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SEM CERIMÔNIA A 6 TURMA VIOLA O ART. 651 DA CLT

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 23, 2018

Por Marcos Alencar 23/08/18

Não é a primeira vez que alerto para os julgamentos em que muito se explica (são infindáveis argumentos) mas não se aponta a Lei que ampare a decisão.

É lamentável e deprimente que – em pleno ano de 2018 – a Sexta Turma do TST (de forma unânime) esteja julgando um caso CONTRARIANDO o que está previsto na Lei, trazendo um entendimento que não esta autorizado pelo legislador e nem pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Indo direto ao caso, o art. 651 da CLT diz – claramente – que a Vara do Trabalho competente para apreciar e julgar a reclamação trabalhista, é o local da contratação do empregado ou da sua prestação de serviços. O artigo NÃO FALA – em nenhum momento – que o empregado poderá processar o seu empregador no domicílio dele empregado, portanto, esta opção do empregado simplesmente NÃO EXISTE.

A partir do momento que se permite isso, obviamente, se julga contrariamente a Lei. A Lei é clara como o sol e inteligente, porque o local que a relação de emprego se desenvolveu – o local da contratação ou da prestação de serviços, existe para que as testemunhas sejam daquele local, os costumes idem, o Juízo que vai apreciar o caso de acordo com aquela realidade, etc. Não se trata apenas de se preservar o direito de defesa da parte reclamada, no caso, do empregador, mas do caso ser julgado no local em que o serviço houve.

A deprimente notícia que transcrevo abaixo, postada ontem no campo de noticias do TST, demonstra um julgamento que vai de encontro ao que diz a Lei, permitindo que uma ex-bancária processe o Banco na sua atual cidade de residência. O Poder Judiciário não deve invadir a competência que é do Poder Legislativo. A nenhum magistrado é dado o direito de LEGISLAR enquanto julga.

O caso que estamos criticando aqui, é mais ou menos assim: Imagine no meio de um jogo da Copa do Mundo, o árbitro resolve alterar a regra do futebol e permitir que gol impedido aos 44 minutos do segundo tempo, é válido (!!??). O absurdo que se comete nesta decisão, a terrível abertura de precedente NEGATIVO, é a mesma coisa. Esta postura inadequada e violadora da legalidade – estimula o conflito e aumenta a insegurança jurídica, porque o cidadão passa a não mais confiar na Lei e apenas na cabeça dos que julgam.

Fazendo um paralelo, é como se a regra do futebol não tivesse mais valia, porque a depender do árbitro que apite o jogo, ela poderá ser alterada ou não. Ora, julgamentos dessa natureza são um desserviço à Nação, porque violam a Lei, ofendem a segurança jurídica e o Estado Democrático de direito, salientando que em prol de um único caso, de forma individualista – se atinge a toda uma coletividade que passa a desacreditar mais e mais no País.

Segue abaixo a transcrição do julgamento que estamos severamente criticando aqui, que esperamos que o Banco busque no Supremo Tribunal Federal a reparação dessa tamanha ilegalidade, para fins de reforma desse julgamento totalmente em desacordo com o previsto pela CLT, resgatando assim a legalidade.

A notícia:


O empregador é empresa de grande porte e tem filial em Belo Horizonte, onde ela mora.

Uma bancária que trabalhou em Florianópolis (SC) conseguiu que a reclamação trabalhista que move contra o Banco Santander S. A. seja julgada em Belo Horizonte (MG), onde mora. Ao declarar a competência da 23ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte para julgar o caso, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou que o banco é empresa de grande porte, com abrangência nacional e filial em BH. “A remessa dos autos para Florianópolis inviabilizaria o acesso da empregada à justiça”, destacou a relatora do recurso da bancária, desembargadora convocada Cilene Santos.

Competência territorial

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) havia determinado a remessa do processo para uma das Varas do Trabalho de Florianópolis, por entender que, no processo do trabalho, o critério clássico da fixação da competência, previsto no artigo 651 da CLT, é o local da prestação de serviços, ainda que a contratação tenha ocorrido em outro local. Para o TRT, a remessa não obstaria o acesso à justiça. Além de entender que as duas capitais são facilmente acessíveis por avião, o Tribunal Regional considerou a remuneração da bancária e o fato de ser servidora pública estadual.

No recurso de revista, a empregada alegou que os critérios legais de fixação da competência territorial devem se orientar pela finalidade de facilitar o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, admitindo o processamento da ação também no seu domicílio. Frisou que o Santander tem abrangência nacional e que o ajuizamento da demanda em qualquer outro local só seria oneroso para ela, que é a parte hipossuficiente (com menos recursos) da relação e servidora em BH.

Acesso à justiça

A relatora assinalou que, de acordo com precedentes do TST, o princípio do livre acesso à justiça autoriza a aplicação analógica do artigo 651, parágrafo 1º, da CLT, a fim de não causar embaraço à defesa nem ao livre exercício do direito fundamental de ação. “Por se tratar de empresa de grande porte e atuação nacional, com existência de filial no local do domicílio da trabalhadora, o reconhecimento da competência da vara do domicílio da autora não ocasiona nenhum prejuízo para a defesa do banco, enquanto a remessa do processo a Florianópolis inviabilizaria o acesso da empregada à justiça”, frisou.

A decisão foi unânime.

(LT/CF)

Processo: RR-10334-59.2016.5.03.0023

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O NÃO COMEÇO DO DANO MORAL EM RICOCHETE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 11, 2017

Por Marcos Alencar 11/09/17

O excelente artigo postado no site de notícias do TRT de Minas Gerais, me inspirou a escrever este post. Eu sempre estive na condição da minoria da minoria, por defender a legalidade acima de tudo. Sob esta ótica, escrevo o “não começo” do dano moral em ricochete, por entender que não existe lei regulamentando esta modalidade do dano moral.

O dano moral em ricochete, significa que além da pessoa vítima direta do dano moral, fazem jus a uma indenização os demais envolvidos. Imagine que o trabalhador sofre um acidente de trabalho por culpa do empregador e fica paralítico. A esposa e os filhos desse trabalhador – seguindo a tese do dano moral em ricochete – teriam direito também ao recebimento de indenizações.

Quando me refiro ao não começo é porque além de não existir lei regulamentando o mesmo, a nova legislação trabalhista, como se refere o profundo artigo, impede que isso ocorra. A segurança jurídica praticamente não existiria no universo do dano moral em ricochete porque o número de pessoas abaladas com o exemplo antes dado, é indefinido e o judiciário vinha numa escalada tendência de conceder estas indenizações. Imagine os empregadores analisando a quantidade de filhos e de pessoas dependentes daquele trabalhador antes de contratá-lo? Isso ocorreria, porque o risco seria modulado pela quantidade de dependentes da suposta vítima (do trabalhador empregado).

Qual interesse de se ter uma empresa exposta a tamanho risco? Muitos míopes acham que formular uma pergunta dessas visa a defesa de empresários e que demonstra ser contrário a classe dos trabalhadores. Ora, sem empresas não temos empregos, nem impostos, nem desenvolvimento, etc. empreender passa a ser uma atividade de tão elevado risco que ninguém se arvora a arriscar o seu próprio capital, fazendo com que ele permaneça aplicado e inerte, em termos de geração de empregos.

Não estou defendendo a nova lei trabalhista como a medida certa para fixação do dano moral, mas sim um formato que traz segurança jurídica e que põe por terra essa modalidade de dano moral em ricochete, algo que vinha sendo alvo de condenações sem nenhuma legalidade. Padece de legalidade, porque não existia lei regulamentando. Quem empreende tem que saber, de forma definida e delimitada o risco que vai enfrentar na hipótese de um acidente envolvendo um empregado na hipótese de haver culpa da empresa. A pessoa que se emprega idem, precisa estar ciente das suas garantias. As regras do jogo precisam estar definidas na lei e não na mente dos que julgam.

TRT3 dano moral em ricochete

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A MORALIDADE CONTINUARÁ SUPERANDO A LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 29, 2017

Por Marcos Alencar 29/08/17

Desde o séc. XII que a humanidade se depara com essa equação, legalidade x moralidade. A santa inquisição é um marco na história por ter julgado milhares de pessoas e assassinado algumas, sempre com o viés da moralidade. A operação lava-jato não teria o destaque e nem as honrarias de êxito, se não fossem as prisões ilegais de vários corruptos como a que ainda persiste, que eu particularmente considero hiper ilegal, que é a do empresário Marcelo Odebrecht. Apenas para que não fique no ar, considero ilegal porque a prisão não tem dia para terminar e o preso não foi condenado em definitivo.

O meu pensamento é o mesmo em relação a decisão do Supremo Tribunal Federal em considerar o processo criminal terminado quando do julgamento de segunda instância, podendo em regra ser preso o condenado e iniciada a pena. Na verdade, me considero legalista e parte de uma minoria pensante desse País. Vivemos, repito, a encruzilhada do moral (supostamente moral) versus o legal. Com a corrupção e os maus políticos, a democracia brasileira vem apresentando sinais de cansaço e surge uma nova corrente (de juristas, inclusive) para desmerecer a lei votada, afirmando que quem votou não tinha moral, nem ética e nem legitimidade para tanto.

A minha posição é simples, clara e objetiva “dura Lex sed Lex”, ou seja, a lei é dura mas é lei. Um povo que flexibiliza as leis, passa a ser gentalha e a viver em terra de muro baixo, não vejo outro caminho a não ser a baderna institucional, palco do que estamos vivendo.

Com base nesse pensamento, eu critico a decisão do Tribunal Superior do Trabalho (a seguir) que ordena a penhora de uma estação de trabalho odontológica, de uma clínica odontológica, por existir (gostando ou não gostando) vedação para tal. O artigo 649 do Código de Processo Civil, como fonte subsidiária ao processo do trabalho de 1973, época da penhora, proíbe que se penhore instrumento de trabalho, exatamente para que os frutos sejam gerados e que eles possam pagar a dívida. Além de ser ilegal a decisão, não é também nem um pouco inteligente.
É lamentável que nas execuções trabalhistas, fiscais, previdenciária, criminais e etc., se adote a moralidade acima da legalidade e literalmente que se atropele o devedor. A pessoa física ou jurídica do executado, cada dia que passa, vem sendo considerada mais imoral e anti-ética e com isso o judiciário vem ganhando envergadura de decidir sem a companhia da legalidade.

Segue a notícia da decisão que criticamos, deixando aqui a reflexão de que ao executado pode-se tudo contra ele – em termos de agressão ao seu patrimônio, mesmo que a lei diga algo em contrário. É importante frisar que a decisão foi unânime.

SEGUE:

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de sócio da clínica Camarana e Bueno Odontologia Ltda., de São Paulo (SP), contra a penhora de uma estação de trabalho odontológica para pagar créditos trabalhistas. A Turma considerou correta a constrição, tendo em vista que a clínica não comprovou que tinha apenas um sócio, e a estação não era a única existente.

A penhora do equipamento foi determinada pelo juízo da 40ª Vara do Trabalho de São Paulo, na fase de execução de uma reclamação trabalhista movida por um ex-gerente comercial. Em agravo de petição ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), o sócio alegou que, segundo o artigo 649, inciso V, do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, o bem seria impenhorável, por ser imprescindível ao exercício da profissão de odontólogo.

O Regional, porém, afastou a aplicação desse artigo, por ser referir a pessoa física e não jurídica, que explora atividade empresarial como a Camarana, que deve responder pela execução com os bens encontrados em seu estabelecimento. Ressaltou ainda que a clínica não indicou outros bens livres e desembaraçados, como permite o artigo 668 do CPC de 73.

No recurso ao TST, o sócio da clínica disse que a penhora da estação de trabalho do cirurgião dentista viola o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho e da livre iniciativa. Insistiu na tese da impenhorabilidade, e sustentou que é proibida a constrição do único bem pelo qual a empresa existe e com o qual seu único sócio exerce seu ofício.

A relatora do recurso, ministra Maria de Assis Calsing, observou, no entanto, que a clínica não comprovou, nas instâncias inferiores, a existência de um único sócio nem que a estação de trabalho penhorada era a única, afastando assim a violação aos artigos da Constituição Federal indicados. Para acolher essa argumentação, seria necessário o reexame de fatos, procedimento vedado pela Súmula 126.

Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo.

(Lourdes Côrtes/CF)
Processo: AIRR-223-60.2014.5.02.0040

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OS MAUS PERDEDORES E A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 11, 2017

Por Marcos Alencar em 11/07/17

Estou escrevendo este artigo, antes da Reforma Trabalhista ser votada no Senado. A perspectiva é a de que a Reforma seja aprovada – no mais tardar, até amanhã e pode ser que ela não seja aprovada, apesar das previsões otimistas.

O objetivo deste artigo é fazer um paradigma com o Evangelho de hoje. O Cristo cura um possesso mudo e ele começa a falar. Todos se alegram com o bem recebido pelo mudo, exceto os fariseus que acusam Jesus de pacto com o demônio e por isso a sua força em curar os possessos.

Os fariseus que eram contra Jesus foram maus perdedores e da mesma forma e postura eu observo os que são contrários a Reforma Trabalhista. Afirmar categoricamente que não vai respeitar a decisão da maioria do Congresso Nacional, é sim um atentado contra o Estado Democrático de Direito e contra a legalidade.

O mau perdedor funciona dessa maneira: Ele tenta ganhar o jogo nas quatro linha, não consegue (tudo indica que vai perder no Senado); daí busca a nulidade da partida no tapetão (no caso, perante o Supremo, ao que tudo indica vai perder de novo, porque o STF já disse que o negociado está acima da Lei) logo também não consegue; daí, novamente, segue a trilha do boicote e do desserviço à nação, agindo dentro da ilegalidade para fazer com que a Lei não pegue, recorrendo à imprensa e perante os desinformados – fenômeno típico do Brasil.

Lanço a seguinte pergunta: “Cadê as ruas?” – Ora, se a Reforma Trabalhista é um golpe de Estado, a redução drástica de direitos, aonde está o povo que não vai protestar nas ruas? A greve geral se tornou greve nenhuma, uma vergonha na verdade, cenas grotescas de ruas vazias; sequer uma panela a ser batida escutamos na calada da noite.

Isso me faz crer que o povo brasileiro não é tão desinformado e bobo assim. Os 14 milhões de desempregados que refletem um contingente familiar de 40 milhões de pessoas passando necessidade, sentem que a Reforma não vai piorar as suas vidas, porque na pior das hipóteses novos empregos serão criados.

Eu denuncio isso desde os primeiros debates, que a maioria dos que são contra, não tem legitimidade para ser – porque estão na zona de conforto (estão empregados e/ou concursados e/ou bem posicionados no mercado) com seus rendimentos mensais garantidos e não querem que as coisas mudem.

Mudar significa: “dança das cadeiras” e isso aflige a muita gente que não quer se levantar sequer para ter que dançar um pouco até encontrar a próxima cadeira.
Associado a esta grande e barulhenta turma do “tomara que dê errado” nós temos ainda os “esquerdopatas”, que é uma espécie rara que torce para quanto pior melhor. Esse time quer manter o povo sendo sustentado pelo bolsa família, dependente e sem vontade de crescer profissionalmente.

Quem é contra a Reforma Trabalhista não aponta dados concretos de perda de direitos trabalhistas, mas apenas repete o mesmo “blá, blá, blá” de sempre. É a aladainha sem fim e sem fundamento. Já estou exausto de tentar tomar nota – com papel e caneta a punho – do que realmente muda em termos de perda imediata dos trabalhadores e nada me dizem que mereça uma reles anotação.

O Brasil é o País da mentira e esta consideração supera àquela do Brasil não ser um País sério. É da mentira porque se prega a mentira como se verdade fosse de tanto se repetir, é o caso de muitos discursos que são contrários a Reforma. Pratica-se a blasfêmia legal, utilizando alguns de poder conferido pelo Estado para defesa da sociedade e não de pensamentos particulares e fica por isso mesmo essa subversão de finalidade.

Continuarei defendendo a legalidade e a democracia, que se grite abaixo a Reforma ou avante a Reforma, pois a liberdade de expressão do cidadão é sagrada e deve ser protegida por todos nós. O que não concebo é o uso indiscriminado de entidades para exprimir um pensamento que não se baseia em nada de concreto e que traduz anseios particulares, sem contar que a finalidade da tal associação ou entidade não é a de criticar reformas, mas outra totalmente diversa disso.

É impossível garantirmos hoje que a Reforma Trabalhista trará de volta os tão sonhados 14 milhões de empregos, que foram destruídos pelas incompetências do Governo (sentido amplo), porém, estaremos sim no caminho trilhado pela Constituição desde 1988, de que a real legislação trabalhista é aquela escrita na mesa de negociação e nos instrumentos coletivos de trabalho, pois esta é sob medida e fácil de ser ajustada na medida em que será aplicada na prática das relações de trabalho, pelos sindicatos de classe e patronal.

óbvio que qualquer cidadão pode pensar diferente, mas é preciso que se veja os reais interesses de quem pensa diferente – se esta pessoa não está inserido nas categorias dos “esquerdopatas” que agem contra tudo aquilo que não for proveniente da esquerda; ou dos “seguros e confortáveis” que estão acima dos 14 milhões de desempregados e também dos que vivem na corda bamba de serem demitidos, em síntese, não querem que nada mude e estão muito bem obrigado.

Ora, todos os Países que adotaram a desregulamentação das relações de trabalho e que fortaleceram as negociações coletivas, estão precisando de muros para não serem invadidos por desempregados internacionais. Nós aqui estamos precisando de um muro para impedir que a população produtiva não vá embora. O “muro Brasil” tem missão inversa, ou seja, a de manter o povo preso nessa chaleira de água quente, sem emprego, sem renda, sem perspectiva de crescimento – porque tudo é proibido, ou faz mal ou engorda.

O cidadão brasileiro, faço votos e creio, não é tão bobo e nem idiota como muitos pensam – porque se fosse assim, ontem mesmo Brasília já estaria sendo incendiada para que não votasse a Reforma Trabalhista de hoje, ainda mais como está sendo anunciado – segundo muitos (eu não comemoro nada antes do fim do jogo, portanto, não me incluo nisso) – como vitoriosa.

O povo quer a Reforma, não tenho dúvidas disso. A Reforma Trabalhista para mim é tímida, não espelha o que previu o legislador constitucional, porque são inúmeros os direitos que não poderão ser negociados, mas paciência, ruim com ela e pior sem ela.

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JT LEGISLA SOBRE ATIVIDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/03/17.

A minha posição sempre foi de crítica, porque considero ilegal, a definição de “atividades de risco” e que sejam estas merecedoras do manto da “responsabilidade objetiva trabalhista”, porque não existe lei no ordenamento jurídico brasileiro que defenda isso.

A decisão que abaixo transcrevo, notícia que li no Blog que me refiro a seguir, noticia que um vigilante de uma empresa de vigilância patrimonial veio a ser vítima de um assalto, ficando lamentavelmente tetraplégico. Na sentença, a 3 Vara do Trabalho de Natal, RN, condena a empresa empregadora e também a empresa que tomava o serviço (uma Farmácia) ao pagamento de indenização de 1.3 milhão de reais.

A condenação se baseou nestes dois pontos que citei antes, “atividade de risco” e na “responsabilidade objetiva”.

Ora, apesar de lamentar muito o ocorrido com a pessoa do trabalhador, não se pode culpar pela falta de segurança pública um estabelecimento privado e nem uma empresa de segurança que está gerando empregos licitamente, pois o dever de servir a sociedade com segurança, é do Estado.

Na medida em que um assaltante atinge a pessoa do trabalhador, o estabelecimento privado e também a empresa de vigilância, pois perdeu um membro da sua força de trabalho, se alguém tem que pagar e ser responsabilizado por isso, é o Estado, o Município, que tem a obrigação de zelar pela segurança de todos.

Ao invés disso, sem qualquer cerimônia surge uma decisão – que considero desacompanhada da lei, na qual condena pessoas jurídicas privadas que também foram vítimas do assalto e que jamais concorreram para tal fim. Não existe nenhuma participação da Farmácia e nem da empresa de vigilância junto aos criminosos.

Outrossim, temos ainda a Constituição Federal, que impede a aplicação da responsabilidade objetiva contra a pessoa do empregador, pois trata a relação de emprego com a aplicação da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, que significa dizer que apenas nos casos em que o empregador concorre para o sinistro, ele terá a obrigação de indenizar.

São expedientes ilegais e sem nenhuma razão e nem bom senso, que fundamenta moralmente políticos defenderem o fim da Justiça do Trabalho (que eu sou contrário), porque ao invés de aplicar a letra fria da lei, o Judiciário vem adotando postura legislativa nas suas decisões, ou seja, cria-se leis que não existem para deferir direitos que não são assegurados por lei.

Se aplicarmos a legalidade ao caso, tanto a empresa de vigilância quanto a Farmácia, deveriam ser inocentadas no processo e nada existir a título de condenação, pelo simples fato do art. 7, XXVIII, da CF/88 que diz categoricamente que o empregador não responde por isso.

“XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Se não houver culpa do empregador e nem dolo, ele não tem o dever de indenizar, mas apesar disso, absurdamente, surge uma condenação dessa natureza que gera uma imensa insegurança jurídica, sendo mais desatenta ainda quanto se responsabiliza a Farmácia, que contratou uma empresa especializada em segurança, para defender o seu patrimônio.

Atitudes desse tipo, geram a troca da pessoa do vigilante por uma segurança eletrônica, gerando desemprego, pois nenhuma Farmácia vai pretender mais correr o risco de ter que arcar com tanto dinheiro para indenizar algo que ela jamais praticou.

O entendimento exposto na decisão é, na minha concepção, míope e vai de encontro não só ao ordenamento jurídico, data vênia (por condenar sem base legal nenhuma), como em nada ajuda a causa trabalhadora, ao contrário, só põe mais lenha na fogueira para que as empresas não contratem pessoas neste segmento.

Segue a notícia da decisão (extraída do Blog de Ismaelita Melo):

“Vigilante que ficou tetraplégico em assalto receberá quase R$ 1,3 milhão de indenização

O vigilante que ficou tetraplégico, após levar tiro em assalto em farmácia de Natal (RN), será indenizado em R$ 1.280.115,19 por danos morais, materiais e estéticos. A decisão é da 3ª Vara do Trabalho de Natal, que condenou a Prosegur Brasil S/A, empregadora do vigilante, e, solidariamente, a Empreendimentos Pague Menos S/A, para quem ele prestava serviço.

O juiz xxxxxxxxx determinou, ainda, o pagamento do valor mensal de R$ 1.600,00 para cobrir despesas médicas, com pagamento já a partir da decisão (antecipação de tutela). Em sua sentença, o juiz determinou, ainda, o pagamento de R$ 50 mil para cada familiar (país, irmãs e filha), a título de danos morais, por terem sido, também, atingidos pela situação do vigilante (patrimônio imaterial do ofendido).”

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UM ENSAIO SOBRE A CRISE TRABALHISTA BRASILEIRA

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/02/17

O Brasil não vai avançar no desenvolvimento do trabalhismo se não enfrentar as questões polêmicas que orbitam a reforma trabalhista, a insegurança jurídica, o negociado frente ao legislado e o controle da legalidade.

Nós vivemos hoje uma situação muito delicada no país porque as autoridades do trabalho através das suas associações que foram criadas para defesa dos interesses internos estão atuando como verdadeiros partidos políticos assumindo uma postura partidária e veladamente de esquerda.

Não se pode admitir que uma Associação de função meramente representativa e de elevada importância, se declare contrária ao modelo trabalhista proposto pelo Governo, ao ponto de afirmar que se a lei for aprovada como está, que ela não será cumprida porque afronta os princípios “x”, “y”, “z”.

A reforma trabalhista é necessária porque o sistema atual já se mostrou ineficaz e em desacordo com os preceitos constitucionais. Estamos com 13 milhões de desempregados e as empresas sem fôlego para contratar diante do alto custo da contratação , do engessamento do contrato de trabalho em termos de admissão, de jornada de trabalho, de rescisão. Precisamos avançar para que as pessoas tenham o acesso ao emprego e que a partir daí, através do direito negociado, busquem maiores conquistas em termos de direitos e proteção.

A Constituição Federal foi clara em 1988 ao homenagear o direito negociado frente ao direito legislado. É isso que o STF e o atual presidente do TST Ives Gandra vem defendendo para modernização das relações de trabalho. Apesar disso, percebemos a forte reação expressiva dos Tribunais e a quantidade de magistrados que pensam de forma diferente ao ponto de defender o aumento da proteção da categoria dos trabalhadores, mesmo com esta quantidade alarmante de desempregados e a tendência ao seu aumento.

Posso apontar como elemento de convicção concreto desse movimento de proteção “custe o que custar” – a súmula que foi editada e em seguida revogada do TRT da Quarta Região na qual pretendia impedir a demissão sem justa causa baseado na 158 da OIT, algo absurdo do ponto de vista da legalidade.

Na data de ontem tive conhecimento do julgamento de primeira instância em que a sentença mineira reconhece o vínculo de emprego de um motorista com a empresa Uber apesar de deixar claro que se aplicasse o artigo segundo e terceiro da consolidação das leis do trabalho não teria como condenar a referida empresa.

Por razões óbvias e legais, não há como legalmente se reconhecer vínculo porque subordinação não existe mas apesar disso a sentença supera os limites impostos pela lei e declaradamente por achismo, fazendo uso de argumentos inimagináveis, resolve reconhecer o vínculo de emprego.

Eu defendo o controle da legalidade para que possa o País resgatar a segurança jurídica. O controle da legalidade nada mais é do que aplicação de sanções disciplinares e de afastamento do caso, para os magistrados que veladamente declaram que não vão cumprir com o texto de lei, pois de nada adianta votar e aprovar reformas, se quem julga diz que não vai cumprir a lei.

Muitos que estão lendo este parágrafo anterior estão vendo isso como uma utopia e eu respondo que não se trata de utopia porque a criação do Conselho Nacional de Justiça também era também algo inimaginável e a emenda 45 trouxe a criação do CNJ que hoje dá certo e presta um inestimável serviço para sociedade controlando toda a produtividade e a disciplina judiciária. Antes disso, quando se falava de controle externo do Poder Judiciário, era algo inacreditável, mas aconteceu e hoje funciona.

A minha defesa é na ampliação da competência do Conselho Nacional de Justiça para que ele possa também controlar a legalidade, pois é inadmissível que o Congresso Nacional vote uma lei e antes desta lei ser publicada o poder judiciário em grande maioria e através de associações já declare que não vai cumprir com o texto legal por entender que viola princípios básicos de proteção a classe trabalhadora, etc.

O Poder Judiciário não tem competência para tamanho e intervenção política, porque cabe ao judiciário apreciar e julgar as demandas com base na lei podendo obviamente se manifestar contra o texto de lei por entender que ele é violador dos tais princípios – que muitas vezes nem existem na doutrina – porém na hora de decidir terá que decidir baseado no texto legal, terá que se curvar a legalidade.

Posso citar a lei das terceirizações como exemplo concreto disso que eu estou citando aqui, de que as autoridades do trabalho (magistrados, Procuradores e auditores fiscais do trabalho) muitos já se declaram contrários há uma lei que vem aprovar terceirização afirmando que não pode a empresa terceirizar sua atividade-fim.

A comparação que eu faço de forma grotesca é como se existisse um jogo de futebol em que o dono da bola na medida em que começa a perder a partida recolhe a bola e volta para casa impedindo que a mesma termine e não admitindo que será vencido, apesar das regras estarem sendo respeitadas.

O Poder Judiciário, o Ministério Público do Trabalho o Ministério do Trabalho não podem através das suas associações firmar posicionamento político partidário porque isso viola o princípio da isenção e da imparcialidade que deve permear o posicionamento de toda a classe. Estes órgãos precisam respeitar tudo isso, pois está previsto na Constituição no seu artigo 37 caput.

Faço a ressalva de que nada impede que qualquer autoridade do Trabalho através do seu posicionamento pessoal e político externe o que pensa e o que acha de determinada lei, do governo, etc., a liberdade de expressão está mais do que assegurada a qualquer cidadão – o que não podemos aceitar é que entidade de classe que não foram criadas com a finalidade política sejam utilizadas para tal finalidade, que fiquem publicando nota de repúdio a determinado projeto de lei, isso é inadmissível pois como disse, viola a imparcialidade, a isenção e a legalidade.

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O MANDADO DE CITAÇÃO ESTÁ SENDO ILEGALMENTE SUPRIMIDO

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 8, 2017

Por Marcos Alencar 08/02/17

Com a virada do ano, na abertura dos trabalhos de 2017, percebi que quase a totalidade das Varas do Trabalho da 6a Região resolveram dar por revogado o art. 880 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

O referido dispositivo obriga que a Vara do Trabalho expeça mandado de citação contra a pessoa do devedor, através de Oficiais de Justiça. O fato é que este procedimento não tem ocorrido. Está sendo ilegalmente alterado o rito da execução, sem nenhuma autorização legal.

O valor da execução tem sido homologado e simplesmente publicado um edital em nome do advogado da parte, que não possui poderes para receber citação, pelo fato da citação ser personalíssima ao executado.

A Lei não dispensa a expedição de mandado de citação contra a pessoa do executado, sendo necessário que a parte devedora seja citada para pagar ou garantir a dívida na forma do art. 880 da CLT, em 48 horas.

Entendo que alterar o rito do processo é ilegal porque viola literalmente o art. 880 da CLT, e com isso os art. 5, II, LV, art. 37 caput, art. 93, IX da CF/88, por total divergência com o rito de execução que a Lei determina.

É muito grave também, porque na medida que a pessoa do devedor não recebe o mandado de citação, a pratica do ato passa a ser oculta, sem a devida publicidade e intimação de contra quem está sendo praticado, que pelo prejuízo que se sofre gera – em tese – a nulidade de todos.

O art. 880 da CLT, determina que:

Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.

Como visto, o referido dispositivo legal não vem sendo observado.

Eu acho interessante comentar ainda, que inovações desse tipo, violadoras da Lei, em nada ajudam a eficácia do processo, porque ao contrário, muitas vezes se dá razão de se discutir o julgamento e até em pedir a sua nulidade, para quem nenhuma razão tinha.

Numa situação dessas, o devedor passa a ter razão de brigar contra o desrespeito ao Princípio da Legalidade, porque se atropelou o art. 880 da CLT ao não lhe dar o direito de pagar a dívida ou garanti-la com bens em 48h.

Concordamos que o Juiz dê impulso ao processo na sua fase de execução, mas isso não significa ter permissão para alterar a Lei.

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O RISCO DO BANCO DE HORAS SER INVALIDADO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 2, 2017

Por Marcos Alencar 02/02/17

Infelizmente, o Brasil esta cada dia mais ungido a turbulenta insegurança jurídica, que o Poder Judiciário parece fazer questão de aumentar indiscriminadamente.

A insegurança jurídica é algo simples e ao mesmo tempo catastrófico. Podemos citar como exemplo, fazendo um parênteses, o abuso de poder do atual Governo americano que resolveu barrar a entrada de pessoas com o “green card”, nos Estados Unidos.

Por toda esta geração, sempre se soube que ter um “Green card” nos Estados Unidos significava ter acesso livre. Na medida em que o Governo muda as regras, isso é a pura materialização da insegurança jurídica.

No Brasil cada dia vale menos o que está escrito na Lei, porque o Poder Judiciário se arvora de Poder Legislativo e atua de forma partidária em defesa de uma classe em prol da outra. Este danoso comportamento vem sendo observado mais nos Tribunais Regionais do Trabalho do que nas Varas.

Explica-se. A leva de ideologia que permeou por muitos anos as decisões de primeiro grau, diante da progressão da carreira, esta chegando aos Tribunais.

O máximo exemplo disso é a alienígena Súmula do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, que pretendia proibir as demissões sem justa causa! Foi revogada ontem e já foi tarde.

Neste conturbado contexto, estou me deparando com várias decisões de Tribunais que considero ideológicas e partidárias também, que se refere a decretação de nulidade do sistema de compensação de horas através do Banco de Horas.

No caso concreto, a Turma do Tribunal Regional do Trabalho ao entender que num determinado dia ou período houve violação das regras de apuração do Banco de Horas, e/ou que se compensou horas em excesso, por exemplo, ao invés de invalidar aquele período especificamente, se aproveita o ensejo para ILEGALMENTE e de forma TOTALMENTE ARBITRÁRIA se decretar a NULIDADE do ACORDO COLETIVO DO BANCO DE HORAS.

Na verdade, na verdade, precisa ser dito com toda sinceridade do mundo, que decisões dessa natureza partem de uma motivação política. A Relatoria do processo é contrária a previsão legal de que pode o empregador através do sindicato de classe firmar um acordo de compensação de horas. Aproveita-se, ilegalmente, de uma situação pitoresca de um caso processual, para tornar nulo o referido Acordo coletivo.

Fazendo mais um paralelo, neste absurdo que estou aqui narrando, é como se o empregador deixasse de pagar um reajuste salarial e o Poder Judiciário considerasse toda a norma coletiva nula.

Ora, uma coisa é a empresa descumprir a cláusula do Acordo Coletivo do Banco de Horas. Se isso ocorre, cabe a empresa ser penalizada, e só. Não existe o que se falar em anular um instrumento coletivo, por tal motivo.

Se os absurdos parassem por aqui ainda estaria bom, mas o fato é que sequer (nos casos que analisei) existe pedido da parte autora do processo, em decretação da nulidade do acordo coletivo de trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho anula o Acordo do Banco de Horas, sem nem existir pedido!

Quem estiver duvidando disso, faça uma busca no google, “bando de horas, nulidade, descumprimento” – É por estas e outras, que a recomendação é que se trilhe o caminho mais conservador possível, porque vivemos num ambiente hostil do ponto de vista da legalidade e da segurança jurídica.

Enquanto o Poder Judiciário não for severamente punido por estar invadindo a competência legislativa do Congresso Nacional (a exemplo da Lei de Abuso de Autoridade) e desrespeitando veladamente o previsto na Constituição, neste caso violando o direito negociado, continuaremos a viver numa terra de muro baixo. Terra de muro baixo é àquela que a Lei vale bem menos do que o pensamento dos que julgam.

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O DIREITO DO TRABALHO PODERÁ SER CRIMINALIZADO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/01/2017

Não é novidade a minha posição contrária as prisões da operação lava-jato e adjacências, porque apesar de não conhecer os autos profundamente, tive acesso as decisões que determinaram as prisões e confesso que não vi em nenhuma delas fundamento legal para prender alguém de forma definitiva antes dele se defender e ser julgado, também em definitivo.

Se os presos são culpados e se moralmente merecem todo o dissabor do cárcere? Não tenho dúvida que sim, porém, não estamos aqui tratando de “justiça com as próprias mãos”, mas sim de aplicação de princípios como o contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), da presunção de inocência, enfim. Por entender que estes princípios foram e estão sendo violados, é que critico as prisões, inclusive a mais recente do Sr. Eike Batista.

Na medida em que a Justiça trilha caminhos à margem da lei, ela Justiça passa a ser também fora da lei. Eu tenho esta convicção e ela apenas existe porque eu defendo a legalidade. Para os que me acusam de pronunciar-me com um pano de fundo político, ressalto que da mesma forma que vejo do magnata Trump como um fora da lei, pois atropela a Constituição americana, vejo também o Partido dos Trabalhadores agindo fora da legalidade, o ex-presidente Lula se envolvendo em compras escusas, etc.

A sociedade deve cobrar, a quem quer que seja, o cumprimento aos estritos limites da Lei. Nenhum Magistrado ou agente da Polícia Federal, por mais respaldado que esteja, pode estar acima da Lei.

A Lei subordina a todos, não cabendo aqui agir em desacordo com os limites legais sob a justificativa de que está se moralizando o País. Fazer isso já é imoral, pois desmoraliza a legalidade.

Feito este ensaio, mais uma vez nos deparamos com a tentativa de criminalização do direito do trabalho.

Surge no horizonte “O projeto da Senadora Ana Rita (PT) altera o Código Penal para dispor sobre o crime de Retenção indevida de salário, tipificado como reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado, com pena de detenção, de um a quatro anos, e multa.” (trecho extraído do noticiastrabalhistas.com).

A alteração a ser feita, preconiza o seguinte:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal –, passa a viger acrescido do seguinte art. 203-A:
“Retenção indevida de salário
Art. 203-A. Reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado:
Pena – detenção, de um a quatro anos, e multa.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
**

Entendo que caberia a alteração legal, se vivêssemos num País que o Poder Judiciário cumprisse cegamente a Lei, o que não é o caso.

Os exemplo antes citados, são a prova de que a legalidade e as garantias constitucionais são “flex” do ponto de vista da aplicação e que a interpretação de rigorosas normas são – algumas vezes – no “princípio do jeitinho brasileiro”.

O mesmo argumento que se usa para negar a aprovação da pena de morte, de que muitos inocentes seriam executados, por erro da Justiça, eu me baseio para me contrapor a criminalização do direito do trabalho.

A rotina do mercado de trabalho demonstra que na maioria das vezes que o salário não é pago, é por quebra da empresa ou severa dificuldade financeira.

Não conheço histórico processual na Justiça do Trabalho de empregadores que deixar de pagar o salário por perseguição ou maldade contra a pessoa do empregado.

Porém, como disse, sou legalista e se o Congresso resolver aprovar, paciência, terão todos que cumprir.

Fica o registro para fins de reflexão.

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EMPREGADO NÃO PODE SER NOTIFICADO NO NOVO EMPREGO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2016

Por Marcos Alencar. 30/11/16

1 O entendimento do título deste “post” se refere a decisão que transcrevemos ao final, unânime, da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Entendeu a Turma que o fato do ex-empregador notificar o trabalhador no novo emprego, mesmo com a correspondência estando fechada, gera ao mesmo o direito de recebimento de indenização por danos morais.

2 Eu discordo da decisão, pois entendo que não houve a prática de nenhum ato ilícito por parte do antigo empregador e nem a pecha de intimidação. A Lei não proíbe que qualquer pessoa seja notificada no endereço residencial ou domiciliar, logo, vejo o entendimento como violador do Princípio da Legalidade (art. 5, II da CF).

3 Estamos vivendo uma fase difícil nas decisões trabalhistas, as quais surgem de forma despropositada em relação a legalidade. Não se pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Ora, o fato do atual empregado de uma empresa estar em discussão judicial com o seu antigo empregador, não o coloca no rol dos culpados. Qualquer pessoa física ou jurídica, pode processar quem quer que seja.

4 Além disso, há de ser considerado que a correspondência chega ao destino de forma confidencial e se houve divulgação do seu conteúdo, obviamente, o foi pelo próprio trabalhador que quis divulgá-la. Tratar tudo isso como “cunho nitidamente intimidatório” é deveras desproporcional, pois na verdade quem intimida a ação de pessoas jurídicas e físicas, é o entendimento de que isso não pode ocorrer.

5 Cabe ao Poder Judiciário apreciar e julgar os casos sob o viés da legalidade, sem partidarismos ou favorecimento de classes. Condenar um empresa ao pagamento de 15 mil reais por ter notificado extrajudicialmente alguém, no seu domicílio, é – no meu entender – uma temeridade. Se pune sem apontar nenhuma violação a qualquer artigo de Lei. Se pune e se condena, por “achismo”.

6 Fica o importante alerta, que não deixa de ser intimidatório aos empregadores que precisam notificar os seus ex-empregados e não possuem outro endereço a não ser o do novo emprego. Vivemos num País que não respeita as leis e se condena de forma ampla, quando deveria ser de forma restrita. Vejo a decisão que transcrevo abaixo como algo negativo e que não agrega em nada por faltar-lhe legalidade.

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Qua, 30 Nov 2016 13:38:00)
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a WHB do Brasil Ltda. por dano moral, no valor de R$ 15 mil, por enviar uma notificação extrajudicial a um ex-executivo de contas no endereço empresa onde trabalhava na época, na qual o ameaçava de ações cível e penal. O entendimento foi o de que houve abuso do poder diretivo por parte da empresa.

O trabalhador atuou na WHB em Manaus (AM) de março de 2004 a abril de 2007. Após o desligamento, foi contratado por outra empresa do mesmo ramo. Em abril de 2009, recebeu a notificação extrajudicial para que “cessasse toda e qualquer divulgação e exploração de informações confidenciais” da WHB, obtidas na época que trabalhava lá, e não buscasse novas informações com antigos colegas.

Para o Tribunal Regional do Trabalho de 11ª Região (AM), que condenou a empresa, a notificação tem um “cunho nitidamente intimidatório”, e não seria apenas um lembrete para garantir o sigilo de informações confidenciais da empresa, como alegou a WHB. “Seu conteúdo leva a entender que o empregado estaria praticando, naquela ocasião, condutas que poderiam ser tipificadas como crime de concorrência desleal nos termos da Lei 9.279/96”, concluiu o Regional.

TST

O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do processo na Primeira Turma do TST, não conheceu recurso de revista da WHB. Para ele, a argumentação de que não foram comprovados o dano moral, a conduta culposa e o nexo de causalidade tem contornos nitidamente fático-probatórios, cujo reexame é vetado nessa fase do processo (Súmula 126 do TST).

O ministro destacou ainda que o TST tem firmado o entendimento de que o dano moral não é suscetível de prova, “em face da impossibilidade de fazer demonstração, em juízo, da dor, do abalo moral”. Assim, comprovado o evento lesivo, tem-se a configuração de dano moral capaz de ensejar reparação pecuniária, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição da República.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-574-04.2010.5.11.0014

(Augusto Fontenele/CF)

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O “DUMPING JUDICIAL” E A LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 22, 2016

O “DUMPING JUDICIAL” E A LEGALIDADE.
Por Marcos Alencar 22/11/16

1 Para escrever este “post”, me inspirei no chamado “dumping social”. O “dumping social”, se refere à prática de redução de custos a partir da eliminação de direitos trabalhistas, como o não pagamento de horas extras e a contratação sem registro em carteira de trabalho, para que o produto tenha menos custo de produção e com isso a empresa consiga maior lucro, vendendo pelo mesmo preço. O lucro advém da sonegação de direitos sociais e trabalhistas.

2 Quando intitulo, de forma inédita, que estamos vivenciando em alguns processos judiciais – em geral – principalmente trabalhistas, como “DUMPING JUDICIAL” – quero afirmar que em busca de uma CELERIDADE exacerbada do processo e da execução, se passa por cima de direitos e garantias individuais (previstos na CF de 1988) e também de formalidades, procedimentos, ritos, os quais previstos nos Códigos de Processo Civil e também na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Atropela-se a Lei, é isso que quero dizer.

3 O “DUMPING JUDICIAL” assim como o “dumping social” burla regras e obrigações legais, com o intuito de atingir um fim. O fim do órgão judiciário que burla os procedimentos legais e que não segue rigorosamente o contraditório, a ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), é a solução imediata do processo, custe o que custar. Se atropela a Lei, visando com rapidez solucionar o caso por acordo, pagamento (sem discussão), etc., dentro da ilegalidade.

4 O Poder Judiciário Trabalhista, vem praticando isso com certa amplitude, principalmente nas execuções. As medidas são arbitrárias e praticadas de forma impune sob o manto de que o executado trabalhista está errado, deve, que tem que pagar, e que protela o feito, tudo isso associado ao viés de que o processo tem que ter eficácia garantida, custe o que custar.

5 Temos hoje, sem medo de errar, uma grande quantidade de bloqueios de crédito em contas de pessoas físicas e jurídicas, sem que as mesmas tenham sequer sido citadas (recebido o mandado de citação, na forma da Lei); idem, quanto a inclusão de terceiros no pólo passivo das execuções, sem que a Vara tenha procedido com nenhum incidente de desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal (como manda do NCPC no seu Capítulo IV art. 133); idem, são aplicadas multas alienígenas ao processo do trabalho, a exemplo da multa do art. 523 e do antigo 475-J, de 10% sobre a dívida, caso o devedor não a pague sem discussão, que são inaplicáveis ao processo do trabalho mas várias Varas as aplicam na sentença e nas execuções, impunemente.

6 Aliado a tudo isso, a todas estas ilegalidades e arbitrariedades, temos a mais nova façanha que é a aplicação do art. 513 do NCPC que trata do cumprimento das sentenças (na esfera cível) e que algumas Varas do Trabalho ilegalmente tentam aplicar a execução trabalhista.

7 Ora, a própria CLT – Consolidação das Leis do Trabalho diz que não se aplica o Código de Processo Civil nas execuções trabalhistas e a instrução normativa n. 39 do Tribunal Superior do Trabalho também afirma que tal artigo não se aplica na esfera do direito processual do trabalho, mas mesmo assim, arbitrariamente, em algumas Varas existe procedimento padronizado com base no alienígena artigo.

8 Estamos vivendo uma era maquiavélica no processo do trabalho, em que o fim justifica os meios, por mais ilegais, incabíveis e desproporcionais que eles sejam. O Judiciário tenta resolver a quantidade de demandas que não consegue dar conta pela sua notória falta de estrutura, atropelando procedimentos que a Lei impõe, a exemplo do que citei antes, visando obter números de solução de litígios.

9 Há um ponto a ser observado e que é bastante interessante. O Juiz que cumpre com os ditames legais, que assegura ao processo (não importa a sua fase) o cumprimento adstrito ao regramento, este é visto como improdutivo – se comparado com o outro Magistrado que não cumpre com as regras processuais e nem com o respeito ao contraditório, a publicidade, a transparência, a ampla defesa. O que nada respeita, tente a aparecer como maior “resolvedor” de processos e “realizador” de acordos, o que é um absurdo.

10 Com a devida vênia, ao Poder Judiciário cabe dar exemplo de cumprimento com a Lei. A Lei e o Princípio da Legalidade esta acima de todos. Não existe exceção. Portanto, o que estamos assistindo diante de alguns números que aparentam produtividade judiciária, é na verdade puro “DUMPING JUDICIAL”.

11 O “DUMPING” (segundo o site significados.com) “é uma palavra inglesa que deriva do termo “dump” que, entre outros, tem o significado de despejar ou esvaziar. A palavra é utilizada em termos comerciais (especialmente no Comércio Internacional), para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a concorrência e aumentar as quotas de mercado.”, ou seja é uma farsa, maquia-se uma situação, falseia-se algo.

12 Em síntese, o “DUMPING” é uma burla. Aparenta-se um resultado final, que por detrás dele existe um vício.

13 Portanto, o “DUMPING JUDICIAL” é exatamente isso, os números revelam solução de processos judiciais, mas ocorre que, por trás destes interessantes números, há em vários casos os procedimentos judiciários viciados, violadores das garantias constitucionais, do devido processo legal, conforme já relatado aqui.

14 É verdade que o Novo Código de Processo Civil, traz um equilíbrio na fase das execuções, alterando o princípio anterior que a proteção ao executado era mais ampla, porém existe o art. 805 que precisa ser observado.

NCPC – Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

15 É preciso ainda que se atente, que o “DUMPING JUDICIAL” na esfera do direito do trabalho, fere – em alguns casos – de forma contundente a empresa, que é o empregador e pagador de impostos e de previdência social, o que não apenas desestimula a atividade empresarial no País como gera mais desemprego e esvazia os cofres quanto a arrecadação de impostos e previdência social.

16 A empresa que deve num processo do trabalho, carrega em muitos casos, na sua estrutura, uma gama de trabalhadores que serão prejudicados a depender do nível de arbitrariedade e de agressividade da execução que se pratica contra ela. O proprietário da empresa, dificilmente vai amargar a falta de caixa. O que se percebe na prática é mais sonegação de horas extras, atrasos de pagamentos de FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, etc.

17 O que estamos denunciando aqui, é que o “DUMPING JUDICIAL” precisa ser combatido, exemplarmente, e, que nem sempre os bons números de acordos e de execuções resolvidas, inspiram a real função da Justiça que é a de resolver os processos cumprindo com os ditames da Lei.

18 O controle do “DUMPING JUDICIAL” pode e deve existir, pois basta que as Corregedorias (sem corporativismo) fiscalizem os procedimentos padrão que vem sendo adotados por algumas Varas do Trabalho, para se ter a certeza de que o processo judicial esta seguindo o rito da legalidade, da mesma forma a Ordem dos Advogados do Brasil podem nomear comissões para fiscalizarem de perto o cumprimento da Lei.

19 Os que praticam o “DUMPING JUIDICIAL” deixam sinais aparentes, pois aplica-se multa ilegal, cobra-se dívida sem citação na forma da Lei, bloqueia-se crédito sem a devida transparência e oportunidade do contraditório e da ampla defesa, enfim, é fácil de ser visualizado tudo isso no processo.

20 A EXPRESSÃO “DUMPING JUDICIAL” é inédita no meio jurídico, uma criação analógica ao “dumping social” que está sendo feita pelo nosso blog, esperando que sirva tal de combate a esta nefasta prática processual.

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OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE NÃO SE SOMAM.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2016

Por Marcos Alencar 18/10/16

É com alegria e pesar que escrevo este post. A alegria se deve ao fato de por 1 voto (diferentemente da tragédia que foi o julgamento do Supremo quanto a inversão da presunção da inocência) a SDI do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que A LEI DEVERÁ SER RESPEITADA quanto a NÃO CUMULAÇÃO dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

O pesar é porque dos 13 ministros, 6 deles, que estão relacionados ao final deste post – decidiram que o fato de possuir causas distintas dão direito ao recebimento do adicional de insalubridade e de periculosidade, de forma independente – porém, este equivocado entendimento, foi vencido.

O detalhe dos votos dos 6 ministros que foram derrotados, é que eles decidiram – no nosso crivo – CONTRARIAMENTE AO TEXTO DE LEI. A LEI é clara em PROIBIR que os adicionais se somem. A sorte de 1 voto ter sido o pêndulo favorável a decisão, nos deixa triste e com a certeza absoluta de que vivemos numa Venezuela jurídica, numa “terra de muros baixos” em que a LEGALIDADE é flex e não impera.

É um absurdo, um desatino, que a mais alta corte trabalhista tenha a necessidade de se reunir para votar o que está dito com clareza solar na Lei.

O PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 193 DA CLT VEDA A ACUMULAÇÃO, AINDA QUE OS ADICIONAIS TENHAM FATOS GERADORES DISTINTOS. PORTANTO, BASTA SABER LER E NÃO POSSUIR NENHUM VÍCIO NESTA LEITURA (DE PARCIALIDADE), QUE PERCEBE-SE QUE O ATO DE VOTAR O TEMA JÁ FOI SUPERADO HÁ MUITO NO CONGRESSO NACIONAL.

O BRASIL PRECISA URGENTEMENTE DE UMA REFORMA JUDICIÁRIA, PARA QUE SE IMPONHA AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DE LEGALIDADE. NÃO PODEMOS CORRER O RISCO, DIARIAMENTE, DO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O TEXTO DE LEI. A DECISÃO – POR MAIORIA – DESTE TEMA FOI ACERTADA, VOTOU-SE PELA LEGALIDADE, PORÉM, PODERIA SER DIFERENTE E HOJE ESTARÍAMOS AMARGANDO – POR UM MÍSERO VOTO – UMA DECISÃO DISCREPANTE DO QUE ESTÁ DITO E REDITO NO ART. 193 DA CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Quem pensar em investir no Brasil, evidentemente, que vai sopesar este comportamento equivocado do Poder Judiciário de querer inventar a roda, quando a roda já existe, já está prevista na Lei, cabendo a este Poder apenas aplicar a Lei e não criá-la.

O ATIVISMO JUDICIÁRIO DEVE SER REPUDIADO, PORQUE AFRONTA A INDEPENDÊNCIA E A COMPETÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO. HAVENDO O CONTROLE DE LEGALIDADE, OS ATIVISTAS TERÃO QUE SE DEFENDER PERANTE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUANDO VELADAMENTE PRETENDEREM ALTERAR O TEXTO DE LEI. FAZER ISSO É ATENTAR
CONTRA A DEMOCRACIA.

SEGUE A NOTÍCIA, QUE FOI POR MAIORIA A FAVOR DA LEGALIDADE, DECLARANDO O QUE A LEI JÁ DIZ, QUE OS ADICIONAIS NÃO PODEM SER CUMULADOS.

Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador.

O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.

A decisão afasta entendimento anterior da Sétima Turma do TST de que a regra da CLT, que faculta ao empregado sujeito a condições de trabalho perigosas optar pelo adicional de insalubridade, se este for mais vantajoso, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Na reclamação trabalhista, o moldador afirmou que trabalhava em condições de insalubridade, pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.

O pedido foi julgado procedente pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Osasco e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Segundo a sentença, a Constituição de 1988 prevê, no artigo 7º, inciso XXIII, os dois adicionais para situações diversas, “já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade”, sem ressalvas quanto à necessidade de escolha pelo trabalhador por um dos adicionais.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu recurso da Amsted-Maxion com os mesmos fundamentos.

Nos embargos à SDI-1, a indústria sustentou que os adicionais não são cumuláveis, e que o próprio inciso XXIII do artigo 7º da Constituição assegura os adicionais “na forma da lei”.

Impossibilidade. A corrente majoritária da SDI-1 entendeu que os adicionais não são acumuláveis, por força do parágrafo 2º do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.

O voto vencedor foi o do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, seguido pelos ministros Emmanoel Pereira, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.

Divergência – Seis ministros ficaram vencidos: Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Brandão. Eles mantiveram o entendimento de que, diante da existência de duas causas de pedir, baseadas em agentes nocivos distintos, a cumulação é devida.

Precedente – Em junho deste ano, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da CLT pela Constituição, no julgamento do E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.

Naquele julgamento, porém, a SDI-1, também por maioria, concluiu que é possível a cumulação desde que haja fatos geradores diferentes. A opção pelo adicional mais vantajoso seria facultada ao trabalhador exposto a um mesmo agente que seja concomitantemente classificado como perigoso e insalubre, mas aquele exposto a dois agentes distintos e autônomos faria jus aos dois adicionais. No caso concreto, como não havia a comprovação dessa condição, a cumulação foi negada.

(Carmem Feijó)

Processo: E-RR-1072-72.2011.5.02.0384

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STF DIZ QUE O NEGOCIADO VALE MAIS DO QUE O LEGISLADO

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 15/09/2016

Confesso que recebi com muita alegria e ao mesmo tempo surpresa, a decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 895.759, de que um acordo coletivo de trabalho vale mais do que o direito legislado, fundamentando-se o STF na Constituição Federal de 1988, que diz exatamente isso.

A alegria justifica-se por conta do entendimento desfundamentado, ilegal, inconstitucional, de inúmeras (milhares) de decisões da Justiça do Trabalho, que desde 1988 – não respeita esta determinação constitucional. O julgamento do STF é um “freio de arrumação” no pensamento contrário a Constituição de 1988, que – repito – domina a Justiça do Trabalho. A contaminação do pensamento inconstitucional está arraigada nas decisões das Varas, dos Tribunais Regionais e também do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o que é lamentável.

A minha surpresa se dá, porque o STF resgatou (na verdade exumou) um trecho da Constituição Federal, que estava sepultado pela Justiça do Trabalho. É fato, que o Judiciário Trabalhista brasileiro – na prática – não respeita o direito negociado sob o direito legislado, tanto o é que o atual Governo está propondo uma reforma para obrigar ao Poder Judiciário Trabalhista a cumprir com o direito negociado.

Na decisão, o STF diz que o acordo coletivo de uma empresa com o sindicato de classe, está acima, se sobrepõe, prevalece, sobre o contido na legislação trabalhista (ou seja, vale mais do que a CLT).

A decisão do Ministro Teori abre uma porta para legalidade trabalhista no País, porque a Justiça do Trabalho precisa entender uma coisa muito simples, ela não é órgão do Poder Legislativo. Caso o Judiciário Trabalhista queira alterar as leis trabalhistas do País, não deverá fazê-lo através dos julgamentos dos processos, mas sim através da sua representação perante o Congresso Nacional, tolerando-se que as associações de magistrados opinem perante Deputados e Senadores, com as devidas cautelas por conta da imparcialidade que deve ser respeitada.

Já era ilegal, que uma decisão, seja de qual órgão da esfera judiciária, venha a afirmar que o direito negociado num acordo coletivo, não possa ser mais respeitado do que a legislação trabalhista, e isso fica mais ainda contextualizado na ilegalidade, diante dessa excepcional decisão do Supremo.

Na prática, segundo o Consultor Jurídico – “O STF considerou legal o trato entre as partes e ressaltou que as outras coisas oferecidas compensam a perda das horas extras. A decisão do STF não é novidade, mas vem como a confirmação de um entendimento que parece estar se firmando: fazer prevalecer o acordo entre empresa e sindicato sobre a legislação.”

Hoje o Judiciário Trabalhista deve estar com as “barbas de molho”, porque remam contra essa maré desde outubro de 1988, e, hoje, já perto de completar 26 anos, surge o Supremo como salvador do Princípio da Legalidade, ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei (art. 5, II da CF), como uma pá de cal, no entendimento dominante, mas inconstitucional da Justiça do Trabalho em insistir (com base no Princípio da Infantilidade) em não respeitar o direito negociado num acordo ou convenção coletiva.

Aplausos de pé para o STF !

Segue a matéria do Consultor Jurídico e ao final do número do RE que nos trouxe de volta ao mundo da legalidade, repito.

DO CONJUR
A Constituição prevê que as normas coletivas de trabalho podem abordar salário e jornada de trabalho e se um acordo firmado entre sindicato e empresa não passar dos limites do que é razoável, ele se sobrepõe ao que está previsto na legislação. O entendimento é do ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, em um caso no qual reverteu a sentença de uma empresa que havia sido condenada a pagar horas extras no Tribunal Superior do Trabalho. A decisão foi publicada no Diário Oficial da União na última terça-feira (12/9).

Para ministro Teori, acordo foi razoável e Constituição permite que salário e jornada de trabalho entrem no trato.
A companhia, defendida pelo advogado Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga, alegava que firmou acordo, aprovado pelo sindicato, no qual trocou as horas extras por outros benefícios. O STF considerou legal o trato entre as partes e ressaltou que as outras coisas oferecidas compensam a perda das horas extras. A decisão do STF não é novidade, mas vem como a confirmação de um entendimento que parece estar se firmando: fazer prevalecer o acordo entre empresa e sindicato sobre a legislação.

Já é a segunda decisão do gênero. Em outro caso (Recurso Extraordinário 590.415), de relatoria do ministro Roberto Barroso, o Supremo deu ganho de causa a um banco que havia feito acordo no qual quitava dívidas com os trabalhadores que não entrassem na Justiça após o pagamento. Essa decisão foi citada por Teori em seu voto.

Fazer o acordo entre empresa e sindicato se sobrepor à legislação é, ao lado da terceirização, o principal desejo do governo para a reforma trabalhista que tenta emplacar. A jurisprudência que vem sendo criada no STF pode fazer com que mudanças legislativas sequer sejam necessárias. A decisão de Zavascki é de repercussão geral e irá orientar os outros tribunais.

“A Constituição prevê que as normas coletivas de trabalho podem abordar salário e jornada de trabalho e se um acordo firmado entre sindicato e empresa não passar dos limites do que é razoável, ele se sobrepõe ao que está previsto na legislação”, disse Teori Zavascki em seu voto.

Por fim, o ministro destacou o que o trato não passou do limite do bom senso: “Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical”.

Clique aqui para ler a decisão.

RE 895.759

http://www.conjur.com.br/2016-set-14/segunda-vez-stf-faz-acordo-prevalecer-lei-trabalhista

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A SEGURANÇA JURÍDICA ATRAVÉS DO CONTROLE DA LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2016

Por Marcos Alencar 05/09/2016

O controle da legalidade no País, precisa ser desmistificado da mesma forma como ocorreu com a criação do Conselho Nacional de Justiça. Eu sempre defendi a criação de um Órgão que fiscalizasse a disciplina e a produtividade do Poder Judiciário e também sempre fui mal interpretado por isso – porque muitos (equivocadamente) afirmavam que isso retiraria a liberdade de julgar do Estado Juiz. Nada disso ocorreu.

O Conselho Nacional de Justiça presta excelente serviço à sociedade e não há sequer rumores de extingui-lo considerando os evidentes frutos em prol de uma Justiça mais eficiente. Isso é a prova de que os críticos que defendiam a bandeira da sua não criação, sob o argumento da independência dos que julgam, estavam totalmente equivocados.

Atualmente enfrentamos um judiciário cada dia mais inseguro, porque não se cumpre a regra prevista na Lei como se deveria cumprir. Justifica-se a mudança da interpretação da lei por vários fatores (políticos, sociais, em princípios nunca vistos) e se assassina literalmente a hermenêutica jurídica. A Hermenêutica é a palavra de origem grega que significa a arte ou técnica de se interpretar algo.

A quantidade de julgados, que se interpreta (de forma deturpada) o já conhecido – ininterpretável, é enorme. Estamos convivendo com a falha na interpretação e em outros casos, com a alteração do que está dito na Lei, usando-se tal justificativa. A confiança no previsto na Lei vem caindo vertiginosamente, porque o Judiciário não está cumprindo religiosamente – nos seus julgamentos – com o previsto na Lei, viola-se com isso a Legalidade.

A sociedade brasileira não aceita ficar a mercê do pensamento dos que julgam e responde, se defendendo, gerando um custo, que é parte do custo Brasil. Por não haver confiança empresarial (por exemplo) na regra legal, porque em muitos os julgamentos são alterados o que está previsto na Lei, o empreendedor (leia-se empregador) passa a cobrar mais para ter um resguardo financeiro a suportar o risco. Esta sendo considerada a chance do certo segundo a Lei, vir a ser considerado como errado e com isso, gerar uma condenação/indenização não prevista.

Mas como resolver este problema? É simples, apesar de trabalhoso, basta que se permita, ampliando a competência do Conselho Nacional de Justiça que se controle a legalidade. Na medida em que se decidir de forma velada contra o previsto em Lei, é cabível a representação e a intervenção institucional do Conselho Nacional de Justiça perante o Órgão da Justiça que esta legislando e descumprindo a Lei.

Para melhor ilustrar o problema, poderia mencionar aqui inúmeras decisões e entendimentos (consolidados) que divergem do previsto na Lei.

Passo a exemplificar alguns casos:

Primeiro, a estabilidade gestante no contrato de trabalho a termo (de experiência). Não existe Lei autorizando a prorrogação do contrato de trabalho por prazo certo e determinado. Apesar disso, a jurisprudência (paralegal) é uníssona em reconhecer tal direito, da confirmação da gestação até cinco meses após o parto, não importando se o contrato é por prazo determinado ou indeterminado. A Lei diz que o contrato por prazo determinado é improrrogável e contra ele não pode correr nenhuma estabilidade. A mesma violação acontece com relação ao acidente de trabalho, idem, gera-se uma estabilidade contrariando-se o texto da Lei.

Segundo, a possibilidade de flexibilizar o intervalo mínimo de 1 hora para fins de refeição e descanso. No parágrafo 5 do Art. 71 da CLT, existe previsão quanto a sua flexibilização e fracionamento. O Judiciário literalmente não aceita as cláusulas coletivas com a redução deste intervalo, salvo nos casos em que a compensação com outros benefícios é altamente favorável.

Terceiro, as demissões coletivas. Na Lei não existe nenhuma vedação a demissão sem justa causa de um e de todos os empregados de uma empresa, mas a Justiça do Trabalho entende que não pode haver demissão coletiva sem antes existir uma negociação coletiva entre os sindicatos (cito casos da Embraer, Usiminas, agora recente da Mercedes Benz). Isso não está previsto em nenhum artigo de Lei, ao contrário, pode sim demitir todos os empregados da empresa – bastando indenizá-los.

Como cereja do bolo, trago a Súmula 19 do TRT 22 do Piaui que diz textualmente não aplicar o art. 651 da CLT, a saber: ” 19.”COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ART. 651 DA CLT. PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E DA PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. A determinação da competência territorial prevista no art. 651 da CLT há que se coadunar com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e da proteção ao hipossuficiente, de modo a permitir-lhe que ajuíze a sua ação na localidade que tenha melhores condições de demandar”. (Aprovada pela RA nº 67/2013 de 12.06.2013, Publicada no DejT nº 1255 de 27.06.2013).”

Outra pérola da insegurança jurídica, a Súmula 75 do TRT 4, do Rio Grande do Sul, que diz que cabe no processo do trabalho a multa do art. 475 J do antigo CPC, que é totalmente alienígena ao processo do trabalho – “Súmula nº 75 – MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. A multa de que trata o artigo 475-J do CPC é compatível com o processo do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.” – O TST já pacificou entendimento de que não se aplica e idem vários outros Tribunais, a exemplo o TRT 6, de Pernambuco.

Em síntese, quero demonstrar com estes pequenos exemplos (pois a lista das incoerências é interminável) é que o País precisa urgente de um controle de legalidade. Controlar a legalidade, leia-se, é obrigar ao Poder Judiciário a decidir de acordo com a Lei. É inadmissível que o TRT, seja ele qual for, crie uma regra própria e altere o texto de Lei porque isso é a base do caos da insegurança jurídica.

A Justiça do Trabalho é Federal exatamente para que subordine a um ordenamento jurídico pátrio e que não se arvore de criar regras e legislação travestidas de súmulas e de incidentes de uniformização de jurisprudência, como se aquela determinada Justiça funcionasse num gueto – sem considerar que existe uma regra nacional para se tratar determinado problema.

O controle da legalidade é algo que precisa ser posto na prática, de forma urgente, pois de nada adianta se criar novas Leis se não tivermos a certeza de que o Judiciário será obrigado a cumpri-las quando dos seus julgamentos. Da forma como está, por exemplo, se a Justiça do Trabalho não gostar da Lei das Terceirizações, que venha a ser aprovada, bastará criar uma nova Súmula afirmando que a mesma não atende ao interesse social, etc, etc, etc, deixando-a de aplicá-la no dia seguinte a sua publicação.

Para que tal certeza (minha) não fique no campo subjetivo das ideias, cito como exemplo a Lei dos Cooperados, mais precisamente o art. 442 da CLT, que é INAPLICÁVEL na prática, porque o Judiciário Trabalhista entende que ter cooperados é sinônimo de se contratar empregados sem registro e clandestinos.

O Art. 442 da CLT prevê que: – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) ”

Tal dispositivo é inócuo, porque as autoridades do trabalho não o digeriram e por isso não permitem a sua utilização, ai da empresa que resolva contratar mão de obra de uma cooperativa de trabalho, porque as consequências serão desastrosas. Isso é mais um exemplo de que as Leis do País só pegam quando o Judiciário entende que as mesmas são coerentes com o que o Judiciário imagina de seja bom para determinado tema e categoria profissional, não importando se isso irá ofender ao Princípio da Legalidade.

Não podemos desmerecer o árduo trabalho de se aprovar uma Lei no Congresso Nacional e num passe de mágica o Poder Judiciário, que só tem competência para apreciar e julgar demandas com base na Lei, venha a criar uma Súmula ou o que quer que seja, para afirmar que não cumpre determinada Lei por achá-la inadequada. Ora, não existe tal competência ao Judiciário, para não aplicar ou criar leis.

Espero com esse post, despertar o controle da legalidade, algo que precisamos debater antes de pensar em mudar o texto da Lei, principalmente da legislação trabalhista.

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A INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA PELO ADVOGADO E A CLT – NÃO SE APLICA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2016

Por Marcos Alencar (22/07/2016)

Diz o art. 455 do NCPC, que vem sendo aplicado por vários magistrados (quando das audiências iniciais, ao fixarem diretrizes para instrução do processo) que: “…Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.”

Temos na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) o regramento do art. 825 que diz o seguinte, quanto ao comparecimento da testemunha na audiência de produção de provas (sumaríssimo ou instrução ordinária) a saber: “… Art. 825 – As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

Associado a tudo isso (artigos antes transcritos) temos o art. 769 também da CLT, que prevê: ” Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

Dessa forma, entendo que a CLT não é omissa quanto a levada de testemunhas para audiência na qual deverão depor, não podendo ao Judiciário Trabalhista impor o regramento do art. 455 do NCPC de forma imperativa (inclusive quanto aos seus prazos), pelo simples fato da legislação trabalhista ter regras próprias. Pelo que determina o art. 769 da CLT, não se pode aplicar norma de outros ramos do direito, sem que haja omissão na seara trabalhista, o que não é o caso.

A CLT não transfere para pessoa do advogado da parte, o dever de informar e intimar a testemunha, sob pena de ser tal prova testemunhal indeferida no processo – caso isso não ocorra. Entendo que qualquer penalidade, ainda mais envolvendo limitação de prova, não pode ser interpretada de forma ampla. Penalidade deve sempre ser analisada e aplicada de forma restrita.

Portanto, se a Vara do Trabalho prevê a aplicação do disposto no art. 455 do NCPC como forma de melhor agilizar os trabalhos, entendo que até pode ocorrer, porém, não deverá a Vara aplicar qualquer penalidade contra a parte – caso a mesma assim não proceda, porque isso estará colocando a decisão interlocutória judicial na vala comum da ilegalidade (art. 5, II da CF) e do cerceamento da ampla defesa (art. 5, LV da CF) porque não é a CLT omissa, cabendo sempre a aplicação do previsto no seu art. 825.

Cabe ao Poder Judiciário dar exemplo na aplicação da Lei, pois fiquei surpreso que a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016, do TST (Tribunal Superior do Trabalho) não tenha abordado este tema tão recorrente.

A referida Instrução “Dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva.” e prevê que “Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art.
15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.”

Pode ser que – no futuro – a jurisprudência enxergue o que estou aqui alertando e opinando.