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USO DE CELULAR FORA DO EXPEDIENTE.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 25, 2019

Por Marcos Alencar 25/06/19

O julgamento do TRT da 4 Região, retrata tema muito polêmico, que é o uso de celular corporativo após o expediente de trabalho. Entendo que o porte, apenas, não gera direito a sobreaviso e nem as horas extras.

O direito a tais remunerações, somente deve ocorrer quando comprovado que havia a necessidade e o trabalho pela via telemática, através do celular. O simples fato de ficar com o aparelho, não vejo como gerador de tais direitos.

Quanto ao sobreaviso, o empregado precisa demonstrar que ficou impedido ou restrito quanto a sua liberdade de ir e vir, porque o sobreaviso presume-se o atendimento no local. Quanto o fato de atender a ligações e a resolver os problemas remotamente, se comprovada a quantidade e rotina de ligações, vejo tal situação como de horas trabalhadas, podendo se caracterizar como horas extras.

Porém, a prova da alegação caberá ao empregado. O que disse o julgado, é que o simples fato de portar um telefone corporativo não é o bastante para ter direito ao sobreaviso.

Segue o julgamento:

A utilização de telefone celular por um empregado fora do seu horário de trabalho, por si só, não indica que ele está em sobreaviso. A decisão é da 7ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS). Conforme os desembargadores, para haver a remuneração por sobreaviso, deve ser provada a permanência do trabalhador em um regime de plantão, que ocasione a restrição do seu descanso. O acórdão manteve o entendimento da sentença da juíza Mariana Roehe Flores Arancibia, da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

A decisão foi publicada em um processo envolvendo um trabalhador que atuou na área de segurança de uma empresa de higienização. O trabalhador ajuizou a reclamatória alegando que recebeu um telefone celular da empresa quando atuou nas funções de inspetor e supervisor, e que permanecia à disposição do empregador durante 24 horas por dia, porque a qualquer momento poderia ser chamado para atender os mais diversos eventos. Diante disso, pediu o pagamento pelas horas de sobreaviso, com reflexos em repousos semanais, feriados, férias, 13º salário e aviso prévio.

Contudo, a juíza Mariana Arancibia observou que, conforme a Súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), para haver sobreaviso é necessária a comprovação de que o empregado ficou impedido na sua liberdade de desfrutar as horas de folga como melhor lhe conviesse, e que esse impedimento resultou da determinação do empregador. Apesar de a empresa reconhecer que os supervisores deveriam manter o telefone celular sempre ligado, a magistrada entendeu que essa situação não configura o regime de sobreaviso, porque a utilização do aparelho não restringe a liberdade de locomoção do empregado. “Assim, não demonstrado que tenha o autor ficado impedido na sua liberdade de gozo das horas de folga, o que não pode ser presumido, a situação em exame não se caracteriza como de sobreaviso”, concluiu a juíza na sentença do primeiro grau.

O trabalhador interpôs um recurso ordinário para contestar a decisão no segundo grau, argumentando que o fato de poder ser chamado a qualquer momento pelo telefone celular prejudicaria seu direito de livre circulação nos períodos de repouso. Mas o relator do acórdão na 7ª Turma Julgadora, desembargador Emílio Papaléo Zin, ressaltou que, para haver o pagamento de horas de sobreaviso, é necessário que o trabalhador seja obrigado a permanecer em um local previamente determinado, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. O magistrado também destacou trechos do depoimento do próprio trabalhador sobre as chamadas da empresa pelo celular, nos quais ele afirmou que solucionava a questão por telefone na maioria das vezes, e que as ligações eram breves, durando apenas o tempo necessário para passar a orientação. “No caso dos autos, não havia regime de plantão e não há prova de que o autor tivesse seu direito de ir e vir limitado ou comprometido em razão do uso de celular”, concluiu o relator, negando o pedido de pagamento por sobreaviso.

Também participaram do julgamento os desembargadores Wilson Carvalho Dias e João Pedro Silvestrin. Ainda cabe recurso contra a decisão.

Saiba mais

Conforme o artigo 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso do empregado são remuneradas com o valor equivalente a 1/3 da hora normal de trabalho.

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HÁ EQUÍVOCO EM CONDENAR O EMPREGADOR SEM CULPA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 21, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar (21/01/16)

A decisão que transcrevo abaixo, que vem amparando o entendimento equivocado do Tribunal Superior do Trabalho na condenação dos empregadores (sem culpa) pelos acidentes de trabalho, é inusitada porque fere a Constituição Federal, aplica um instituto que não deve ser aplicado ao processo do trabalho e por fim, fixa uma indenização pífia.

O julgamento é o pior dos mundos, pois ofende a lei e não possui sequer a coerência em indenizar o ofendido.

O resumo da notícia aponta para o seguinte fato: “Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de um fazendeiro de Sapiranga (RS) contra decisão que o condenou a indenizar um adestrador de cavalos que fraturou a perna ao levar um coice de uma égua. Para a Turma, a situação se enquadra no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, que prevê o dever de indenizar quando a atividade desenvolvida é de risco.”

Os equívocos são graves, considerando que:

a) A Constituição Federal é clara em afirmar que o acidente de trabalho só é passível de indenização por parte do empregador, quando ele tiver culpa no evento sinistro. Obviamente que a égua detentora do coice, não exerceu a vontade do empregador. O que a égua fez, o fez por mero instinto animal.

b) Não existe na Lei definição do que venha a ser atividade de risco. Esta “novidade” é uma criação da Justiça do Trabalho, para conseguir fundamentar as suas condenações que não se fundamentam na Constituição Federal. Não existe Lei definindo quais as atividades de risco para que havendo qualquer acidente, seja a mesma beneficiada com o recebimento de indenização a ser paga pelo empregador. Mais uma violação ao art. 5, II da CF de 1988.

c) A indenização foi fixada em R$3.000,00, o que reputo pífia. O risco que o empregado correu, merecia ser indenizado por um valor bem superior a este. Em síntese, não se faz justiça nem dentro da ilegalidade da coerência, porque se condena quem não deveria ser condenado e se determina uma indenização por dano moral, irrisória, que não combate qualquer conduta ilícita, do ponto de vista didático.

Portanto, fica aqui a nossa severa e dura crítica – pois é lamentável que a Justiça do Trabalho insista em fundamentar as suas decisões em desacordo com a Lei, neste caso, contrariamente ao que prevê a Lei.

A Ementa do Julgado abaixo, ensina como deve ser aplicada a responsabilidade do empregador no caso de acidente. Percebo que o nível de entendimento dos Ministros é capaz de compreender o que diz a Lei e que estão julgando de forma “inventiva e diversa do texto constitucional” porque querem.

É por isso que critico quando afirmo que julgados não podem ter fundamento ideológico e sim puramente dentro da legalidade. O mais grave é que o julgamento foi unânime, ou seja, mais do que lamentável.

ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR – ART. 7º, XXVIII, DA CF. Da exegese do art. 7º, XXVIII, da CF, está assegurado ao trabalhador, objetivamente, em hipótese de acidente de trabalho, um seguro a cargo do empregador, além disso, uma indenização, também pelo empregador, contudo, quando este incorrer em dolo ou culpa. (TRT-20 – RO: 380001320055200002 SE 0038000-13.2005.5.20.0002Data de Publicação: DJ/SE de 20/09/2006)

ISSO COMPROVA QUE O FATO DE – APENAS – SER DONO DA ÉGUA, NÃO COLOCA O EMPREGADOR NA LINHA DA RESPONSABILIDADE PELOS DESATINOS COMETIDOS PELO ANIMAL. O EMPREGADOR NÃO POSSUI NENHUM CONTROLE SOBRE O ANIMAL E NEM DETERMINOU QUE A ÉGUA DESSE O TAL COICE. SERÁ QUE ISSO É TÃO DIFÍCIL DE SER COMPREENDIDO ??????

Segue a notícia do equivocado julgamento:

(Qua, 20 Jan 2016 08:11:00)

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de um fazendeiro de Sapiranga (RS) contra decisão que o condenou a indenizar um adestrador de cavalos que fraturou a perna ao levar um coice de uma égua. Para a Turma, a situação se enquadra no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, que prevê o dever de indenizar quando a atividade desenvolvida é de risco.

O acidente ocorreu quando o adestrador separava as éguas e uma delas lhe deu o coice, que fraturou a perna esquerda e o deixou imobilizado por 45 dias. Três meses depois do acidente, foi demitido e seu plano de saúde foi interrompido. Ele então ajuizou a reclamação trabalhista na qual pedia, entre outras verbas, indenização por dano moral.

Em sua versão, o empregador disse que o cancelamento do plano 30 dias após o término do contrato de trabalho se deu nos termos da lei, não havendo de sua parte nenhuma conduta que justifique a obrigação de indenizar.

Com base no exame médico pericial, o juízo da 2ª Vara do Trabalho de Sapiranga (RS) constatou que o acidente não deixou sequelas no adestrador, que reassumiu as funções após o tratamento, ainda na vigência do contrato de trabalho. Entendeu, porém, que houve nexo entre o acidente e a atividade, considerando-a de risco, cabendo a responsabilidade do empregador, e fixou a indenização por dano moral em R$ 3 mil.

Mantida a condenação pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), o empregador recorreu ao TST, argumentando que a atividade de adestrador não é de risco e que o acidente foi caso fortuito ou de força maior, o que de qualquer maneira excluiria sua responsabilidade.

A relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, observou em seu voto que o empregado estava sujeito aos riscos decorrentes da lida com animais não adestrados, caso em que a reação inesperada de um deles é inerente à atividade, potencializando a ocorrência de acidentes. Em se tratando de atividade de risco, com lesão à integridade psicobiofísica do trabalhador, o dano moral é presumido. Por unanimidade, a Turma reconheceu a responsabilidade objetiva do empregador e não conheceu do recurso, mantendo a condenação.

(Lourdes Côrtes/CF)
Processo: RR-38-73.2013.5.04.0372

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SUPREMO TORNA O JUDICIÁRIO MAIS ÚTIL AO CIDADÃO

Escrito por Marcos Alencar | Março 5, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (05/03/15)

O Supremo Tribunal Federal precisou dizer o óbvio para colocar nos trilhos a ordem de que a Justiça deve servir a sociedade e não o inverso disso. Não são poucos os artigos deste blog que se manifestam contrariamente a postura da Justiça quando esta deixa de conhecer um recurso ou peça processual, por um pequeno equívoco da parte e/ou do seu advogado. O mote sempre enfrentado é que o Poder Judiciário deve se esforçar para cumprir o seu papel e competência e não se esquivar disso, utilizando um “jogo dos sete erros”.

Na semana passada, soube de um caso que o Tribunal Regional da Sexta Região (PE) não conheceu da guia de depósito de um recurso por afirmar que a autenticação bancária não estava legível. Este tipo de absurdo a sociedade não pode agüentar em silêncio. Ora, a presunção é de inocência, de que a parte pagou o caríssimo depósito recursal e se houve uma autenticação ruim, isso é culpa do Banco, pois ele é que autentica a guia (de forma pré-histórica, frise-se). Portanto, se a Turma tivesse um pouco mais de boa vontade, teria oficiado ao Banco para que ele confirmasse se o depósito ocorreu ou não, ou, abrisse vistas do processo para que a parte diligenciasse uma guia mais legível.

A decisão do STF que admite um recurso antes da publicação do julgamento, destoa da equivocada direção que muitos Tribunais Regionais se utilizam para se esquivar do julgamento de casos (que em muitas vezes representam a vida das pessoas, físicas e jurídicas). A seguir transcrevo trecho do periódico consultor jurídico, excelente canal de informação, que retrata muito bem como ocorreu a decisão e que altera o entendimento ilegal e equivocado que se tinha antes.

Diz o CONJUR: “Recursos apresentados antes da publicação do acórdão não são intempestivos. Assim decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que mudou seu entendimento, decidindo que a parte não precisa questionar a decisão apenas depois de ela ser publicada — data até então considerada marco temporal do início do prazo para a interposição de embargos declaratórios ou agravos. A decisão foi tomada durante o julgamento de Embargos de Declaração (convertidos em agravo regimental) no Agravo de Instrumento 703.269, que trata de um processo no qual um ex-funcionário do banco Bradesco discute questões salariais, pagamento de horas extras e auxílio-alimentação. Ao apresentar a questão, o ministro Luiz Fux, relator, considerou que não pode ser considerado intempestivo um recurso apresentado dentro do prazo, ainda que antes da publicação do acórdão. Ele lembrou que jurisprudência atual considera intempestivo o recurso apresentado tanto antes, quanto após o prazo. “Revela-se uma contradição considerar-se intempestivo um recurso que é interposto antes do escoamento do prazo”, afirmou. ”

O ministro Marco Aurélio, foi taxativo “O ministro Marco Aurélio, que sempre afastou a intempestividade nestas circunstâncias, lembrou da característica do brasileiro de deixar as coisas para última hora e ressaltou que não se pode punir quem se antecipa.”

Esperamos que esta decisão abra a mente dos que julgam para que se utilizem do processo para fins de uma real prestação jurisdicional, entendendo que a sociedade deve ser servida pelo Judiciário e não o contrário disso.

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Condenação de indenização ao autônomo acidentado.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2014

2pesos2medidasCondenação de indenização ao autônomo acidentado.

Por Marcos Alencar (18.07.14)

A matéria é rara de ser julgada pela Justiça do Trabalho e por isso merece destaque. Um trabalhador autônomo (que foi considerado assim até o julgamento pelo TST) sofreu acidente de trabalho na empresa tomadora dos seus serviços e o entendimento (unânime) foi no sentido de que a empresa terá que indenizá-lo. A defesa da empresa foi no sentido de que o autônomo assume o serviço por sua conta e risco, mas o pensamento dos Juízes foi diverso. Entendem que a empresa controla o local de trabalho e deveria ela ter exigido o uso dos equipamentos de proteção.

Sem desmerecer a recomendação de que todo serviço tomado pela empresa deve ser fiscalizado e exigido o uso de equipamentos para torna-lo seguro, entendo que a empresa está certa na sua defesa, ainda mais tendo o Judiciário considerado que a relação foi autônoma. Ora, na relação autônoma, não existe subordinação. Logo, o trabalhador não se subordina às ordens do tomador do serviço. Há certa imposição de quem toma o serviço, pode exigir algo, mas isso não pode interferir como ordem no procedimento.

Apesar disso, sabemos que a tendência do Poder Judiciário é de considerar que nenhum trabalhador tem autonomia da vontade e sempre julgar com fundamento assistencialista, condenando o capital perante a força de trabalho. Veja que um dos julgados critica a empresa por contratar mão de obra barata. É um absurdo fazer esse tipo de consideração, pois evidente que uma concessionária não precisa ter empregados para realizar serviços eventuais dessa natureza, exigir isso é uma temeridade e falta de conhecimento da finalidade do negócio. Mas, levando em conta essa tendência hiper protecionista – que é clara – caberia à empresa ter se acautelado. O julgamento não tem fundamento na Lei, porque não existe Lei que obrigue a empresa a cuidar de tal forma do autônomo (viola o art. 5, II da CF).

Segue a notícia:

(Sex, 18 Jul 2014 07:13:00) A concessionária Gravataí Veículos Ltda., do Rio Grande do Sul, foi responsabilizada pelo acidente de trabalho sofrido por um pintor contratado para pintar o telhado da empresa e que caiu de uma altura de cerca de seis metros ao executar o serviço. Para a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é responsabilidade do tomador dos serviços controlar o ambiente de trabalho e exigir o uso do equipamento de segurança. De acordo com o processo, embora o vínculo de emprego não tenha sido reconhecido pelo juízo de primeiro grau, a empresa foi considerada parcialmente responsável pelo acidente e deveria indenizar o trabalhador por ter contribuído para sua ocorrência. Segundo a sentença, a empresa foi omissa quanto às normas de segurança, que deveriam ter sido observadas independentemente de se tratar de trabalhador autônomo ou empregado. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região (RS), que ressaltou ainda a concessionária se beneficiou da mão de obra “barata” do autônomo, comparada a uma empresa de manutenção. No recurso de revista ao TST, a empresa argumentou que o trabalhador autônomo assume todos os riscos da sua atividade. Sustentou ainda que o tomador dos serviços não pode interferir no exercício da atividade autônoma. O relator do recurso, desembargador convocado Marcelo Lamego Pertence, considerou que o fato de a pessoa acidentada ser trabalhador autônomo, por si só, não impede a condenação de quem o contratou. “Efetivamente, é o tomador dos serviços que possui controle sobre o ambiente laboral, motivo pelo qual cabe a ele fazer cumprir as normas de saúde e segurança no trabalho”, afirmou. “Na hipótese em que o tomador se mostrar negligente, ele deve ser responsabilizado pelos danos sofridos pelo trabalhador sem vínculo empregatício”. A decisão foi unânime no sentido de negar provimento ao recurso. (Paula Andrade/CF) Processo: RR-58900-48.2008.5.04.0231.

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O empregador pode demitir por motivo de namoro?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2014

bariatrica-gastroplastia-mexicanaO empregador pode demitir por motivo de namoro?

Por Marcos Alencar (08.07.14)

Não é de hoje que este tema é hiperpolêmico. Pelo simples fato de não existir Lei (mas apenas os princípios constitucionais), a insegurança jurídica toma conta da indagação, porque existe matéria para defender esta postura do empregador e também para desmerecê-la. No caso do julgamento abaixo, que se refere a um casal que se enamorou no ambiente de trabalho e que por tal razão foram demitidos sem justa causa no mesmo dia, faço as seguintes ponderações:

Primeiro, sem entrar no mérito da questão, vê-se que o TST abriu uma divergência contra a sua Súmula 126, que diz que fatos não podem ser apreciados na instância do Tribunal Superior do Trabalho. A ministra que participou do julgamento, com jeitinho tipicamente brasileiro, diz que os fatos foram retratados no Acórdão pelo Tribunal Regional e por conta disso, pode o TST analisar o caso e revolver os fatos, alterando o julgamento do Regional. Este ponto é técnico, mas imprescindível de ser frisado, porque abre um enorme precedente para que o TST julgue analisando novamente os fatos do processo.

Segundo, entendo que a empresa agiu corretamente. Observo que a proibição de se relacionar amorosamente não foi de forma geral, deliberada para todos, mas apenas para as pessoas que estão inseridas no setor de segurança da empresa e controle de perdas. Há um nexo para justificar isso. Como podemos imaginar marido vigiando a esposa e vice-versa? Por razões óbvias, que o laço amoroso ou familiar impede tal ação fiscalizadora com maior intensidade. Discordo que a empresa violou princípios constitucionais, porque a questão se insere no seu poder diretivo e na defesa do seu patrimônio, que também são assegurados pela Constituição Federal. É verdade que estas garantias restam esquecidas, diante da corrente marxista e assistencialista que invade o País, tema inclusive de outros artigos postados aqui.

Terceiro, o julgamento foi puxado pela ministra Delaide Alves Miranda Arantes, que vem explicitando sempre em seus votos, uma interpretação da Lei sempre favorável a classe trabalhadora. Esta é a tendência que observo. Infelizmente, vivemos num País que o Judiciário julga e também legisla. Quero dizer com isso, que se este julgamento ocorresse noutra Turmas do TST, ao invés da Segunda Turma, poderiam ter um desfecho diferente, quanto à matéria de fato, que jamais seria enfrentada e no mérito, seria sim mantido a decisão do Regional, por conta do nexo da vedação de relacionamento com o setor de segurança da empresa.

Segue o Julgamento:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Walmart) a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 30 mil a um empregado demitido com base em norma interna que proíbe relacionamento amoroso entre empregados. Para o ministro José Roberto Freire Pimenta, redator do acórdão, houve, no caso, “invasão da intimidade e do patrimônio moral de cada empregado e da liberdade de cada pessoa que, por ser empregada, não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho”.

O autor do processo, que exercia a função de operador de supermercado, começou em março de 2009 a namorar uma colega do setor de segurança e controle patrimonial, com quem, posteriormente, passou a manter união estável. Após descobrir a relação, o Walmart abriu processo administrativo com base em norma que proíbe os integrantes do setor de segurança de ter “relacionamento amoroso com qualquer associado (empregado) da empresa ou unidade sob a qual tenha responsabilidade”. Como consequência, os dois foram demitidos no mesmo dia (21/8/2009).

Liberdade e dignidade

Ao julgar recurso do Walmart contra a condenação imposta pelo juízo da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS), o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que a norma do supermercado não era discriminatória e o absolveu do pagamento de R$ 30 mil por dano moral determinado pelo juiz de primeiro grau. De acordo com o TRT, a restrição de relacionamento entre empregados e colaboradores, principalmente no setor de segurança, era fundamentada “na prevenção de condutas impróprias ou que possam vir a causar constrangimentos ou favorecimentos”.

No entanto, para o ministro Freire Pimenta, “é indiscutível que preceitos constitucionais fundamentais foram e ainda estão sendo gravemente atingidos de forma generalizada por essa conduta empresarial” – entre eles o da liberdade e o da dignidade da pessoa humana. Com base nos dados do processo, ele concluiu que a demissão se deu somente pelo fato do casal estar tendo um relacionamento afetivo. “Não houve nenhuma alegação ou registro de que o empregado e sua colega de trabalho e companheira agiram mal, de que entraram em choque ou de que houve algum incidente envolvendo-os, no âmbito interno da própria empresa”, afirmou ele.

Freire Pimenta citou precedente da Terceira Turma do TST, da relatoria da ministra Rosa Weber, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou exatamente o recurso da companheira do ex-empregado do Walmart (AIRR-121000-92.2009.5.04.0008). A Turma decidiu, na época, pela manutenção da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) favorável à empregada.

Poder diretivo

Na votação da Segunda Turma, a ministra Delaíde Alves Miranda Arantes também considerou a norma “abusiva” por ir além do poder de decisão do supermercado. “A empresa pode normatizar o ambiente interno de trabalho, determinando que não se namore durante o expediente. Essa regulamentação é possível e está dentro do poder diretivo da empresa”, explicou ela.

Ficou vencido o entendimento do relator original do processo, ministro Renato de Lacerda Paiva. Para ele, uma decisão contrária à adotada pelo TRT, que não constatou violação constitucional no procedimento da empresa, só seria possível com a reanálise de fatos e provas, o que não é permitido nessa fase do processo (Súmula 126 do TST). A questão, a seu ver, teria exclusivamente contornos fático-probatórios, que teriam sido soberanamente apreciados pelo TRT.

O ministro Freire Pimenta, porém, ao abrir divergência, considerou que os fatos, detalhadamente descritos no trecho da decisão regional transcrita, “podem e devem ser juridicamente reenquadrados” para que se reconheça que, neste caso, a conduta empresarial, “manifestamente ofende os preceitos da Constituição e da lei civil que asseguram o direito fundamental do empregado à sua honra e intimidade”.

Por maioria, a Turma acolheu o recurso do ex-empregado, por violação ao patrimônio moral (artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil), e restabeleceu a condenação de indenização de R$ 30 mil por danos morais. Determinou, ainda, o envio da decisão para o Ministério Público do Trabalho para as providências que entender necessárias.
Processo TST-RR-122600-60.2009.5.04.0005
(Augusto Fontenele/CF)

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O direito de imagem x O direito de uso do uniforme.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2013

Por Marcos Alencar

Conforme antes já comentado aqui no blog, a decisão da SDI / TST reaviva a discussão sobre o uso de propagandas nos uniformes. No caso, o TST mantém condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de 20 vezes o valor do último salário do seu ex-empregado, por entender que ele não cede o uso da imagem quando do firmamento do contrato de trabalho.

Meu pensamento é diferente. Vejo a decisão do TST de forma muito casuística e extremamente defensora dos trabalhadores, o que causa uma grande insegurança jurídica. Da mesma forma que o TST entende que o empregado tem um amplo e irrestrito direito ao uso de sua imagem, eu penso que o empregador tem mesmos direitos quanto a confecção do uniforme de trabalho. Evidente que há sempre limitações, pex. O empregado não pode ser exposto ao ridículo pelo uso do fardamento.

No mais, vem a questão do contrato de adesão. O contrato de trabalho é de adesão quanto a este assunto. O empregado ao ser contratado ele adere as regras do regulamento interno do empregador, que as vezes são tácitas, verbais, de costume. Não é necessário que estejam escritas. Sabemos que o uso de logomarcas nos uniformes visa patrocinar o custo dos mesmos. As empresas que ali postam seus nomes, na maioria dos casos, pagam parte da despesa da compra do uniforme. Subsidiam.

Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG muito antes do TST,  entendeu como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Não vejo dessa forma. Não se trata aqui de um jogador de futebol que está participando de um espetáculo, normalmente na presença de milhares de torcedores e sendo o tal evento televisionado. Comparar uma situação com a do empregado que tem na sua farda alguns logos, é desproporcional e incabível.

No caso em tela, que por ser da SDI vai ganhar corpo nacional, diz o Julgamento, em síntese, oriundo do TRT do Rio de Janeiro, “que a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela empresa empregadora, sem que haja concordância de empregado, ou compensação pecuniária, viola o direito da imagem do trabalhador, conforme dispõe o artigo 20 do Código Civil.”

No julgamento, a decisão que entendeu pelo direito do empregado a indenização, não foi unanime. No caso, o o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, foi contra a tese do empregado, afirmou no seu voto que para a configuração do dano moral seria necessário que a conduta do empregador tivesse causado prejuízos consumados, devendo ficar comprovado no processo  alguma situação vexatória em que o empregado tenha sido colocado. “Não há razoabilidade em se entender que há uso indevido da imagem do trabalhador o fato de utilizar camiseta com a logomarca de fornecedores dos produtos comercializados na empresa,” argumentou o ministro em seu voto.

Segundo a resenha, o ministro João Oreste Dalazen, que presidia a SDI-1, abriu divergência, afirmando que o uso obrigatório de uma camiseta, por determinação do empregador, sem que houvesse possibilidade de discordância do empregado e sem que houvesse a compensação pecuniária assegurada em lei, se amolda no previsto no artigo 20 do Código Civil. “O que se percebe é que a empresa valeu-se da imagem do empregado para divulgar marcas alheias como se ele fosse uma espécie de cartaz ambulante para divulgar estes produtos,” ressaltou o ministro, é o que conta o site do TST.

A maioria dos ministros acompanhou o voto divergente, sendo a tese vencedora a de que a empresa empregadora se apropriou compulsoriamente do trabalhador como “garoto propaganda, sem seu consentimento e sem compensação pecuniária, “constituindo assim intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido”.

Vejo isso de forma excessiva. Não se trata de um comercial, nem de uma campanha em larga escala, o empregador sim tem o direito de escolher como elaborar o seu uniforme. A postura do TST, vejo como de excesso protecionismo e retrógrada.

Apesar disso, do meu entendimento contrário, o fato é que temos uma decisão da SDI-1, que por maioria negou provimento ao recurso da grande rede de supermercados e manteve, por maioria, a condenação imposta à empresa. Isso abre um grande precedente.

A recomendação que fica, para os empregadores que atualmente praticam esse tipo de uniforme com logomarcas, é a busca de uma autorização escrita do empregado (na qual sugiro seja paga uma quantia pelo uso anual do uniforme). Associado a isso, pedir uma audiência com o sindicato de classe e tentar negociar uma cláusula coletiva, disciplinando todo esta utilização da imagem do trabalhador empregado, nos termos do entendimento – por maioria – da SDI do TST. Brigar contra a SDI, de nada adianta. Importante frisarmos, que as decisões do TST quanto são favoráveis aos empregados, normalmente a aceitação das instâncias inferiores é imediata, aplicam o entendimento como se Lei fosse.

O caso comentado aqui, se refere ao Processo: RR-40540-81.2006.5.01.0049 (SBDI-1) Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, que é composta por quatorze ministros, é o órgão revisor das decisões das Turmas e unificador da jurisprudência do TST.

 

ESTOU TRANSCREVENDO A SEGUIR, A DECISÃO (ACÓRDÃO) NA ÍNTEGRA, SOBRE O TEMA.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/abn/AB

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS. OFENSA AO DIREITO DE IMAGEM DO EMPREGADO. INEXISTENTE. Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e ambiente de trabalho do reclamante. Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 126/TST. Decidida a controvérsia sobre a inidoneidade dos cartões de ponto e o desrespeito às regras do acordo de compensação de jornada com base no conjunto fático-probatório, apenas mediante reexame de fatos e provas poder-se-ia concluir de forma diversa”.

INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista não conhecido.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-40540-81.2006.5.01.0049, em que é Recorrente CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e Recorrido ALEXANDRE FERREIRA DA SILVA.

 

O relatório e todos os textos postos entre aspas e em itálico são da lavra da eminente Ministro Horácio Senna Pires, relator original:

 

“O e. TRT da 1ª Região, mediante o v. acórdão às fls. 134-144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para manter o deferimento de horas extras. Por outro lado, deu provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante para deferir indenização por ofensa ao direito de imagem do empregado.

 

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, cujo trânsito fora negado pelo r. despacho à fl. 181, insurgindo-se contra a condenação em horas extras e a indenização por uso indevido de imagem.

 

Contra o r. despacho denegatório fundamentado na ausência de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição, a reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 02-15, reiterando as razões expendidas no recurso de revista.

 

Regularmente notificado, o reclamante apresentou apenas contraminuta às fls. 188-194, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO (FLS. 02-15)

 

1 – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA

 

O reclamante, ora agravado, suscita que o agravo de instrumento não deve ser conhecido porque a agravante não autenticou devidamente as peças que compõem o traslado e que a agravante não atacou os fundamentos do despacho denegatório.

 

Sem razão.

 

A declaração à fl. 2 feita pelo patrono da agravante, em que refere que as cópias do traslado são autênticas e conferem com os originais conforme item IX da Instrução Normativa 16/99 do TST, é suficiente para conferir autenticidade às peças trasladadas para formação do instrumento do agravo.

 

Outrossim, a agravante insurgiu-se em minuta contra o despacho denegatório do seu recurso de revista conforme argumentos expendidos às fls. 4-15.

 

Dessa forma, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento.

 

2 – CONHECIMENTO

 

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 2 e 182), regularidade de representação (fls. 44 e 184) e formação (peças trasladadas e declaradas autênticas), CONHEÇO do agravo de instrumento.

 

3 – MÉRITO

 

3.1 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“No mérito, em minuta às fls. 02-15, a reclamada pugna pelo conhecimento do recurso de revista denegado. Quanto ao tema “indenização por dano à imagem”, argumenta que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.

 

O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘… que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas…’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

O direito à imagem é um dos direitos da personalidade cuja proteção possui status constitucional (artigo 5º, V e X).

 

No caso sob exame, cinge-se a controvérsia a se saber se o uso de camisetas, com logomarcas dos fornecedores da reclamada, pelos empregados, constitui violação do seu direito de imagem.

 

O e. Tribunal Regional considerou que a reclamada impôs ao reclamante o uso de camisetas que veiculavam publicidade dos produtos dos seus fornecedores. Ressaltou que o reclamante manifestou contrariedade ao uso das aludidas camisetas e que não há comprovação de que no contrato de emprego estivesse inserido entre as obrigações do reclamante a de fazer campanha publicitária. Concluiu que a imposição de uso das camisetas visava a fins econômicos sem que houvesse contraprestação pecuniária ao reclamante.

 

Nesse contexto, prospera a alegação da reclamada de que não restou comprovado o dano à imagem.

 

Não é possível considerar que o uso das aludidas camisetas, por si só, configure violação do direito de imagem uma vez que não restou caracterizado que esse uso vilipendiou a honra do reclamante ou o colocou em situação vexatória no seu ambiente de trabalho ou perante a sociedade.

 

Do quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional, verifica-se que as camisetas eram vestidas por todos os empregados da reclamada, o que demonstra que elas se destinavam, também, a uniformizar os empregados e facilitar a identificação destes pelos consumidores.

 

Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e o ambiente de trabalho do reclamante.

 

Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável.

 

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por aparente ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002, a fim de processar o recurso de revista.

 

II – RECURSO DE REVISTA (FLS. 146-158)

 

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 145 e 146), representação (fls. 44 e 45), preparo (fls. 98, 101 e 178) e assegurado, ex judicis, o processamento da revista, passo a examinar os respectivos pressupostos específicos.

 

1 – CONHECIMENTO

 

1.1 – HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INVALIDADE

 

O e. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada valendo-se da seguinte fundamentação:

 

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS

 

Alega o reclamado que não pode prevalecer a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, uma vez que não há prova nos autos nesse sentido. Aduz que válido o sistema de compensação de horas e requer, de forma sucessiva, a aplicação da Súmula 85, do C. TST.

 

Sem razão.

 

Incontroverso que o reclamante foi admitido em 02/05/2001 e dispensado em 08/08/2005.

 

Incontroverso, também, que a freqüência e o horário de trabalho eram registrados por cartão magnético.

 

O autor, desde a inicial, impugnou o controle de freqüência praticado pelo réu (declarações mantidas no depoimento pessoal, reduzido a termo às fls. 567), atraindo para si o onus probandi, no que se refere à inidoneidade da marcação do horário de trabalho, a teor do que dispõe o art. 818, da CLT c/c 333, I, do CPC. Os cartões de ponto, portanto, não poderiam ser considerados como prova hábil.

 

O depoimento da testemunha indicada pelo reclamante (reduzido a termo às fls. 569) , foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto.

 

A referida testemunha trabalhou com o autor na mesma filial da reclamada, no Norte Shopping, desde sua admissão até 05/06/2004, e confirmou a prática de jornada excedente, bem como não serem fidedignas as marcações de horário, não se verificando do referido depoimento qualquer contradição com as alegações da inicial. Vejamos:

 

‘ … que trabalhou de 10/01/1996 a 05/06/2004 na reclamada na função de auxiliar de serviços gerais conforme anotação na carteira; que sempre trabalhou na loja 90 Norte Shopping; que trabalhou nos horários de 07:00 as 16:00/16:00 horas e de 14:00 as 23:00 horas (horário de fechamento de loja), com 01 hora de intervalo e 01 folga semanal; que no balanço trabalhava das 14:00′ às 06:00 horas do dia seguinte; que marcava o horário de saída e continuava trabalhando, quando era solicitado por sua gerente; que o autor também possuía três horários; que encontrava com o autor durante o intervalo para refeição e também o via dentro da loja, mas não sabe precisar o horário do autor; que a maioria dos empregados também marcava o ponto e continuava trabalhando; que aos domingos e feriados gozava de uma hora de intervalo para refeição (. . .)’

 

O fato de a referida testemunha não saber precisar o horário do reclamante, não afasta sua credibilidade em atestar que era praxe na empresa que os funcionários marcassem o ponto na saída e voltassem ao trabalho.

 

Já as testemunhas arroladas pela reclamada (depoimentos reduzidos a termo às fls. 570/571) trabalhavam no horário das 06: 14:00 horas. Assim, como saíam no horário de entrada do autor, não poderiam saber se este elastecia sua jornada.

 

Verifica-se dos cartões de ponto que o intervalo para refeição não era gozado em sua integralidade, por exemplo os dias 31/08/2002 (fls. 487) e 06/11/2003 (fls. 516).

 

Quanto à alegação da reclamada de validade do acordo de compensação de horas extras, a mesma não pode prosperar.

 

As Convenções Coletivas de Trabalho (fls. 368/416), que abrangem o período até a dispensa (2004), dispõem sempre na cláusula vigésima quinta (fls. 373/374, 384/385407 e 414):

 

‘CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – Banco de Horas

 

Fica facultado a todas as empresas abrangidas por este instrumento, a criação de ‘BANCO DE HORAS’, nos termos da Lei nº 9.601/98.

 

Parágrafo primeiro: Em qualquer situação fica estabelecido que:

 

A) O regime de Banco de Horas só poderá ser aplicado para prorrogação de jornada de trabalho não podendo ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias e 60 (sessenta) semanais;

 

B) Nos cálculos de compensação, cada hora trabalhada em – prorrogação da jornada de trabalho, será computada como 01 (uma) hora de liberação;

 

C) A compensação deverá ser completa no período máximo de 01 (um) ano, podendo a partir daí ser negociado novo regime de compensação, sempre para um período máximo de 1 (um) ano;

 

D) No caso de haver crédito no final de 01 (um) ano, a empresa obriga-se a quitar de imediato as horas extras trabalhadas, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento).

 

Parágrafo Segundo: O acréscimo de salário correspondente às horas suplementares será dispensado, quando o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período de 01 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho ajustadas com o empregado.

 

A) omissis

 

B) omissis

 

Parágrafo Terceiro: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extras, sobre elas não incidindo qualquer adicional, salvo as hipóteses previstas no parágrafo primeiro, letra ‘D’ e no parágrafo segundo.

 

Parágrafo Quarto: omissis

 

Parágrafo Quinto: O regime de Banco de Horas poderá ser aplicado, tanto para antecipação de horas de trabalho, com liberação posterior, quanto para liberação de horas com reposição posterior.

 

Parágrafo Sexto: A empresa deverá instituir sistema de controle individual das horas antecipadas e das horas liberadas, a fim de comprovação da compensação’

 

O autor, em diversas oportunidades, laborou em jornada superior ao limite diário de dez horas, em violação ao estipulado na norma coletiva transcrita, se considerada a jornada declinada na exordial ou ainda se observada a marcação de alguns cartões de ponto, exemplificativamente nos dias 18/05/2001,19/05/2001 (fls. 454), 13/07/2001 (fls. 455), 23/12/2003 (fls. 521). e 06/04/2004 (fls. 527).

 

A invalidade do sistema de compensação (“Banco de Horas”), quando decorre do desrespeito às normas estabelecidas em instrumento coletivo para seu funcionamento, autoriza o pagamento das horas extraordinárias.

 

Em face da inidoneidade dos controles de freqüência, tal sistema não pode ser considerado válido, até porque, as extraordinárias, efetivamente prestadas não foram registradas e, portanto, não há como verificar se foram efetivamente compensadas.

 

Dessa forma, não prospera o requerimento de aplicação do entendimento expresso na Súmula 85, do C. TST, Item IV. Além de inidôneos os controles de freqüência, o adicional de 50% sobre as horas destinadas à compensação seria devido, como requer o reclamado, tão somente no caso de o acordo fixar o limite máximo semanal para efeito de compensação, o que não ocorreu.

 

Deve, assim, prevalecer a decisão do Juízo a quo que entendeu como correto o horário de entrada consignado nos cartões de ponto e considerou como horário de saída aqueles horários declinados na exordial.” (fls. 136-140, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não comprovou o trabalho extraordinário. Aduz que o acordo de compensação de jornada não poderia ser afastado porquanto demonstrada pelos controles de frequência a sua implantação. Alega que as convenções coletivas que instituíram a compensação de jornada foram respeitadas. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF e 59, § 2º e 818 da CLT, contrariedade ao item III da Súmula 85 do TST e divergência jurisprudencial.

 

Sem razão.

 

O e. Tribunal Regional considerou que os controles de frequência eram inidôneos para demonstrar a jornada de trabalho praticada pelo reclamante porque comprovado que após registrar a sua saída o reclamante continuava a trabalhar.

 

Ressaltou que a convenção coletiva instituidora do acordo de compensação de jornada limitava o trabalho extraordinário em dez horas diárias e que aludido limite foi extrapolado em diversas ocasiões. Fundamentou que o registro incompleto de todas as horas extraordinárias prestadas impede a verificação da regular compensação. Concluiu que o desrespeito aos instrumentos coletivos autoriza o pagamento de horas extras.

 

Diante do quadro fático delineado, não subsiste o argumento da reclamada de que obedeceu às convenções coletivas. Para se concluir de forma diversa sobre o respeito às regras da compensação de jornada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento inadmissível em sede extraordinário ante o obstáculo da Súmula 126/TST.

 

Outrossim, não há ofensa ao artigo 59, § 2º, da CLT porquanto expressamente ressaltado pelo e. Tribunal Regional que o reclamante trabalhava por período superior ao limite de dez horas diárias previsto no aludido artigo.

 

Indene o artigo 818 da CLT, uma vez que a controvérsia não foi dirimida pelas regras de distribuição do ônus da prova. No caso sob exame, a prova testemunhal do reclamante comprovou a existência de trabalho extraordinário que não era registrado nos controles de ponto.

 

Assim, incólume o artigo 5º, LIV, da CF porque ao contrário do que sustenta a reclamada, o reclamante logrou demonstrar o seu direito às horas extras.

 

O item III da Súmula 85 do TST não foi contrariado, uma vez que a limitação da condenação ao adicional de hora extra é cabível somente na hipótese em que efetivamente houver compensação de jornada, o que não se verificou na hipótese dos autos.

 

E os arestos transcritos à fl. 149 não são aptos para comprovar divergência jurisprudencial.

 

O primeiro é inespecífico, porquanto parte da premissa fática de que o registro de ponto assinado pelo empregado só pode ser desconsiderado por elemento de convicção com o mesmo peso probante que não se pode atribuir ao testemunho único e de conteúdo contraditório e impreciso. No caso sob exame, o e. Tribunal Regional registrou que o depoimento da testemunha foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto. Incidência da Súmula 296/TST.

 

O último esbarra no obstáculo da Súmula 337/TST, porquanto não citada a fonte oficial ou o repositório em que foi publicado ou juntada sua certidão ou cópia autenticada.

 

NÃO CONHEÇO.

 

1.2 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido da imagem, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘ … que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas …’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustentou que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante que caracterize uso da imagem. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Argumenta que não houve dano ou prejuízo suportado pelo reclamante e aponta o equívoco da sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Após, denuncia ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.”

 

Sem razão a Recorrente.

 

A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela Reclamada, sem que haja concordância do empregado ou mesmo compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil.

 

Há, a toda evidência, em tal conduta, manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Código Civil.

 

Ilesos, portanto, os mecionados preceitos legais.

 

Destaco, ainda, que esta Eg. 3ª Turma, no julgamento dos processos AIRR-87940-30.2006.5.01.0037, em que foi relatora a eminente Ministra Rosa Maria Weber, e AIRR-33840-46.2006.5.01.0031, de minha relatoria, já decidiu pelo cabimento de indenização por uso indevido da imagem, em situações análogas.

 

No mesmo sentido também já decidiu a Eg. 5ª Turma, em precedente da lavra da eminente Ministra Kátia Arruda:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. EMPREGADA DE SUPERMERCADO. ATENDENDE DE CAIXA. UTILIZAÇÃ O DE CAMISETAS COM PROPAGANDA DE FORNECEDORES DE PRODUTOS. Não é viável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial quando os arestos são inserviveis (Súmula n° 337 do TST) ou inespecificos (Súmula n° 296 do TST), tampouco por violação de dispositivos de lei federal, quando a matéria é eminentemente interpretativa (Súmula n° 221 do TST). O TRT concluiu que é devido o pagamento da indenização por dano moral, por afronta ao direito de imagem, porque a reclamante, atendente de caixa, utilizava camisetas com propagandas de fornecedores de produtos, por imposição do supermercado, sem ajuste individual e sem remuneração correspondente. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (AIRR-56840-68.2006.5.01.0001; DEJT 28.5.2010).

 

Também não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 5º,LIV, da Carta Magna, porquanto o Regional consignou, expressamente, que restou demonstrada a conduta abusiva da Reclamada de impor ao Autor, contra sua vontade e sem qualquer contrapartida remuneratória, o uso de camisetas com logomarcas dos produtos por ela comercializados (Súmula 126/TST).

 

Impossível vislumbrar-se ofensa ao art. 944 do Código Civil, uma vez que o acórdão regional, além de não revelar o salário percebido pelo Autor, de modo a se verificar o valor efetivo da condenação, não esclarece por quanto tempo ele foi obrigado a utilizar, contra sua vontade e sem a devida contraprestação, camiseta com logomarcas dos fornecedores da Reclamada. Incide o óbice a que alude a Súmula 126/TST.

 

O apelo não desafia conhecimento pela via da alínea “a” do art. 896 da CLT, uma vez que o único precedente apresentado (fl. 156) não atende às disposições da Súmula 337 desta Corte, sem prejuízo da constatação de que, pelo conteúdo genérico da tese exposta na ementa, afigura-se, ainda, inespecífico (Súmula 296, I).

 

Não conheço.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para processar o recurso de revista. Por maioria, não conhecer integralmente do recurso de revista, vencido o Sr. Ministro relator Horácio Senna Pires, que juntará voto vencido. Redigirá o acórdão o Sr. Ministro Alberto Bresciani.

 

Brasília, 04 de agosto de 2010.

 

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Entendo sepultado o Contrato de Trabalho por Prazo Determinado.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 26, 2012

Por Marcos Alencar

A decisão noticiada em 26/07/12 pelo TST segue uma trajetória do Superior Trabalhista em reformar (legislando e de forma equivocada) o contrato de trabalho por prazo determinado, sendo o mais famoso deles o de experiência.

Observe que a decisão do TST reforma a decisão do Tribunal da 12ª Região, de Santa Catarina, que no meu entender negou o direito a estabilidade ao trabalhador acidentado com fundamento na Lei (art.118 da Lei 8.213/91), portanto, de forma corretíssima.

Aprendi que o contrato por prazo determinado tem dia certo para acabar e é improrrogável. Isso está claro na Lei. Apesar disso, conforme protestos anteriores firmados aqui, o Tribunal Superior do Trabalho de forma ativista (ativismo é quando o Judiciário resolve aplicar um entendimento diferente do previsto em Lei, alegando que a Lei está desatualizada, ele viola a competência de julgar e passa a legislar) e muda a decisão concedendo a estabilidade de 1 ano ao acidentado, que é típica dos contratos por prazo indeterminado.

Quando afirmo que o contrato de trabalho por prazo determinado está morto, enterrado, o faço em prol da praticidade. Os empregadores não deveriam mais perder tempo fazendo este contrato, porque o valor dele é quase nenhum.

Digo isso porque todas as estabilidades (gestante, cipa, acidentária, etc..) vem sendo aplicada neste contrato, desmoralizando a Lei que garantia ao mesmo, uma data certa para acabar. Diante da matéria e do contorno de fato que aplicam aos casos que julgam, resta juridicamente (quase) impossível levar o caso ao STF e reverter a ordem legal.

O que resta aos prejudicados é revotarem nova Lei reafirmando (assim: Cocada de coco de coqueiro da praia, para que jeitinhos dessa natureza não tenham espaço) que nenhuma estabilidade provisória pode correr contra o contrato por prazo certo e que isso é ilegal, porque o empregado no ato em que está sendo contratado tem sim a certeza de que naquele dia será desligado. Essa presunção de que o contrato seria prorrogado é puro jeitinho dado pelo TST para justificar a fuga do previsto em Lei.

Segue a inusitada notícia, que entristece quem acredita – ainda – na legalidade.

Turma concede estabilidade a operário que perdeu ponta do dedo em período de experiência.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito à  estabilidade provisória de um trabalhador da Sofia Industrial e Exportadora Ltda. que, durante o contrato de experiência, perdeu a ponta de um dos dedos da mão em acidente de trabalho. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que mantivera a dispensa por considerar ausente a garantia de estabilidade provisória nos contratos por tempo determinado.

Para o relator do recurso no TST, ministro Walmir Oliveira da Costa, embora esteja inserido na modalidade de contrato por prazo determinado, o contrato de experiência tem como peculiaridade o fato de gerar uma expectativa de que possa se transformar em contrato por prazo indeterminado. Como observou o relator, tanto empregado quanto empregador, no seu decorrer, têm a oportunidade de analisar as condições e características de trabalho com o fim de dar continuidade ou não à prestação de serviços.

Walmir Oliveira destacou que a continuidade de prestação de serviço foi interrompida por culpa do empregador, que não adotou medidas de segurança, higiene e saúde de trabalho para proteção do trabalhador. Por isso, deve-se garantir ao servente a garantia provisória de permanência no emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 (Previdência Social) de no mínimo 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.

Dessa forma, por unanimidade, a Turma declarou a nulidade da dispensa e determinou o pagamento ao servente dos salários e vantagens do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade.

(Dirceu Arcoverde/CF) Processo: RR-229000-75.2006.5.12.0007

 

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O uso das redes sociais e a demissão por JUSTA CAUSA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 12, 2012

Por Marcos Alencar

Quando adolescente eu lia jornal pelas manchetes. Gostava de comenta-las como se tivesse lido a reportagem por completo. Depois de vários equívocos e alardes sem nenhum cabimento, me contive e passei a ler primeiro a reportagem e depois a tal manchete. O site do TST precisa (critico) de um “mancheteiro” menos sensacionalista e mais alinhado com o tema dos autos ou da notícia que está sendo dada. Lendo a manchete do post, FOTOS PUBLICADAS EM REDE SOCIAL PROVOCAM DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA, não retrata bem o ocorrido no caso transcrito ao final deste nosso comentário.

A demissão por justa causa tem a ver sim com a postagem de fotos na rede social Orkut, mas lendo a decisão (que é do Tribunal da 6ª Região, de Pernambuco) percebemos que os fundamentos da justa causa ter sido mantida, fora o fato da reclamante ter feito comentários inadequados e manipulado as fotografias dos colegas de trabalho, pondo-os em situação vexatória. Além disso, que a imagem da empresa, um Hospital de renome da Cidade de Olinda (PE) ficou também abalada.

Se não fosse os comentários inadequados, provavelmente a sentença de primeiro grau (3ª Vara do Trabalho de Olinda) teria sido mantida. Sobre o caso, o TST não adentrou ao mérito. Foi aplicado a Súmula 126 que prescreve a negativa de análise do recurso pelo Tribunal Superior quando ele revolver fatos e situações que para serem interpretados é necessário a lida da história dos autos.

Em suma, o correto seria publicar a manchete FOTOS E COMENTÁRIOS VEXATÓRIOS PUBLICADOS EM REDE SOCIAL PROVOCAM A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA.

Segue a notícia:

Por unanimidade, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de uma enfermeira da Unidade de Tratamento Intensivo (UTI) do Prontolinda Ltda., em Olinda (PE), demitida por justa causa após postar, numa rede social da internet, fotos da equipe de trabalho tiradas durante o expediente. Na ação trabalhista, a enfermeira pedia a descaracterização da justa causa e o pagamento de dano moral pelo constrangimento causado pela demissão.

 

Na inicial, a enfermeira contou que trabalhou no hospital durante um ano e nove meses até ser demitida – segundo ela, depois de ter publicado no Orkut fotos suas e de seus colegas de trabalho com o fardamento do hospital. A profissional alegava que o hospital agiu de forma discriminatória ao dispensá-la, porque a postagem de fotos no Orkut era prática comum entre os empregados, mas ela teria sido a única demitida, e os demais não sofreram qualquer tipo de punição. Informou ainda que o empregador se recusou a fornecer-lhe carta de recomendação, o que dificultou a obtenção de nova colocação no mercado de trabalho.

 

Intimidades

 

Para o hospital, as imagens relatavam “intimidades” dos integrantes da equipe da UTI. Segundo a contestação, cada foto postada continha abaixo “comentários de mau gosto, não apenas da enfermeira demitida, mas também de terceiros” que acessavam a rede social. As fotos mostravam ainda o logotipo do estabelecimento sem sua autorização, expondo sua marca “em domínio público, associada a brincadeiras de baixo nível, não condizentes com o local onde foram batidas”.

 

Ainda segundo a defesa, a enfermeira desrespeitou os doentes internados na UTI, muitos em estado  grave e que, por motivos alheios às suas vontades e de seus familiares, foram expostos publicamente. O estabelecimento alegou ser referência para o atendimento de ministros de estado e até do presidente da República, e não poderia “ficar à mercê de brincadeiras impensadas de empregados, principalmente quando abalam a sua moral”.

 

Ao analisar o pedido da enfermeira, a 3ª Vara do Trabalho de Olinda descaracterizou a justa causa e condenou o hospital ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 35 mil. Segundo a sentença, a dispensa “repercute na esfera subjetiva do trabalhador” e compromete sua honra e estima. Para o juiz, o ato não revelava comportamento inadequado no tratamento dos pacientes – “pelo contrário, demonstra o espírito de confraternização, de amizade, união e carinho entre os funcionários”. Com as verbas rescisórias devidas, a condenação total foi de cerca de R$ 63 mil.

 

Todavia, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) reformou o a sentença ao dar provimento a recurso ordinário do hospital. Para o Regional, o empregador agiu corretamente ao aplicar a justa causa, porque as fotos revelam a equipe da UTI em um “ambiente de brincadeiras nitidamente inadequadas”. O acórdão cita como exemplo uma foto que mostra “uma das enfermeiras semiagachada e uma mão supostamente tentando apalpá-la”.

 

Contra a decisão, a enfermeira interpôs recurso de revista para o TST, que teve seguimento negado pelo Regional, levando-a a interpor o agravo de instrumento agora julgado pela Segunda Turma.

 

A Turma indeferiu o processamento do recurso de revista e manteve a decisão. Para o relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, o Regional, na análise das provas dos autos, amparado no princípio do livre convencimento motivado, entendeu que a conduta da enfermeira foi grave ao ponto de justificar a sua dispensa. Para se concluir de forma diferente, como pretendido, seria necessário retornar à análise de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula nº 126 do TST. (Dirceu Arcoverde/CF)

Processo: AIRR – 5078-36.2010.5.06.0000

 

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TST leciona sobre lealdade processual, mas peca ao tornar o processo inútil.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 2, 2011

Olá,

Não estamos aqui para defender a deslealdade processual, mas para analisar um caso friamente, que transcrevo abaixo. Observo dois pontos relevantes na notícia. O primeiro, o formalismo quanto a assinatura do um recurso pela parte, no momento da sua proposição. O segundo, a fraude processual informada na notícia, de que o recurso estava sem assinatura (chama-se apócrifo) e foi assinado posteriormente – independente do prejuízo que isso possa representar, obviamente que não se pode fazer isso no processo, quanto a esta manobra, somos totalmente contrários.

Como escrevi antes, entendo que a Justiça do Trabalho está divergindo da utilidade do processo. O processo existe para que as pessoas tenham os seus pleitos apreciados e julgados pelo Judiciário. Cabe ao Poder Judiciário tentar a todo custo cumprir com esta sua missão e não ficar se esquivando de apreciar o que quer que seja, por falhas sanáveis de procedimento. No caso comentado abaixo, não resta dúvida que o recurso é o reclamante, que foi apresentado pelo advogado dele, e que por um lapso houve o esquecimento de um simples risco no papel, a medieval assinatura.

Ao perceber o erro, caberia ao Poder Judiciário ter chamado através de edital de publicação o advogado para assinar e ratificar as razões de recurso, ai sim, sob pena do seu silêncio importar na desconsideração do mesmo. Sou 100% contrário, em se aplicar a estratégia dos sete erros. De se buscar meios e formas para inibir a apreciação do caso pelo Judicário, minuciando detalhes e procedimentos que nada tem a ver com o conceito de Justiça.

Quando defendo a utilidade do processo é no sentido de se aproveitar os atos processuais, de forma a torná-los  úteis, servíveis para sociedade. Não conheço o caso dos autos, mas especulo: E se está sendo mantida uma tremenda injustiça e erro de julgamento por falta de uma simples assinatura? Entendo que o mais importante é a elaboração do recurso.  Isso vale mais do que qualquer assinatura. O advogado e às vezes a própria parte, se dedicaram horas para elaborar o recurso. Será que isso não tem nenhuma valia? Será correto negar-lhes o acesso a Justiça pela falta de uma simples assinatura? Eu tenho certeza que não. Um dia teremos uma Justiça mais Justa e evoluída, sem dúvida que serão estes percalços calcados em análise medievalista (retrógrada e superada) iram ser superados.

29/07/2011
Recurso sem assinatura aparece assinado e parte é multada por agir de má-fé

Um ex-empregado da empresa Proactiva Meio Ambiente Brasil Ltda., prestadora de serviços para a Prefeitura Municipal de Diadema (SP), foi condenado pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho a pagar multa por litigância de má-fé porque seu advogado deixou de observar o dever de lealdade processual, assinando extemporaneamente documento reconhecido como apócrifo pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP).

O empregado ajuizou reclamação trabalhista em 2008, postulando verbas rescisórias decorrentes de demissão que considerou injusta. A sentença, mediante as provas apresentados nos autos, julgou improcedente a ação. O juiz considerou correta a aplicação da justa causa na dispensa do empregado, porque este foi surpreendido consumindo bebida alcoólica em serviço e, mesmo após advertido e suspenso pelos seus superiores, persistiu na conduta imprópria.

Em recurso ao Tribunal Regional do Trabalho, o empregado insistiu na irregularidade de sua dispensa, mas a sentença foi mantida. Ele recorreu então ao TST. Ocorre que seu advogado deixou de assinar a petição e as razões do recurso de revista apresentadas ao Regional, e os documentos foram considerados inexistentes, porque apócrifos. De acordo com a jurisprudência pacífica do TST (Orientação Jurisprudencial 120 da SDI-1), o recurso sem assinatura será tido por inexistente, sendo considerado válido o apelo assinado, ao menos, na petição de apresentação ou nas razões recursais, o que não era o caso dos autos, já que ambas as peças estavam sem assinatura.

Ao conferir as peças que formaram o agravo de instrumento interposto no TST, no entanto, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro observou que os documentos, reconhecidamente apócrifos segundo o TRT, estavam assinados pelo advogado. As assinaturas, porém, foram produzidas após o juízo de admissibilidade do recurso.

A atitude do advogado foi considerada desleal. “Apesar de estarem assinadas a petição de encaminhamento e as razões do recurso de revista trasladadas no agravo de instrumento, tais peças foram assinadas posteriormente”, observou o relator. “Assim, o agravante deixou de observar o dever de lealdade processual previsto nos artigos 14 e 17 do CPC alterando a verdade dos fatos, conduta que deve ser de pronto reprimida”. O ministro destacou que a assinatura extemporânea poderia levar o julgador ao entendimento de que o despacho que negou seguimento ao recurso de revista incorreu em erro material, o que não foi alegado pelo trabalhador.

O relator observou, ainda, que a falta de assinatura não é um erro passível de ser corrigido, e que o entendimento predominante no TST é o de que a assinatura constitui requisito formal indispensável à admissibilidade do recurso. “A assinatura posterior ao protocolo do recurso não é capaz de suprir a ausência de assinatura na peça recursal, por se tratar de prazo peremptório”, concluiu. O empregado foi condenado ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa (artigo 18 do CPC), por litigância de má-fé, “em decorrência da manifesta ofensa ao dever de lealdade processual”.

(Cláudia Valente/CF)

Processo: AIRR – 169140-68.2008.5.02.0261

 

Sds Marcos Alencar

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TST condena empregador pelo uso do nome de ex-empregado em site.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 21, 2011

TST condena empregador pelo uso do nome de ex-empregado em site.

Olá,

Comentamos hoje a decisão abaixo, que retrata o uso de nome de duas professoras num site da instituição de ensino que eram empregadas. O TST entendeu ser devida uma indenização pelo fato dos nomes terem sido mencionados sem prévia autorização. Comparam o uso do nome, ao mesmo critério que protege o uso da imagem da pessoa. Esta decisão traz um maior alerta para muitos empregadores que, inocentemente, usam dos seus empregados para compor as imagens e relatos dos seus sites empresariais.

Realmente a relação de trabalho vem se burocratizando cada vez mais, o princípio do informalismo, do aceite tácito, está sendo revogado aos poucos. Para tudo que se faz hoje em dia, principalmente nas empresas que já pagaram altas condenações, se pede um termo escrito. Cito um caso da troca de uma marca de água mineral na empresa que o proprietário queria, para fins de uma maior segurança (de não ser processado no futuro próximo), que os empregados assinassem um abaixo assinado concordando com a troca da água A pela água B. O detalhe era que a água B era bem melhor e mais cara até do que a A e que a troca estava sendo feita por uma questão de reciprocidade.

Essa judicialização de tudo tem me assustado. Não conheço o processo julgado abaixo e nem vi o site. Aqui buscamos opinar sobre temas, situações, não queremos julgar a vida das pessoas e das empresas e nem casos concretos, mas debater temas. Partindo desse prumo, servindo-se deste processo apenas como marco motivador da análise, eu particularmente entendo que se o uso de um nome no site não está causando prejuízo algum e se houve a ciência anterior a existência do processo (judicial) e nenhuma notificação para que o nome fosse retirado, sinceramente, não enxergo dano moral aqui.

Temos que separar o aborrecimento do dano moral, o desconforto, o mal estar. Entender que uma empresa ao colocar o nome do seu empregado ou ex-empregado num site é desmerece-lo (?), acho isso temerário e mais, entendo como banalizar  o instituto do dano moral. Que prejuízo esse trabalhador sofreu em ter seu nome mencionado?!? Ou será que ele foi sim prestigiado por isso? – pois alçado a uma posição de destaque ao ser vinculado a uma empresa idônea e associado o seu nome a uma boa causa.

Será que após colher esse fruto, beneficiado pelo deslize do empregador de não ter se calçado antes com uma autorização escrita, ele ainda é merecedor de uma indenização? Eu vejo cada caso como um caso. Uma coisa é vincularem o seu nome a uma lista negra, negativa, de insucesso, de descrédito. Outra, é associarem, mesmo sem a sua prévia autorização, o seu nome a algo bom, positivo, que lhe engrandece. Como disse, não estou criticando a decisão do TST, mas levantando esse outro lado da moeda, para que haja o debate amplo dessa questão e não caiamos na vala comum da banalização do dano moral. Note-se que o processo foi perdido no TRT, e reformado no TST, o que nos deixa envergado a pensar que a decisão desprezou o fato de não ter havido prejuízo algum às ex-empregadas da Universidade.

Segue a resenha do julgado:

20/06/2011 – Professoras ganham indenização por uso de nome em site de universidade

Duas professoras conseguiram no Tribunal Superior do Trabalho indenização por dano moral devido ao uso não autorizado de seus nomes em sites de universidade das quais haviam se desligado. Em dois julgamentos distintos, a Terceira e a Quinta Turmas do TST condenaram por esse motivo a Universidade a pagar R$ 18 mil e R$ 13 mil, respectivamente.

Coincidentemente, as duas professoras tinham salários semelhantes, cerca R$ 6 mil, embora com tempo diferente de exposição indevida na Internet. A que receberá a maior indenização ficou com o nome exposto durante 18 meses, e a outra, por seis meses. Nos dois casos, os Tribunais Regionais haviam negado o pedido de indenização, com o entendimento de que a divulgação na internet não era ofensiva e, por isso, não gerou prejuízo à imagem da duas.

Esse entendimento não foi aceito pelas turmas do TST. De acordo com o ministro Horácio Senna Pires, relator na Terceira Turma, o uso de imagem de terceiro sem autorização está sujeito à reparação. Para isso, basta a comprovação do “nexo casual entre a conduta do causador do dano e a violação do direito à imagem”, sendo desnecessária a demonstração de prejuízo.

No julgamento da Quinta Turma, o relator do processo, ministro Emmanoel Pereira, chegou a propor o valor da indenização de R$ 40 mil, que corresponderia aos seis meses de exposição da autora da ação. No entanto, essa quantia foi contestada pela Ministra Kátia Magalhães Arruda, que a considerou alta pelo fato de a publicação não ter sido ofensiva. Ela propôs o valor de R$ 13 mil, vitorioso na votação da turma.

 (Augusto Fontenele)

 Processos: RR – 2917800-85.2008.5.09.0014 e RR – 102340-79.2008.5.04.0333

 Sds Marcos Alencar

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A Ficha Limpa pode estar com os dias contados! Viva a Legalidade!

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2011

A FICHA LIMPA PODE ESTAR COM OS DIAS CONTADOS!

VIVA A LEGALIDADE!

Olá,

Estava ansioso para escrever este post, depois do que “um passarinho” lá do STF me contou o que comentam nos corredores. 1053108_smileNão tenho canal (risos!) com nenhum Ministro, mas conheço advogados que transitam no STF. Sabendo da minha posição impopular e radical contra a Lei da Ficha Limpa, e amplamente publicada aqui, ficam me passando recado, do tipo “bem que você disse que isso poderia acontecer! Não acredito! ” – “Você acredita que vai acontecer aquilo que você sempre disse, que a ficha limpa viola a presunção da inocência?!?”.

Quando criei este blog o fiz com o intuito de registrar a minha opinião aqui, prevendo o futuro. Muitas vezes eu dizia algo que ia acontecer, às vezes dava com os “burros nagua e errava feio também” e as pessoas diziam que o meu comentário era de “engenheiro de obra pronta” que estava analisando no futuro erros do passado e que eu não tinha previsto nada. Essa “micada” do Ficha Limpa, eu previ (risos!).

O foco do blog sempre foi 99% é o trabalhismo brasileiro e a legalidade. Se lidos outros posts meus, eu combato veementemente o atropelamento que o Poder Judiciário vem causando no Princípio da Legalidade. Este Princípio é àquele que diz que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Sem Lei, o Juiz não deve condenar ninguém (art.5o II da CF).

Sou tachado de “legalista” como se isso tivesse algo a ver com “terrorista do direito”.  Como não tenho pretensão política, sequer para ser síndico de prédio, não me preocupo se as minhas modestas opiniões aqui retratadas, agradam ou desagradam a maioria dos brasileiros.

O Ficha Limpa tem tudo a ver com o processo do trabalho, porque o judiciário trabalhista é useiro em – alegando celeridade, economia, eficácia do processo – passar por cima de inúmeras formalidades e condenar as pessoas (físicas e jurídicas), criando lei, flexibilizando princípios, desrespeitando o que existe de mais sagrado numa sociedade civilizada e democrática, que é a sua Constituição. Mudam as regras conforme a conveniência do jogo. Ex. O bloqueio de salário do executado, quando a Lei diz que salário é absolutamente impenhorável. A mesma coisa quanto aos imóveis que são bem de família.

O Ficha Limpa, na época chamado de Ficha Suja, começou com uma proposta da AMB – ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS,  de flexibilizar o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes antes que se prove o contrário. Na época me insurgi contra e comemorei quando o STF negou o pedido.

Defendendo a Constituição, eu sou um ferrenho crítico contra a idéia de se condenar alguém antes que o processo chegue ao seu final. Isso pode ser alcançado, se a Justiça cumprir com o seu papel e andar, dentro da legalidade e respeitando a ampla defesa, de forma rápida, sem atropelos. Pretender condenar antes de julgar em definitivo, soa como uma engodo de que está sendo feita a Justiça de forma rápida, quando na verdade o processo continua a passos de tartaruga.

Para mim e para os que fizeram o art.5, da Constituição Federal (sem dar jeitinho!) o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA é amplo e sagrado. Ninguém pode ser considerado culpado, ser condenado a pagar uma pena, sem antes termos em mãos a certeza de que o julgamento transitou em julgado, que terminou. Isso visa proteger, dar segurança jurídica ao cidadão e evitar injustiças.

A AMB perdeu o seu intento perante o STF, (<- clique aqui que verás uma notícia da época) mas dele surgiu as cinzas da famigerada Ficha Limpa, foi a origem dessa aberração jurídica. Esse movimento da AMB, ocorreu em 2008.

Mas, não podemos desprezar, toda àquela bonita e democrática manifestação popular de excluir das eleições os candidatos que tinham sido condenados na segunda instância (a nível de Tribunal). Eu declarei que sempre simpatizei da reforma das regras eleitorais, MAS QUE ISSO TERIA QUE SER FEITO ATRAVÉS DE UMA PEC, UM PROJETO DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. Como isso dá um trabalho imenso, atalharam o caminho e criaram o FRANKESTEIN da Lei da Ficha Limpa, que rasga a Constituição, pois aplica pena em cidadão, como se ele tivesse sido condenado em última instância.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo brasileiro? Ora, tem tudo a ver. O processo do trabalho anda por todos os 1280337_old_coal_mining__3caminhos, não tem uma estrada definida. Eu previa que, no momento em que se considerar culpado um cidadão, antes do final do processo, isso servirá de fonte de inspiração para abreviar os processos trabalhistas, exigindo que o reclamado (réu trabalhista) pague a conta antes do final do processo.

Confesso que não vi a gigante articulação política-jurídica que estava por trás disso! Mas havia sim. A prova desse gigantismo é aparecer agora, num passe de mágica a tal PEC DOS RECURSOS, que comentamos aqui na semana que passou.

O Presidente do STF, Ministro Peluso, quer através de uma PEC considerar que todos os recursos, após a segunda instância, tenham apenas efeito devolutivo (de devolver a apreciação do caso à instância, ao Tribunal) não tendo mais o caráter suspensivo. Por um outro caminho alternativo, o Presidente do STF quer que o cidadão pague a pena antes do processo chegar ao fim, é a mesma coisa da Ficha Limpa, pelo menos dessa vez através de uma PEC.

Bem, agora, o boato que surge nos bastidores do STF é que a Ficha Limpa vai pro brejo! Pois há um movimento de considerar a inelegibilidade como pena. Se isso for alcançado, ser considerado pena, recai a análise naquilo que modestamente nos posicionamos aqui no blog, de que ninguém pode sofrer pena, sem que antes seja condenado em definitivo, através de uma sentença transitada em julgado. E ai meu caro, aplica-se o artigo 5.º da Constituição Federal prevê: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

NÃO PRECISA SER JURISTA, PARA ENTENDER O QUE O ARTIGO QUER DIZER. MAS, PARA DAR JEITINHO, MUDAR AS REGRAS DO JOGO, AI SIM, PRECISA SER PRA LÁ DE JURISTA E PASSAR HORAS E HORAS CONTANDO A HISTÓRIA DA CAROCHINHA PARA CONVENCER, PELO MENOS A MIM, DE QUE ESTE ARTIGO NÃO SE APLICA AO CASO DA FICHA LIMPA.

Eu fico possesso com esses interesses ocultos! Ora, a Lei é clara! Cristalina, não permite interpretação casuística. É uma vergonha ficarmos assistindo a julgamentos que se busca uma brecha numa parede legal que é o artigo acima transcrito. É “água mole em pedra dura…” – EU NÃO SOU CONTRA OS FUNDAMENTOS E CONTEÚDO DO FICHA LIMPA. ACHO BOM DEMAIS. MAS TEMOS QUE ALTERAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CASO, O ARTIGO 5, CRIANDO AQUI UMA EXCEÇÃO, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, SALVO ….(INSERE AQUI A FICHA LIMPA)”

Nesse caso, eu até cedo para aceitar, apesar de continuar violando o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, que é pleno em defender que a culpa só pode ser considerada após a certeza da condenação, mas pelo menos teremos respeito ao texto Constitucional, pois na regra Constitucional estará prevista uma exceção.

É confortante assistir de pé a queda da Ficha Limpa quanto a sua retroatividade, que foi o que ocorreu esta semana por estressantes 6×5, graças à Deus e ao Ministro Fux, que foi “macho” em ser autêntico e votar com independência, apesar da fortíssima pressão popular e judicial. Para mim, tomara, que isso tenha sido o primeiro round e que o nocaute esteja perto, para mandar para fora do ring jurídico a Ficha Limpa, prevalecendo o que está consagrado na Constituição Federal, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Sds Marcos Alencar


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Julgamentos podem ficar robotizados

Escrito por Marcos Alencar | Março 3, 2009

Prezados Leitores,

Eu defendo a informatização plena do judiciário. Sem o uso arrojado da informática, entenda softwares de gestão de processos, e supercomputadores, jamais alcançaremos a produção que se espera. Porém tenho receio se o e-julg [ uniformização de decisões ] será um avanço para o cidadão. [ CLIQUE ABAIXO E LEIA MAIS…. ]

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