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A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

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Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”

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O QUE ESPERAR DO GOVERNO TEMER FRENTE A AGENDA TRABALHISTA?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 19, 2016

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Por Marcos Alencar 19/05/2016

A situação do “trabalhismo” no mundo, está dando sinais de que nenhum País consegue sustentar a sua população ativa (que trabalha) concedendo-lhe direitos fixos e inabaláveis, em descompasso com a realidade do mercado (de capitais, de consumo, etc.). O jargão de que “o empregado não deve participar dos riscos do negócio” tem demonstrado que não funciona frente ao outro jargão de que “não existe almoço grátis”.

Portanto, alguém vinha pagando uma cara conta, em manter direitos trabalhistas inatingíveis e este alguém – leia-se Governo – não está mais em condições de manter esta despesa. O berço do trabalhismo assistencial é a França, porque trata a empresa privada como empresa pública e os empregados idem, os trabalhadores das empresas privadas são hiper protegidos como se funcionários públicos fossem.

Segundo reza a Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) ao conquistar o emprego, o trabalhador está garantido e não pode ser demitido sem justo motivo, mas apenas por uma justa causa gravíssima (que na prática não existe). A “cartilha francesa” materializada no Código do Trabalho, é socialista (para não dizer comunista) quando o assunto é a proteção ao direito do trabalho e o Judiciário francês segue a mesma linha e a interpreta esta diretriz e rigor. O Brasil, lamentavelmente, namora ainda com esse modelo falido.

Por este tipo de comportamento, de virar as costas para o mercado e tratar as empresas e os empregados como uma “carta fora do baralho” me faz lembrar a memorável cena do filme “Titanic”, quando em pleno naufrágio a orquestra continua tocando o hino “mais perto quero estar” e o barco afunda. É como se nada de grave estivesse acontecendo e a festa pudesse continuar sem as consequências do que está por vir. Na França temos a situação critica do fechamento de empresas em períodos de crise e com isso o encerramento de vários postos de trabalho, e, como não pode se demitir e nem reduzir direitos, o negócio afunda com a orquestra tocando, os direitos não são renegociados, mas os empregos afundam e sucumbem.

O fato é que ninguém conseguiu (ainda) “por decreto” manter os empregos abertos e os salários pagos, estando as empresas fechadas. Em suma, quando isso acontece e o negócio quebra, por bem ou por mal, todos estão indo para o “olho da rua”, o empresário que perde o negócio, os trabalhadores que perdem o emprego, e o governo que deixa de arrecadar impostos.

Nesta semana, a França está em polvorosa porque milhares de manifestantes não querem ceder a reforma do Código do Trabalho proposta pelo Governo de Manuel Valls, que alerta de forma contundente que sem as reformas, o País vai quebrar. A proposta da Ministra do Trabalho Myriam El Khomri é de alteração de mais de 60 dispositivos no Código do Trabalho. Portanto, isso robustece o pensamento de que o modelo protecionista francês, que é o berço da legislação trabalhista brasileira, está mudando, porque não há estado que aguente o tamanho engessamento.

Esse apanhado que fiz, entendo como necessário para falar do momento em que o Brasil vive e do que se espera do Governo Interino do Presidente Temer. Estamos com um País numa situação bem pior do que a França, porque apesar da mentalidade francesa ser algo reprovável, na minha particular análise, lá existem sindicatos fortes que negociam bravamente pelos direitos dos trabalhadores e isso é respeitado pelo Judiciário Trabalhista.

Aqui no Brasil, o movimento sindical (me refiro aos sindicados de classe) está falido, decorrente de uma política “ideológica de esquerda e partidária” de uso dessa base apenas para fins políticos eleitoreiros e não para defesa dos interesses de uma categoria profissional, específica.O trabalhador precisa do movimento sindical forte, para que tenha os seus direitos respeitados e negociados, sem a intromissão do Estado.

A agenda que o País precisa, é promover o enfrentamento de temas contundentes como a terceirização e a flexibilização de direitos trabalhistas e a intromissão do Poder Judiciário Trabalhista na questão legislativa.

No Brasil precisamos urgentemente impedir que o Poder Judiciário legisle. Não é de hoje que escrevo artigos criticando severamente esta postura do Judiciário trabalhista brasileiro, que se diz atuar para preencher as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo. Porém, não é nada disso, o Judiciário está afrontando a lei.

Há exemplos clássicos, a começar pelo mais recente do próprio Supremo Tribunal Federal alterando a Constituição da República para decretar que uma condenação de segunda instância é suficiente para execução da pena, como se esta fosse em definitivo. O art. 283 do Código Penal Brasileiro impõe que somente poderá o indivíduo iniciar o cumprimento da pena, quando do transito em julgado da ação penal. Apesar disso, surge o STF rasgando literalmente a presunção da inocência e o citado dispositivo.

Na esfera da Justiça do Trabalho temos o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais e Varas do Trabalho, atuando livremente e de forma descomprometida com a legalidade. Posso citar no campo do direito do trabalho, a penhora de parte de salário, de aposentadoria, de honorários (de pessoas que estão sendo executadas)quando a lei afirma que são parcelas impenhoráveis. A mesma coisa acontece em relação aos contratos por prazo determinado, a exemplo do contrato de aprendizagem e de experiência, que a Justiça do Trabalho (contrariando o texto de lei) aplica contra estes as estabilidades provisórias por acidente do trabalho, gestacional, enfim.

Podemos citar outro caso gravíssimo de violação a legalidade no País, pelo Poder Judiciário, que foi a reintegração coletiva de trabalhadores quando demitidos da Embraer, quando se impôs que antes da demissão coletiva se negociasse um acordo !!!). Ora, isso não existe na Lei, é um absurdo, um acinte a legalidade e a competência do Poder Judiciário, que esta limitada a apreciar e julgar demandas, de acordo com os estritos limites da lei e não criando leis. A lei permite que se demita no País, sem impor nenhuma restrição, mas isso literalmente foi violado.

É um absurdo aceitarmos que o Judiciário julgue uma demanda a revelia ou criando lei, quando o art. 5, II da CF/88 diz que ninguém pode ser condenado senão em virtude da lei. Diante de toda esta invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo, espera-se que o Governo Temer crie uma agenda e busque a aprovação de lei que discipline isso (Lei para dizer o que já está dito pela Constituição Federal) ou seja, que impeça ao Poder Judiciário Trabalhista de legislar. Fica proibido decidir de forma contrária a Lei e a interpretar o que não há necessidade de interpretação, algo duro e objetivo nestes termos.

Não podemos aceitar que o Congresso Nacional passe anos para aprovar um texto de lei e que o Judiciário , numa canetada, diga que não aplica a Lei porque a mesma não lhe agrada e ofende os interesses da classe trabalhadora. Esta postura ofende não apenas a legalidade, mas a imparcialidade que deve ser cumprida em todos os níveis da Justiça, pois não é a toa que a Têmis é retratada com uma venda nos olhos e uma balança nas mãos, simbolizando que a aplicação dos julgamentos deve ser imparcial e com equilíbrio, dentro da legalidade e não fazendo a legalidade que lhe convêm com os olhos bem abertos e sem nenhuma balança nas mãos. Os trabalhadores devem ser defendidos pelos seus sindicatos e por mais ninguém.

O caso da terceirização no País é exemplo disso que estou relatando, pois o Poder Judiciário Trabalhista já deu o recado que se for aprovada a terceirização da atividade fim, ou seja, de forma ampla, não vai aceitar. Com a devida vênia, não cabe ao Poder Judiciário aceitar ou “desaceitar” nada, mas sim cumprir religiosamente com o texto de lei, agrade o desagrade quem quer que seja. Cabe ao Governo Temer impor medidas legais de controle das decisões, para que estas sigam os estritos limites legais, sob pena de violação disciplinar e da competência, sendo matéria de ordem direta do Conselho Nacional de Justiça.

No aspecto da desordem processual, podemos citar Varas do Trabalho que simplesmente adotaram um rito processual próprio, que é a abertura de defesa em prazo de 15 dias, sem a designação de nenhuma audiência. Tal procedimento não pode ser analisado se é bom ou não, se é producente, eficiente, o que estou relatando é que não existe lei definindo este rito processual. A Consolidação das Leis do Trabalho obriga ao Juiz ao receber um novo processo, a marcar uma audiência na qual as partes compareceram para apresentação de defesa e proposta de conciliação. Em síntese, é esta “baderna” que precisa ser resolvida e apenada. Atuar contra a lei deve ser motivo de punição severa e temos o Conselho Nacional de Justiça para controlar tudo isso.

Estes exemplos que citei, que são mais do que concretos, respaldam a queixa generalizada de que não há no País segurança jurídica. Não existe respeito as regras do jogo. Vivemos tempos sombrios de ditadura judiciária, porque o Judiciário vem apreciando, legislando e julgando, conforme entende ser o mais correto para sociedade. O detalhe é que a Constituição Federal jamais deu para o Poder Judiciário o direito de legislar, mas sim de agir dentro da legalidade e de forma fundamentada. O art. 93 IX da CF/88 obriga que todas as decisões do Poder Judiciário , sejam fundamentadas na lei. Infelizmente, não é isso que estamos vivenciando.

Portanto, o que se espera do Governo Temer é que se enfrente a reforma trabalhista, nos seguintes termos:

i) que se fortaleça o direito negociado frente ao legislado. Os instrumentos coletivos de trabalho ao ser firmados valem mais do que o direito votado no Congresso Nacional, não cabendo ao Poder Judiciário a nulidade de suas cláusulas – deverá haver menção expressa que o Judiciário não pode anular as cláusulas coletivas;

ii) A proibição do Poder Judiciário de interpretar e decidir contra o texto de lei, cabendo processo disciplinar severo contra a autoridade que assim proceder e a nulidade de todos os atos baseados nessa violação (não podemos aceitar o Judiciário legislando e criando leis particulares e contrárias as leis votadas e nem aos direitos negociados);

iii) A criação do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho, visando por ordem nas relações de trabalho com regras claras e objetivas, e, quanto ao Código de Processo do Trabalho definir um rito processual pleno, com a aplicação de penas severas (de natureza processual e disciplinar) para os Órgãos que o violarem;

iv) Uma reforma sindical, voltada para o fortalecimento dos sindicatos para que atuem na sua missão principal que é a de defender a classe trabalhadora, com forum permanente de debate e com Poder para dar quitação de direitos nos seus atos homologatórios, cabendo aqui as penas da lei contra os que utilizarem deste instrumento para meios ilegais;

v) Maior Poder disciplinador ao Conselho Nacional de Justiça, para atuar na fiscalização e aplicação de sanções e até da perda do cargo, contra os Magistrados que infringirem os princípios do devido processo legal e da legalidade, ou seja, ao que resolverem insistir em legislar a revelia da lei, caberá o afastamento imediato e a instauração de processo disciplinar para perda do cargo.

Apesar de aparentar uma utopia e também pela natureza dura dos temas, entendo que somente nestas condições teremos a chance de se tornar nas próximas décadas um País em ritmo de desenvolvimento sustentado e crescente.

O Brasil precisa dar exemplo de que vale o que está escrito, custe o que custar, ofenda a quem ofender, temos que acabar com essa prática sinistra do “jeitinho brasileiro” e de enrijecimento de direitos e flexibilização total dos contratos e das leis, quando estas desagradam a classe dos trabalhadores, ou seja, tem que acabar a análise seletiva e do “dois pesos e duas medidas” que se materializa com a invasão do Poder Judiciário na seara do Poder Legislativo, pois não é a toa que a democracia se baseia nos três poderes e isso vem sendo corroído ao longo dos tempos.

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POR 9 A ZERO, O ATIVISMO VENCEU A LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2016

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Por Marcos Alencar (05/05/16)

No dia em que resolvi criar este blog, o fiz com o intuito de registrar opiniões e previsões minhas a respeito do trabalhismo brasileiro. Tive o desprazer de vivenciar o surgimento do movimento “ativista judiciário”. Em simples palavras, “ser ativista” é julgar de forma a resolver um conflito – sem se preocupar com o texto de lei. A lei para o ativista não é uma trilha a ser seguida, mas apenas uma referência, um paradigma. Por tal razão, o ativista justifica-se em qualquer princípio, cita a urgência do caso, a defesa do bem contra o mal e decide.

Ontem, 05/05/2016 o Supremo Tribunal Federal – por 9 a 0 – optou pela corrente ativista e suplantou a legalidade, ao afastar o Deputado Eduardo Cunha do seu mandato e da Presidência da Câmara.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo?

Tem tudo a ver, porque esta corrente ativista que eu considero baseada na ilegalidade e no “achismo”, bem como violadora da Constituição Federal, originou-se na esfera trabalhista. A partir do momento, em que o próprio Supremo viola o art. 5, II da Constituição Federal (Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei) e decide afirmando que está julgando sem fundamento legal, cria-se mais motivação a favor daqueles que defendem o ativismo.

Na justiça do trabalho, o ativismo surgiu por conta da urgência em resolver as questões trabalhistas que envolvem parcelas de natureza alimentar. Diante dessa urgência, ao invés de alterarem a lei e criarem um rito próprio para causas excepcionais e urgentes, resolveram atalhar e criar leis, fazendo um rali processual. Inventou-se tanto normas de procedimento (no processo) como direitos que não existem na Lei.

Em 16 de setembro de 2013, eu escrevi:

“…O “ativismo judiciário” torna a legalidade flexível. As leis são meros parâmetros e não mais a vontade expressa de um povo. É como se o Judiciário – e aqui vamos trazer junto o Ministério Público do Trabalho (pois nosso tema é trabalhista) – estivesse acima desse limite, dessa legitimidade de criar leis, que somente pertence ao Poder Legislativo. Lendo a missão do MPT, nos deparamos com as expressões: “Aos procuradores do Trabalho cabe proteger os direitos difusos, coletivos e individuais diante de ilegalidades praticadas no campo trabalhista”. Ser ilegal é ir de encontro à lei. Sem violar a lei não existe ilegalidade.

O art. 5, II da CF de 1988, define bem o que é isso e diz textualmente: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Acontece que o “ativismo judiciário” despreza este princípio constitucional, e passa a obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, mesmo que lei não exista. O fundamento para que isso ocorra, é o ato de “achar” que agindo assim estará sendo feita a “justiça” da melhor forma possível, que na maioria dos casos ocorre numa suposta e presumível defesa a classe trabalhadora, àqueles que são os mais fracos numa relação de trabalho.
A minha manifestação é de apoio incondicional ao Ministério Público do Trabalho e ao Poder Judiciário, pois são literalmente essenciais ao Estado Democrático de Direito. Porém, o meu repúdio e crítica, é contra qualquer posicionamento e ação (demanda processual) e também julgamento que supere a legalidade, que exija qualquer ato do cidadão (sentido amplo – iniciativa privada física e jurídica) aquilo não está previsto na Lei. O MPT só tem autorização da Constituição Federal para fazer cumprir com a Lei e enquadrar os ilegais. Não foi dado em nenhum momento, autorização para se criar leis ou se exigir aquilo que não está previsto na Lei.
Infelizmente, temos um câncer instalado no País – como disse – que é o “ativismo judiciário”, no qual se cria lei e obrigações a quem emprega, sem antes se preocupar se existe algum dispositivo na legislação que ampare tal pretensão, por mais louvável e necessária que esta possa parecer para defesa de interesses difusos e coletivos.”
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Esse “câncer social” que denomina-se de “ativismo judiciário” ontem venceu a legalidade. A Constituição Federal foi rasgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com isso, a análise que eu faço é que teremos mais trevas nos julgamentos dos conflitos trabalhistas, porque o que para mim estava isolado e totalmente equivocado, se manifestando apenas na justiça do trabalho, agora se alastra e contamina todos os outros ramos do direito.

A partir do momento que uma demanda passa a ser julgada por ideologia, mídias sociais, imprensa, clamor das ruas, etc.. estamos – na minha opinião – perdidos. Admitir que o judiciário aprecie, legisle e julgue, é um tremendo desatino.

Em nenhum País desenvolvido e democrático, o judiciário está cima da lei. Ontem o Supremo foi arrogante, vaidoso e superou a lei, não honrando a Constituição Federal do País.
Na justiça do trabalho para temos idéia do tamanho do ativismo, podemos citar algumas situações:

i) Vale transporte, a lei obriga que o empregado prove que pediu e que não foi atendido. O entendimento do TST é contrário, obriga que o empregador prove que o empregado não pediu;

ii) A lei diz que nenhum contrato por prazo determinado (contrato de experiência, contrato de aprendiz, etc..) será prorrogado por nenhuma estabilidade. O TST entende que a estabilidade por doença ocupacional, acidente de trabalho, gravidez, se aplica a todos os contratos – sem discriminação, portanto, decide contrariamente ao texto de lei;

iii) A Constituição Federal prevê que em caso de acidente a indenização somente será devida pelo empregador se ele tiver culpa no sinistro. O TST entende, por maioria, de forma contrária e vem condenando vários empregadores apenas pela ocorrência do acidente, não se importando com a culpa dele no evento. Fixa indenizações elevadas, sem base legal alguma;

iv) A lei não proíbe que empresas demitam seus empregados coletivamente. Há várias decisões de Tribunais que mandam reintegrar os trabalhadores alegando que a demissão coletiva não pode, mas não apontam a lei que diz isso.
Dessa forma, fica demonstrado que a justiça não está mais preocupada em seguir a lei, mas sim em julgar de acordo com a sua conveniência e ideologia do que venha a ser certo e errado. A tendência agora é que isso aumente, considerando esta postura do Supremo Tribunal Federal.

Cabe ao Poder Legislativo reagir a altura e criar leis combatendo o ativismo. O ativismo deve ser considerado crime. O magistrado é obrigado pela Constituição Federal (art. 93 IX) a fundamentar todas as suas decisões, na lei. Infelizmente, a Constituição Federal está em ritmo de revogação, por decisões ilegais e ativistas.

A partir do momento que se julga com base no clamor das ruas e pela ideologia da maioria (hoje mais voltada a esquerda), a sociedade passa a não ter segurança jurídica. O ativismo é o inimigo número 1 da segurança jurídica, porque ele altera conforme a conveniência do momento, adota-se um critério de vários pesos e várias medidas, não existe um padrão de julgamento.

Partindo desse ponto, não há como saber como aquele determinado caso será julgado pelo judiciário, porque não há uma lei a seguir quando da apreciação do caso, o que é justiça para a ser justiçaria.

O Supremo Tribunal Federal – ontem – descumpriu a sua obrigação maior de ser o guardião da Constituição Federal, pois ao invés de guardá-la e protegê-la, fez o contrário, a desrespeitou e violou nos seus mais valiosos princípios que são o da inocência e o da legalidade, todos são inocentes até que se prove o contrário (com o trânsito em julgado da condenação) e ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, inclusive o Supremo.

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SUPLENTE DE CIPA TEM ESTABILIDADE, CASO ELEITO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 6, 2016

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Por Marcos Alencar (06/04/16)

No artigo de hoje, vamos falar sobre a estabilidade do suplente de CIPA. A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) é uma comissão constituída por representantes indicados pelo empregador e membros eleitos pelos trabalhadores. Tem a finalidade de prevenir acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador (fonte wikipédia).

O fato motivador de escrever sobre este tema, foi o contato havido com um profissional da área de segurança e medicina do trabalho, que questionava sobre a base legal da referida estabilidade. Segundo ele, na NR15 (norma regulamentadora) não havia previsão desta estabilidade para o suplente eleito, mas apenas para os seus titulares. Tive que reconhecer que ele estava certo quanto a isso e o que havia era um entendimento sumulado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

É lamentável vivermos num País que o Poder Judiciário se arvora de Poder Legislativo, após esta ressalva (crítica), existe a Súmula 339 do TST que prevê: “…

Súmula nº 339 do TST
CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)
II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

Portanto, considerando que as Súmulas que beneficiam a classe trabalhadora são adotadas integralmente pelas primeiras e segunda instâncias trabalhistas, não resta dúvida de que não adianta discutir se existe ou não existe lei prevendo que o suplente de CIPA (eleito) venha a ter direito a estabilidade provisória.
A estabilidade, frise-se, é de um ano após o término do mandato de CIPA.

Há entendimento majoritário, que a extinção do estabelecimento gera a perda de tal estabilidade provisória, por não ser a mesma uma vantagem pessoal. Importante registrar ainda, que muitos os que julgam, entendem que se trata de um direito irrenunciável. Logo, a renúncia de CIPA para fins de rescisão de contrato de trabalho, sem o pagamento da estabilidade provisória, vem sendo entendida como nula, cabendo sempre o pagamento dos meses que restam ao término da mesma.

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OS PRAZOS SEM RAZÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 2, 2015

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Por Marcos Alencar (02/10/15)

O objetivo deste artigo é despertar a Justiça do Trabalho para o fato de que o processo precisa ser útil para às partes. A existência e finalidade do processo, é a de dirimir conflitos e de preferência que chegue ao seu final através de um acordo. As partes não existem no processo para servir ao Judiciário, mas sim ao inverso disso. Por tal razão, denominam-se os entes do Poder Judiciário, de servidores.

Na medida em que a parte reclamada comparece à uma audiência inicial e, o seu preposto é substituído de última hora, ao firmar requerimento de apresentação de carta de preposto, a Vara concede improrrogáveis 24 horas, prazo de 1 dia, sob pena de revelia (significa a desconsideração de todos os atos praticados, a defesa, a juntada de documentos, etc.). Na mesma ata, adia-se a audiência para o ano de 2017.

Qual a razão de se conceder um prazo tão apertado e grave para parte? Qual a necessidade dessa urgência? Precisamos combater este rito procedimental calcado em “pegadinhas”, devendo haver razão, bom senso, equilíbrio nas determinações. Não faz sentido se conceder um prazo curtíssimo quando o processo vai ficar adormecido por eternos meses, até 2017.

Conforme antes explicado, não pode ser considerado como justo um prazo tão ínfimo quando os prazos que dependem do Poder Judiciário, a exemplo de realizar audiências e julgar os processos, deveriam ser realmente mais curtos. A morosidade e a procrastinação estão sendo apontadas para quem nada tem a ver com isso. É comum a parte embargar de declaração uma sentença (que passou meses para ser proferida) e esta parte ser apenada com a multa de 1% como se toda a demora do processo fosse culpa do seu recurso.

Há no País uma tremenda inversão de valores e de culpa. Culpa-se quem está mais perto e mais vulnerável ao cutelo condenatório. A segurança pública, que é dever do Estado, falha. Ora, vamos condenar o empregador, pois ele é o culpado de empregar alguém, assalariar e colocar nas perigosas ruas do País, como se quem emprega não fosse vítima da mesma situação. Este paralelo, exemplifica este reclamo que faço quanto ao atraso no andamento dos processos, pois quem é o responsável pelo atraso não são as partes, mas sim o Judiciário.

O novo Código de Processo Civil e as medidas que estão sendo preparadas para abreviar as execuções, com evidente cerceamento da ampla defesa, é também um bom exemplo disso. Não vejo como solução viável, pois é a mesma coisa de – ao invés de termos mais leitos nos hospitais, cercearmos o direito de ir à fila do posto de saúde. Limita-se o atendimento para ajustar a estrutura caótica. No Judiciário estamos seguindo este mesmo mal exemplo.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA É UM CÂNCER SOCIAL E ECONÔMICO.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (11/09/15)

As notícias de ontem, com o rebaixamento da nota de bom pagador do País, me estimularam a escrever este artigo. Deveria existir uma agência que monitorasse a segurança jurídica de cada nação. Tenho certeza que a nota brasileira seria menos um! Posso falar com propriedade, pois acompanho diariamente e há décadas, que no ramo do direito do trabalho (analisando os julgamentos dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho) que a lei vale muito pouco e que quem estiver crendo nela, considere-se fadado ao insucesso.

Ontem acessei ao site do TST e escolhi a opção “institucional” e após “Justiça do Trabalho TRT”, em seguida você se depara com 24 Tribunais Regionais do Trabalho. Temos um ser pensante trabalhista, com 25 cabeças, são os 24 Tribunais e o TST, sem contar o que pensa cada Turma de todos estes órgãos. Hoje além da jurisprudência temos as Súmulas dos Regionais. As cabeças pensam de forma independente e não se entendem.

Para se ter idéia da insegurança jurídica, no TRT 4 (Rio Grande do Sul) existe a Súmula 75 que diz que o art. 475 J do CPC quanto a multa de 10% é compatível com o processo trabalhista e nas decisões da SBDI -1 do TST (instância superior e máxima trabalhista) já está pacificada a discussão da jurisprudência trabalhista no sentido de que a multa do art. 475-J do CPC é incabível no processo do trabalho. Ou seja, isso é a cabal demonstração do nível absurdo de insegurança jurídica que vivemos, apenas para citar um exemplo. A Súmula do TRT4 versus o entendimento pacífico do SBDI do TST, que é a corte máxima trabalhista.

A insegurança jurídica causada pela LEGISLATIVA Justiça do Trabalho eu denomino de câncer social e econômico. É social porque imagina-se estar ajudando a classe dos trabalhadores, quando o que ocorre é o inverso disso. Quem emprega abomina ter mais empregados, pois eles passam a ser motivo de mais fiscalização, autuações, causas trabalhistas, perseguição, insegurança jurídica, etc. É econômico, porque ninguém quer investir em atividades de negócio que demandam alto índice de mão de obra, pois não se sabe ao certo quanto se vai gastar (insegurança jurídica, novamente). A prova disso é a explosão das empresas terceirizadas, uma coisa meio que psicológica empresarial que acha que contratando assim não tem debaixo das suas asas empregados.

O Congresso Nacional precisa moralizar o fático poder legislativo do Poder Judiciário (como um todo). Eu trato com propriedade do trabalhista porque vivencio a sua rotina. Para não passar em brancas nuvens, importante frisar – dando outro exemplo concreto – o que está ocorrendo agora com as Varas do Trabalho de Recife (PE). O TRT local resolveu desativar o prédio das Varas e mudá-las para cidade vizinha de Jaboatão dos Guararapes (PE) e diante da falta de estrutura física, num passe de mágica, alteraram o rito processual, alterando o rito previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Para isso para se lançar alguns “considerandos” e mudar a Lei.

Em Recife, com esta novidade, na maioria das Varas não existe mais a audiência inicial para apresentação das partes perante o Juiz, tentativa de conciliação e apresentação da contestação. Para contestação está sendo facultado o prazo de 15 dias ao reclamado, enterrando assim os Princípios da Oralidade, da Legalidade, a tentativa necessária de conciliação, o arquivamento por ausência do autor, a revelia. A defesa é agora a figura viva do preposto em mesa de audiência, enfim. Este exemplo grotesco, é a prova de que segurança jurídica é algo em extinção.

Portanto, o fato é que a insegurança e a falta de respeito com a legalidade é geral, não apenas quando se trata de direito do trabalho, mas de direito processual do trabalho também. Altera-se a lei ao sabor dos ventos. A culpa da crise e dos vôos de galinha da economia brasileira se deve a intromissão do Poder Judiciário na esfera do legislativo. De nada adianta termos uma suposta democracia, se a lei que foi votada não é aplicada quando das lides e os Tribunais criam através de Súmulas regionais as suas próprias interpretações que são verdadeiras leis.

Cabe ao Poder Legislativo dar um freio de arrumação nisso e protestar criando mais legislação que torne nula a decisão que legisla. A Constituição Federal é clara em determinar a competência de cada um dos três poderes e não cabe ao Poder Judiciário estar legislando, criando regra legal travestida de Súmula ou de Jurisprudência, pois a perda que isso traz ao País é imensa diante do contingenciamento feito nos caixas das empresas para pagar tais devaneios.

O povo brasileiro está pagando uma altíssima conta ao permitir o crescimento do ativismo judiciário e do firmamento de que tudo pode ser discutido e flexibilizado e que o que está escrito e assinado, cada dia vale menos.

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O INJUSTO DEPÓSITO RECURSAL E A JUSTIÇA DOS RICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/07/15)

Anualmente o Tribunal Superior do Trabalho edita os novos valores limite dos depósitos recursais (recurso ordinário, recurso de revista, agravo de instrumento e ação rescisória) e todas as vezes que isso ocorre, me vem à mente que a Justiça do Trabalho é uma Justiça dos ricos, pois somente os ricos que podem exercer com amplitude a sua defesa. Os novos tetos são de R$8.183,06 (oito mil, cento e oitenta e três reais e seis centavos), o dobro disso para fins de recurso de revista.

Para melhor explicar a minha crítica, indago que o valor teto é o mesmíssimo para um bar de esquina e uma grande rede de supermercados, com lojas espalhadas por todo o planeta(!). Ambos, o bodegueiro e a mega sociedade anônima são tratados do mesmo jeito, para fins de teto de depósito recursal.

Frise-se que não estou pregando aqui burocratizar o depósito recursal, mas sim estipular valores diferenciados para os pequenos e médios empresários. Para apimentar ainda mais o meu questionamento, se imaginarmos um recurso ordinário de uma dona de casa, numa lide envolvendo um reclamante empregado doméstico, se submeterá ao mesmo teto. Imagine uma família que não gera lucro algum sendo tratada da mesma forma que a mega rede de supermercados. Evidente que isso precisa mudar e que não está correto.

Mas então qual seria a solução? Bem, simples, o valor divulgado pelo Tribunal Superior do Trabalho serviria de um parâmetro e o ato preveria um deságio para – por exemplo – as famílias empregadoras de 50%, para as empresas inseridas no SIMPLES, de 40%, e assim por diante. Se adotaria o valor fixado menos o percentual de deságio. Mas, porque isso não acontece? Não acontece porque a Justiça não tem interesse em alargar as portas dos Tribunais para receber mais recursos.

Na verdade na verdade, que se dane a ampla defesa e a busca do devido direito, o que está valendo para esta atual Justiça de números são apenas os números (!) Recebemos 1 mil processos e foram julgados 999 e estamos de parabéns. Quero dizer que está valendo cada dia mais, menos, a qualidade de julgamento e o respeito ao direito da pessoa ser julgada numa instância e poder recorrer ao menos para uma segunda instância (é o duplo grau de jurisdição que a Constituição Federal assegura).

Portanto, alerto mais uma vez para essa tremenda injustiça de tratar os desiguais de forma igualitária, sendo de somenos o direito ao recurso e conseqüentemente a ampla defesa.

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O TST E OS CONSELHOS ARBITRAIS

Escrito por Marcos Alencar | Abril 7, 2015

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Por Marcos Alencar (06.04.15)

Antes de adentrar ao mérito deste artigo, importante alguns esclarecimentos: i) Não vejo competência alguma ao Poder Judiciário Trabalhista para impedir que os Conselhos Arbitrais continuem mediando conflitos trabalhistas. O máximo que pode ser feito é não reconhecer a quitação dos termos de transação. Não existe competência do TST para interferir nesta esfera; ii) A menção feita ao final da notícia de que o Presidente da Colenda Corte envia manifesto contrário a um projeto de lei que disciplina a arbitragem trabalhista, viola a imparcialidade que deve nortear o Poder Judiciário, sem contar que não é missão deste Poder, legislar.

Quanto ao mérito, vamos ponderar que a decisão leva a crer que a Justiça do Trabalho não quer perder o monopólio dos acordos trabalhistas. Eu até concordaria se as pautas das audiências estivessem com prazos médios de 15 a 20 dias. A partir do momento que o Judiciário remarca uma audiências para mais de 6 (seis) meses após da primeira, não tem legitimidade alguma para se arvorar na defesa de interesse do hipossuficiente. Idem, um recurso de revista passar em média 3 anos para ser julgado. Portanto, deveria sim o Poder Judiciário Trabalhista “largar o osso” e concordar com mais este mecanismo de solução de litígio. Poderia sim, estipular regras para que a quitação fosse reconhecida em Juízo, a exemplo da parte trabalhadora estar acompanhado de um advogado, etc. Esse excesso de tutela e intervenção do “estado juiz” nas relações de trabalho (emprego) é algo medieval, retrógrado e só prejudica a pessoa do trabalhador, pelas razões antes expostas, sendo a maior delas a extrema morosidade da Justiça.

O TST precisa acordar para realidade de que muitos empregados firmam acordos particulares (sem quitação alguma, apenas com a palavra empenhada) com seus ex-empregadores e isso é algo que existe e não pode ser tutelado e nem reprimido. A suposta autoridade do “estado juiz” não tem nenhuma relevância, porque as pessoas se ajustam a revelia do Poder Público e Judiciário. Vejo esta decisão e posicionamento como algo na contramão da história, um grande passo para trás que está sendo dado por uma Justiça que a cada dia que passa demonstra-se menos aparelhada para receber a demanda que cresce a cada dia. Os atrasos crônicos das audiências, as pautas com intervalos inimagináveis de minutos, as audiências de instrução sendo realizadas meses após e as execuções emperradas, são a prova disso. A semana da conciliação é a prova de que o sistema está em desuso, pois se eficácia existisse não teríamos a mesma como um evento épico, os acordos seriam realizados normalmente.

Segue abaixo a notícia que critico severamente e coloco a manchete em xeque, pois não existe competência do Colendo TST, data venia, para tanto.

TST DETERMINA QUE CONSELHO ARBITRAL NÃO EXAMINE CONFLITOS TRABALHISTAS.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada nesta quinta-feira (26), determinou que o Conselho Arbitral do Sudoeste da Bahia e a Justiça Arbitral de Vitória da Conquista e Região não realizem arbitragem para solução de conflitos envolvendo direitos individuais trabalhistas em todo e qualquer caso. A arbitragem é a solução de conflitos por meio de árbitros, e não por decisão judicial. A decisão, que deu provimento a embargos do Ministério Público do Trabalho, ratificou precedentes do TST no sentido de que a arbitragem não é aconselhável na solução de conflitos individuais de trabalho.

Em ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) pedia que o conselho arbitral se abstivesse de realizar arbitragem envolvendo direitos individuais trabalhistas. O pedido foi julgado improcedente pela primeira instância e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA). A Quarta Turma do TST, em recurso de revista, considerou admissível a utilização da arbitragem quando já extinta a relação de emprego, proibindo a atuação do conselho apenas nos casos de cláusula que tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento deste durante a vigência da relação empregatícia.

Ao recorrer à SDI-1, em busca do provimento completo do recurso, o MPT sustentou que a arbitragem seria recomendável para solucionar conflitos entre partes equivalentes, o que não acontece no campo do Direito do Trabalho. Defendeu que os princípios protetivo e da irrenunciabilidade, que amparam o direito individual do trabalho, impossibilitariam a adoção da arbitragem para solucionar dissídios individuais trabalhistas.

SDI-1

O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator dos embargos, assinalou que, na esfera coletiva, a arbitragem é autorizada e incentivada, devido à relativa igualdade de condições entre as partes negociadoras, pois empregados e empregadores têm respaldo igualitário de seus sindicatos. Destacou, porém, que a Lei 9.307/96, que traça diretrizes para a arbitragem, é clara quando limita o seu campo de atuação aos direitos patrimoniais disponíveis, “que não abrangem os direitos personalíssimos”.

O relator ressaltou que, quando se trata da tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis, como, por exemplo, o salário e as férias, é desaconselhável a arbitragem, por ser outro o contexto. “É imperativa a observância do princípio protetivo, fundamento do direito individual do trabalhador, que se justifica em face do desequilíbrio existente nas relações entre trabalhador e empregador”, salientou. “É difícil admitir a possibilidade do comparecimento de um empregado, isoladamente, a uma entidade privada, que não vai observar o devido processo legal, o contraditório e o direito de defesa”, observou.

Segundo o ministro, a possibilidade da arbitragem nos dissídios individuais pode ser interessante a priori, mas, na prática, as dificuldades naturais que o empregado vai enfrentar, isolado, são desconsideradas. “Há o perigo de o instituto ser usado para inserir novas regras trabalhistas na relação de emprego, desviando-se de entendimentos sedimentados da Justiça do Trabalho”, exemplificou. “São inimagináveis os prejuízos que poderão assolar o trabalhador ante o perigo de se flexibilizarem as normas trabalhistas, pois a arbitragem é realizada por intermédio de regras de direito livremente escolhidas pelas partes”.

Projeto de lei

O presidente do TST, ministro Barros Levenhagen, observou, durante a sessão, que tramita no Congresso Nacional matéria que introduz a mediação e a arbitragem no âmbito trabalhista. “Tomei a iniciativa de encaminhar ofício, em nome do Tribunal, manifestando-me contrariamente à adoção do sistema”, informou.

Processo: RR-27700-25.2005.5.05.0611

(Lourdes Tavares/CF)

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A FRAUDE DO SEGURO DESEMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/02/15)

O Governo motivado pela falta de recursos, teve que adotar providências restritivas ao benefício do seguro desemprego e com isso, foi avivado o problema crônico da fraude ao seguro desemprego. Em 04/04/2009, há seis anos, escrevi o post abaixo e já relatava em termos de denúncia este grave problema, no qual empregado e empregador se unem mancomunados com intuito de fraudar os cofres do governo.

Transcrevo:

“Infelizmente, a Lei que melhor funciona no País, é a “Lei do bolso”. O Seguro-desemprego tem fraude de R$ 210 milhões (fonte do próprio ministério do trabalho). Essa fraude vinha sendo tolerada, porque na realidade beneficia a classe trabalhadora, que sempre tem a sua conduta menos exigida pelo Poder Público. Mas os números atuais exigem uma providência governamental. Cerca de 3% dos benefícios do seguro-desemprego pagos anualmente são irregulares. Somente em 2004, as fraudes podem ter beneficiado 143 mil segurados. Os R$ 210 milhões mencionados se referem a estatísticas dessa época. No ano passado, 4,781 milhões de pessoas receberam o seguro-desemprego. Isso representou um gasto de R$ 7 bilhões para o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), fonte de financiamento do benefício. Segundo dados do próprio governo, a Polícia Federal está pronta para iniciar investigações sobre o assunto. PORTANTO, RECOMENDAMOS QUE USEM O SEGURO DESEMPREGO APENAS QUANDO REALMENTE ESTIVEREM DESEMPREGADOS, SEM RECEBIMENTO DE RENDA, ISSO PORQUE AS INFORMAÇÕES SE CRUZAM, SE UM EMPREGADOR DE FORMA DESAVISADA INFORMA ALGUM PAGAMENTO A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS; OU NUM FUTURO PROCESSO TRABALHISTA, FICAR COMPROVADO O TEMPO DE SERVIÇO CLANDESTINO E CONCOMITANTEMENTE O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DO SEGURO DESEMPREGO, HAVERÁ O RISCO IMINENTE DE SEREM OS FRAUDADORES INDICIADOS CRIMINALMENTE. Sds Marcos Alencar”

Este problema continua atualíssimo e a fraude está maior, pois existem quadrilhas organizadas utilizando os dados dos desempregados para recebimento do benefício. É muito dinheiro perdido e sem atingir o seu objetivo maior que é o de prover o sustento daquele que perde o seu emprego. O cruzamento de informações é possível, ainda mais agora que as empresas estão com as suas contabilidades mais fiscalizadas e as retiradas de dinheiro são oficiais. O Poder Judiciário também não pode silenciar quando se depara com uma reclamação trabalhista que o reclamante descaradamente diz que ficou trabalhando sem registro e de forma clandestina, porque estava gozando do seguro desemprego. Cabe sim as devidas providências (imediatas) de determinar ofício às autoridades competentes, pois além da apropriação indevida existe a prática de outros crimes, um deles é contra a organização do trabalho (opinião minha).

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STF CONFIRMA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 20, 2015

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Por Marcos Alencar (20/01/15)

Desde 2008 que o STF (Supremo Tribunal Federal) já se posicionou sobre a cristalina determinação da Constituição Federal (Emenda 45) de que a Justiça do Trabalho não tem competência para cobrar parcela previdenciária decorrente de todo o período de trabalho, quando este período tiver sido laborado de forma clandestina e vier a ser reconhecido numa sentença trabalhista. Somente a Justiça Federal que pode executar tais parcelas. A Previdência Social, esquecendo-se da legalidade, pretendia abreviar o seu caminho e na sanha executória cobrar as parcelas devidas ao INSS na esfera trabalhista.

Conforme noticiado no JusBrasil na época da decisão, em 2008, que agora se confirma “…não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício. Pela decisão, essa cobrança somente pode incidir sobre o valor pecuniário já definido em condenação trabalhista ou em acordo quanto ao pagamento de verbas salariais que possam servir como base de cálculo para a contribuição previdenciária.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 569056 , interposto pelo INSS contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que negou pretensão do INSS para que também houvesse a incidência automática da contribuição previdenciária referente a decisões que reconhecessem a existência de vínculo trabalhista. Por unanimidade, aquele colegiado adotou o entendimento constante do item I, da Súmula 368 do TST, que disciplina o assunto. Com isso, negou recurso lá interposto pelo INSS.

O TST entendeu que a competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo inciso VIII do artigo 114 , da Constituição Federal (CF), quanto à execução das contribuições previdenciárias, “limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição”, excluída “a cobrança das parcelas previdenciárias decorrentes de todo período laboral”. (fim da transcrição).

Agora, o Supremo nega o último recurso da Procuradoria Geral Federal e o tema tende a se consolidar. O que ocorre é que algumas Varas Trabalhistas, em franco desrespeito ao texto de Lei, insistem em cobrar a parcela do INSS do período clandestino de trabalho que elas reconheceram como de vínculo de emprego, quando a sua competência se restringe apenas a declarar o vínculo empregatício e nada mais, não podendo o Juiz do Trabalho executar a empresa ou reclamado, pelas parcelas de previdência social devidas no período, pois falta-lhe a competência funcional para tanto.

Em síntese, somente a Justiça Federal, quando provocada pela Previdência Social, é que poderá cobrar (executar) as parcelas previdenciárias decorrentes desta parte da sentença trabalhista que reconhece a relação de emprego.

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Eu previ a “falência” da Justiça do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 16, 2014

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Por Marcos Alencar (16.12.14)

Com o surgimento da Emenda 45 (30/12/2004) eu escrevi vários artigos que a estrutura física e procedimental da Justiça do Trabalho deveria ser repensada. Na época, tive a sensação de que estava sozinho. Publiquei artigos sobre isso. Uma certa vez, fui abordado nos corredores da Justiça por uma Juíza, hoje aposentada, que me perguntou o que eu tinha contra a Justiça do Trabalho para tecer tantas críticas e ver um futuro tão negro? A minha resposta já estava pronta, eu disse, Doutora o tempo é o senhor das coisas, vamos aguardar para ver.

Agora, passados 10 anos, estamos com o processo eletrônico em plena expansão (que eu defendo, quanto ao procedimento, mesmo admitindo que o software não é bom) e mesmo assim, vivendo um Judiciário Trabalhista travado, abarrotado de execuções e marcando as suas audiências de instrução para quase 2 (dois) anos após a primeira audiência inicial. A estrutura e a quantidade estagnada de Juízes e de Servidores, com isso a Justiça “travou”.

De concreto para explicar este fenômeno (ontem reconhecido pelo Vice-Presidente do TST, Ministro Ives Gandra Filho, que eu tenho a maior admiração e respeito, diante da sua imparcialidade sobre várias questões polêmicas, que disse “o sistema adotado pela Justiça do Trabalho está falido), tenho a ressaltar que precisamos sim repensar toda a estrutura judiciária, pois da forma como está enfrentaremos cada dia mais, abusos de autoridade (porque os Juízes querem resolver o processo de todo custo), o cerceamento de defesa e também a quebra da legalidade, decisões desacompanhadas da Lei.

A minha recomendação para resgatarmos a eficiência judiciária, é a seguinte:

1 Criação do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho, com regramento claro e objetivo, tornando nulos qualquer procedimento que viole as suas regras. O Juiz precisa seguir um padrão de atuação, não podendo fazer ele as suas próprias regras, como ocorre hoje nas Varas do Trabalho.

2 Fim da audiência inicial e do rito sumaríssimo, diminuindo assim significativamente a quantidade de audiências. A contestação deverá ser apresentada em prazo legal e caso haja interesse de acordo, as propostas deverão ser negociadas eletronicamente, sendo ultimada, deverá ser designada uma audiência para homologação. As audiências serão meramente de instrução, também acabando com as audiências de razões finais.

3 Uma reforma para obtenção de quitação de direitos trabalhistas, fora da Justiça do Trabalho, com a valorização da autonomia da vontade. Atualmente, nenhum acerto ou acordo trabalhista tem valia se não for feito perante um Juiz. O acordo poderia ser feito com a participação de advogados e escriturado em Cartório, dando o tabelião a certeza da expressão da vontade das partes, o que desafogaria e muito o Judiciário.

4 Que se cumpra com a Constituição Federal quanto ao direito negociado. É um absurdo, todos os dias nos depararmos com o TST anulando cláusulas coletivas, isso gera insegurança jurídica. Impede que as partes se resolvam, perante os seus sindicatos.

5 Que se dê maior validade a autonomia da vontade dos trabalhadores, valendo também a renúncia de direitos e a transação no curso do contrato de trabalho, afastando o Estado e o Judiciário dessa tutela exagerada que a cada dia cresce no País, tratando o trabalhador como uma criança de colo. Que se isso for mantido, seja apenas quanto aos que recebem até 2(dois) salários mínimos.

Enfim, ajustes simples precisam ser feitos e o Judiciário precisa “largar o osso” e deixar, permitir, que o mercado funcione e se resolva. No País nada escrito (nesta seara trabalhista) tem validade, salvo se for abençoado por um Juiz, daí o travamento geral da estrutura que não agüenta que todas as demandas afunilem sobre ela.

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Os presidenciáveis não mandam no trabalhismo brasileiro.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 16, 2014

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Por Marcos Alencar (16.09.14)

Há um grave equívoco e despreparo dos Presidenciáveis. Os três que lideram as pesquisas não apresentaram nenhuma proposta de modernização das relações trabalhistas de forma consistente. Não existe um programa de governo voltado para o estímulo do aperfeiçoamento da legislação trabalhista (ex.A criação do Código do Trabalho), nem da Justiça do Trabalho e do rito processual.

De nada adianta o trabalhador ter direitos e não poder exigir o cumprimento destes direitos.

Hoje na 6ª Região (PE) as Audiências de instrução de todas as Varas do Trabalho do Recife estão sendo marcadas para o segundo semestre do ano de 2015. Isso faz com que o trabalhador tenha o direito e não consiga exercê-lo. Nenhum candidato apresentou uma solução para abreviarmos o processo trabalhista, sem, contudo cercear o amplo direito de defesa de quem emprega e assalaria.

A carência e ignorância sobre o tema é tamanha, que as presidenciáveis num debate mais acirrado chegaram a comentar frente aos jornalistas que não vão mexer nas conquistas dos trabalhadores como férias, décimo terceiro e FGTS, como se isso dependesse da vontade delas e não do Congresso Nacional.

Os sindicatos brasileiros estão inertes e foram engolidos pelas Centrais Sindicais. O Partido dos Trabalhadores tem causado um desserviço para causa trabalhadora na medida em que não enfrenta a reforma sindical e não luta para termos normas coletiva e negociação coletiva respeitada. Todos os dias o Judiciário invade a competência dos sindicatos em negociar e anula cláusulas, sem sofrer qualquer repúdio ou protesto. O Brasil precisa acordar para isso. Não podemos ter todas as pendências e lides trabalhistas afunilando numa Justiça caótica, travada e que não anda e que para realizar a ouvida das partes no processo leva dois anos.

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O empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2014

CapturarO empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Por Marcos Alencar (09.07.14)

Atualmente as redes sociais, sendo a maior delas o FACEBOOK, tem sido palco de lamentações de alguns empregados que se sentem injustiçados com a sua chefia e empregador empresa. Os assuntos internos corporativos são, em alguns casos, levados a publicidade através das redes sociais. Hoje vivemos um momento histórico, porque cada minuto das nossas vidas, a revelia ou não, é gravado. Se pararmos para pensar dificilmente acordaremos de manhã cedo e ao final do dia passaremos ilesos por alguma câmera, gravação de áudio, fotografia, rastreamento via celular, etc. A época é de pleno controle de todos.

Diante disso, na medida em que a rede social deixou de ser àquele pequeno grupo restrito de amigos e ficou ampla, qualquer postagem nesta rede é entendida como algo amplamente divulgado. Partindo dessa premissa, são várias as ações que correm (mais na Justiça Comum) se discutindo sobre indenização por danos morais pelo uso indevido de imagens, por comentários depreciativos, pela exposição de assuntos sigilosos. Empregadores e empregados se enfrentam nesse novo campo de batalha, que também é novidade para o Poder Judiciário, principalmente o trabalhista.
O caso mais rotineiro é do empregado magoado com a empresa, que posta comentários contra alguma atitude da mesma que o atingiu e com isso encontram adeptos das críticas, pessoas que compartilham da sua dor.

Transcrevo a seguir uma notícia do consultor jurídico, que espelha bem esse momento:

(FONTE CONJUR)

A publicação de comentários difamatórios no Facebook, sem comprovação do que se diz, gera indenização por danos morais. Assim entendeu a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) para condenar o ex-funcionário de um restaurante que atribuiu ao estabelecimento à prática de assédio moral. Como as acusações não foram comprovadas no processo deverá pagar R$ 1 mil ao restaurante. Segundo o relator do processo, o juiz convocado Mauro Santos de Oliveira Góes, o funcionário ultrapassou os limites do direito à manifestação ao depreciar e caluniar o restaurante na rede social. “Do teor da referida postagem, nota-se que não há, diversamente do que sustenta o recorrente, mero relato de fatos pessoais experimentados pelo trabalhador no ambiente de trabalho. Há, na verdade, afirmações de caráter genérico, no sentido de que o reclamado promove, rotineira e sistematicamente, violações de caráter moral aos seus empregados, de forma indistinta”, afirmou o relator. Em seu voto, o magistrado falou sobre o direito à livre manifestação do pensamento previsto na Constituição Federal, mas ponderou que a mesma norma constitucional também resguarda o direito à indenização por dano à imagem. “Tratando-se de via de mão dupla, impõe-se concluir que o direito à livre manifestação do pensamento não pode ser exercido de forma ilimitada ou inconsequente, devendo o seu titular praticá-lo de forma responsável”. A limitação ao exercício do direito à livre manifestação está prevista no artigo 187 do Código Civil. O dispositivo trata como ato ilícito o exercício de um direito que exceda os limites impostos por sua finalidade econômica ou social, ou ainda pela boa-fé ou pelos bons costumes, disse o relator. “Assim, uma vez verificado o excesso praticado pelo reclamante, no exercício do seu direito de livremente expressar-se, deve responder pelo dano causado”.

Reconvenção. A indenização por danos morais contra o trabalhador foi solicitada por um restaurante de Brasília durante o curso de um processo trabalhista ajuizado pelo próprio empregado, que reivindicava o pagamento de horas-extras e denunciava o descumprimento de cláusulas do acordo coletivo da categoria, bem como a ocorrência de descontos salariais indevidos, manipulação das folhas de ponto dos empregados e prática de assédio moral. Os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas durante a fase de instrução do processo, na 6ª Vara do Trabalho de Brasília, foram contraditórios e por isso não puderam ser utilizados como prova. Diante dessa situação, caberia ao autor da ação, ou seja, ao empregado do restaurante, comprovar por outros meios as irregularidades denunciadas. No entanto, o empregado não conseguiu reunir as provas necessárias. Nesse momento da tramitação processual, o restaurante pediu à Justiça do Trabalho que punisse o trabalhador, com base no artigo 315 do Código de Processo Civil, que trata da chamada reconvenção, quando ao empregador (na condição de reclamado) é permitido solicitar a condenação do empregado (na condição de autor da reclamação trabalhista). Na primeira instância, a indenização por danos morais a ser paga pelo trabalhador foi arbitrada em R$ 2 mil. Já a Terceira Turma do TRT-10, considerando a situação econômica do empregado — que está desempregado e é pai de um filho portador da índrome de Down ë decidiu reduzir a punição à metade do valor inicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-10. Processo 0000873-27.2013.5.10.0006.

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Com o PJE a audiência inicial poderia ser facultativa.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2014

CapturarCom o PJE a audiência inicial poderia ser facultativa.

Por Marcos Alencar (04.06.14)

Com a ampla implantação do Processo Judicial Eletrônico (PJE), entendo que as audiências iniciais poderiam ser facultativas e com isso termos mais espaço livre nas pautas das Varas. Atualmente, a Justiça como um todo, vive um problema de falta de estrutura para atender a crescente demanda. A prova concreta disso, é o ENAJUD, que se refere a uma estratégia de solução de conflitos fora da Justiça, buscando o desafoga-la. Um dos motivos que retardam o andamento do processo trabalhista são as audiências.

O motivo de escrever este post é despertar o debate visando à redução significativa do número de audiências iniciais realizadas, para que este tempo que venha a sobrar, seja utilizado na realização de audiências realmente producentes, que se faz necessária a presença do Juiz e das Partes. São inúmeras as audiências iniciais que as Partes não conciliam e apenas reiteram com um “balançar de cabeças” os atos processuais praticados no PJE, reiteram as suas peças e com isso a audiência de instrução é designada, pois não há – naquele momento – interesse de conciliação.

A sugestão seria acabar com a audiência inicial de forma compulsória. O processo se desenvolveria da mesma forma de hoje, a parte reclamante promove a demanda, a reclamada é notificada para apresentar a sua defesa e data e hora fixada sendo respeitado o prazo mínimo de 5 dias de antecedência, que nesta proposta de reforma entendo que deveria ser aumentado para 10 dias e com isso, reclamante e reclamado deveriam ir ao ambiente do Processo no PJE e lá clicar a opção “participar de audiência inicial para tentativa de acordo”.

Caso a parte, por exemplo, a reclamada, optasse por “sim”, ficaria a partir daquele momento obrigada em comparecer, e, caso optasse por “não”, ficaria obrigada apenas em apresentar a sua defesa, o instrumento de procuração, carta de preposto, contrato social e demais documentos. Se uma das partes decide pela opção “não” está evidenciado que não adianta a realização da audiência inicial para recebimento de defesa e tentativa de acordo, porque já se sabe de antemão que este acordo não haverá. O recebimento da defesa, conforme já ocorre, será pelo meio eletrônico e com data e hora limite para ser apresentada, sob pena de revelia (que significa dizer que a parte não se defendeu no processo).

O Juiz ao receber eletronicamente a defesa e perceber que a parte reclamada, por exemplo, optou por não comparecer a audiência para tentativa de acordo, de logo despacha no sentido de designar a audiência de instrução e determina os prazos para juntada de mais documentos e para impugnação recíproca da prova documental que for apresentada, idem, a depender do entendimento da Vara, para apresentação de rol de testemunhas. O resultado prático disso, é que evitaríamos uma audiência na pauta, ganhando este tempo para realização de outras audiências mais producentes. Na hipótese de ambas as partes optarem por “sim” sinalizando o interesse em comparecer na audiência inicial e ter a vontade de conciliar, haveria a realização da mesma (O Juiz a designaria a partir do momento que teve esta ciência) e esta realmente teria sentido em ocorrer.

Se imaginarmos esta forma de procedimento nas 23 Varas do Recife, PE, estimo um ganho de mais de 100 (cem) audiências por semana que deixariam de ser realizadas, abrindo vaga para realização de audiências no rito sumaríssimo e de instrução. Da mesma forma que opino em relação à audiência inicial, isso pode ser feito com a audiência de razões finais, porque com o processo eletrônico as partes tem acesso fácil a todo o caderno processual e as suas peças, podendo a referida audiência de razões finais também ser realizada através da apresentação de simples memoriais. O fato é que hoje ao ser realizada uma audiência inicial, a pauta para próxima audiência (que é a de instrução) está sendo marcada para após 12 meses em média. Isso é a prova da tremenda sobrecarga de demandas versus a mesmíssima estrutura das Varas de 5 anos atrás. Portanto, se não há perspectiva para aumento da estrutura, temos que racionalizar o tempo e esta alternativa ora sugerida, que merece de maior estudo, imagino como viável.

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O Governo acorda para NÃO judicialização – ENAJUD.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2014

CapturarO Governo acorda para NÃO judicialização – ENAJUD.

Por Marcos Alencar (02.06.14)

Há muito tempo que me refiro a esse fenômeno tipicamente brasileiro, todas as disputas terminam na barra da saia da Justiça. Estou me referindo a todo o Judiciário. Na esfera trabalhista, que é o nosso foco aqui, isso ocorre porque o trabalhador NÃO tem autonomia da vontade. A Justiça do Trabalho chega ao absurdo de fazer vários questionamentos para fechar um simples acordo, mesmo estando o reclamante (que normalmente é o trabalhador) e o reclamado, assistidos por advogados. O Juiz fica tutelando a vontade das partes e em muitos casos diz que não homologa o acordo. Sem a chancela judicial, de nada vale o acordado. Dessa forma, para se ter validade do que se paga e do que se quita, é necessário à interferência física do ESTADO e com isso gera esse volume (crescente) de demandas na Justiça.

Foi noticiado pelo Governo Federal, que sente na pele a conta que está pagando para manter (com atendimento precário) a Justiça (de um modo geral), que a ESTRATÉGIA NACIONAL será a da NÃO JUDICIALIZAÇÃO dos problemas. Haverá uma estratégia de estímulo para que os casos sejam resolvidos fora da Justiça e que somente os mais graves e litigiosos lá terminem sendo decididos. Novamente, retomando o foco trabalhista, isso já foi tentado quando do Governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso, que criou as Comissões de Conciliação Prévia, dando às mesmas a autonomia para quitar o contrato de trabalho. Acontece que existem vários julgados que anulam estas homologações, alegando várias razões, do tipo: i) Recebimento de valor ínfimo pelos direitos quitados; ii) de uso indevido da comissão para quitação de verbas líquidas e certas, etc..

De minha parte, somente vejo uma alternativa que é o fortalecimento da autonomia da vontade. Se o trabalhador souber ler e escrever, estiver assistido por advogado devidamente habilitado e a parte contrária idem, será válida a renúncia e quitação com efeito geral e liberatório de direitos, desde que o ato seja registrado em Cartório ou perante a própria Justiça do Trabalho, mas apenas para fins de transparência e de registro, jamais permitindo que a Justiça impeça o acordo e a vontade soberana das partes. Os advogados ficam responsáveis pela lisura do termo de acordo, quanto à honestidade da transação. Assim, teremos um Judiciário mais livre para apreciar somente casos mais graves e que realmente são litigiosos.

Notícia do Conjur: “Para facilitar a resolução de conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário e, assim, diminuir a quantidade de processos pendentes, o Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Reforma do Judiciário, lançou a Estratégia Nacional de Não Judicialização (Enajud). O evento de lançamento foi nesta quarta-feira (2/7), em Brasília. O setor público, empresas de telecomunicações e bancos são partes em cerca de 95% das demandas judiciais, e é por isso que serão firmados acordos de cooperação com as instituições financeiras e as telefônicas para que desenvolvam as estratégias em conjunto. Presente no lançamento, a presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Leila Mariano, explica que “da forma tradicional” não é possível dar conta da quantidade de ações na Justiça. “E isso não significa que os juízes não trabalham, muito pelo contrário”, afirma, lembrando que o TJ-RJ é um dos parceiros da Enajud.”