical, tem sido respeitado a sua autonomia para transigir e negociar direitos, a prova disso são os inúmeros julgados que anulam sem nenhuma cerimônia cláusulas coletivas de trabalho, como se o trabalhador brasileiro fosse um incapaz, um ignóbil.

Relações modernas e produtivas devem ser calcadas sobre o Princípio da Legalidade, do ‘vale o que está escrito’ doe a quem doer, pois pensar diferente é minar a ‘Segurança Jurídica’, torná-la frágil.  Essa sim seria uma significativa mudança. É preciso que se entenda que nenhuma lei por mais bem feita que seja formulada, irá acompanhar o rápido movimento social e das relações de trabalho. Isso não é nenhuma novidade, tanto que a Constituição Federal de 1988 deu plena vigência às Normas Coletivas, dando assim prevalência do negociado sobre o legislado.

O negociado, as Normas Coletivas, por permitirem que as negociações e alterações das suas cláusulas mudem a cada doze meses, seguindo a necessidade de reforma do ora ajustado, é o caminho mais adequado para uma sociedade que sinceramente quer estar com as regras trabalhistas atualizadas. Mas como dito antes, isso não vem sendo respeitado pela Justiça do Trabalho, Juízes, Desembargadores e Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, se arvoram de legisladores e sob a bandeira da expressão ‘direitos inegociáveis e irrenunciáveis’ (que não estão explicitados em lugar algum) julgam pela nulidade dessas cláusulas, quando a Constituição Federal prega exatamente o oposto, e isso atrasa o Brasil.

O que deve prevalecer como regra geral a ser cumprida e respeitada é punir severamente os descontentes, pelo bem do país, que o Negociado deve suplantar o Legislado, pois ninguém melhor do que as categorias profissionais e os entes de representatividade dos empregadores, para regular as suas próprias relações de trabalho, não havendo razão e nem motivação para intervenção retrógrada, inconstitucional e marxista do Estado, do estado-juiz.

Em todo o mundo, muito se comenta a respeito das causas do desemprego, problema que aflige a milhões de trabalhadores, causando péssimas conseqüências para humanidade, que vai desde a desagregação da família, culminando com a miséria e a criminalidade. O 1º de maio é um marco histórico para refletirmos, sobre essas causas. As causas mais comuns e visíveis, sempre apontadas, é a ausência de incentivo governamental e de flexibilização das leis trabalhistas para quem emprega, culminando com a concorrência desleal imposta pelo fenômeno da globalização, países asiáticos, etc. Mas será que é só isso? Existe um inimigo oculto, mais robusto, que vem atuando contra o crescimento dos níveis de emprego, despercebido pela maioria da população, que é o denominado “desemprego tecnológico”. Evidente que não há como ser contrário ao desenvolvimento e as novas tecnologias, isso proporciona muitos benefícios indiretos e conforto, mas não podemos deixar de lado essa conseqüência maléfica.

Ninguém há de negar os inúmeros pontos positivos e os frutos colhidos com o avanço da tecnologia, em todas as áreas. O que seria da humanidade sem todo o aparato tecnológico, desde situações mais corriqueiras, como fazer uma ligação via telefone celular, como se comunicar com pessoas há quilômetros de distância pela internet, como salvar vidas com os recursos da medicina cada vez mais avançados, e mais e mais. E o que isso tem a ver com empregos? Tem tudo a ver, basta que se analise quantos trabalhadores não perderam empregos no segmento da vigilância patrimonial, em face da chegada das câmeras. Outro exemplo, a acoplagem de robôs nas linhas de produção das indústrias, que operam as máquinas, as quais antes eram conduzidas por operários. Podemos citar ainda, os call centers eletrônicos que dispensam a existência de qualquer telefonista.

A novidade desse “inimigo oculto”, aos trabalhadores, mas que – repetindo – é imprescindível para o desenvolvimento da humanidade, afeta principalmente os mais qualificados, pois enxuga toda uma cadeia de profissionais. O caos se estabelece ao entendermos que antes, quando da revolução industrial, toda a cadeia produtiva exigia muitos empregados. O aumento de produtividade fazia os preços caírem, e com isso a demanda aumentava e para atendê-la era preciso contratar mais gente. Isso acabou. O novo desafio está na economia e não na política. Os trabalhadores devem lutar pela posse dos conhecimentos tecnológicos, que são a verdadeira fonte de poder da empresa capitalista desse novo milênio, e não simplesmente pelo emprego.

O trabalhador deve ser entendido com um sentido amplo como deve ser, pois todos são trabalhadores inclusive os que empregam e que a sobrevida dependerá dos conhecimentos daqueles que dominam principalmente o de aprender novas técnicas. Apesar de estar ‘banido’ no mapa trabalhista brasileiro, acreditem que o cooperativismo seria um bom caminho de geração de ocupação e renda para muitos trabalhadores, exatamente por regular o domínio e a posse de conhecimento e prestar serviços a custos baixos, pois não existe ‘almoço grátis’, alguém tem que pagar a conta dos altos encargos de contratação.

A maioria dos brasileiros considera uma utopia a união da classe trabalhadora com quem emprega, contrata e gera riqueza. Não me baseio em nenhum dado estatístico, mas num sentimento que aflora a luta de classes e os símbolos do trabalhismo. Parafraseando Dom Hélder Câmara: “Quando alguém tem um sonho, não passa de um sonho, mas se muitos sonham a mesma coisa, torna-se uma realidade”. E nesse sentido, se houvesse realmente interesse governamental na união de trabalhadores e patrões, se trocássemos o punho em riste por um abraço ou aperto de mãos semearia outros primeiros de maio, talvez com mais motivo e razão para comemorarmos.

O que falta para o nosso Brasil, além de apoio governamental para quem pretende gerar empregos e trabalho, é afastar a sede de recursos financeiros do Estado dessa relação, que não evolui para paz, que se mantém atribulada, pelo fato desse Estado, falso pacificador, sangrar os lucros desta relação e não revertê-los na mesma proporção em benefícios sociais. O grande vilão precisa ser desmascarado e cobrado, exigido por essa união entre patrões e empregados, que devem agir como àqueles entes das antigas famílias, que até brigavam entre si quando faltava o pão ou por outros motivos, mas se uniam de imediato quando algum estranho ousava opinar ou intervir na questão familiar, união contra o “invasor”. O Estado Brasileiro, travestido de pacificador, penetrou nessa relação familiar com ampla permissão dos trabalhadores e patrões, que quando discutiam solicitavam a intervenção do mesmo. Esses expedientes foram transmudados de paz para exploração.

O nosso primeiro de maio deve ser um despertar, como uma páscoa para os católicos, uma renovação na concepção da sua abordagem. Vamos esquecer a luta entre classes, vamos pregar a união entre as classes, para reivindicar de quem explora realmente a mão de obra dos trabalhadores e os empreendedores desse País. O Estado Brasileiro deveria pautar-se em uma boa intenção se assim tivesse, nas relações trabalhistas, como disse o Mestre nos Analectos (Martins Fontes, São Paulo 2000, pág.07, Confúcio): “Quem governa pela virtude é como uma estrela polar, que permanece imóvel no seu lugar enquanto todas as outras circulam respeitosamente em torno dela”. E não da forma que age, expropriando receitas que deveriam realmente ser revertidas em prol de patrões e trabalhadores.