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A 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2014

CapturarA 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Por Marcos Alencar (11.08.14)

Ao ler esta notícia que remonta uma decisão (a seguir transcrita) imaginei que por ser da Quinta Turma do TST e da relatoria do Ministro Caputo Bastos, por ter ele uma postura liberal e destoar das outras Turmas do TST, estivesse à mesma fundamentada de forma frágil. Ao contrário disso, está bem lógica e fundamentada, porque se arrima em entendimento da SDI-1 do TST, quando disse que Tacógrafo não pode ser utilizado como controlador de ponto.

Existe ainda algo a ser levantado, por analogia, quanto ao sistema de bilhetagem eletrônica denominado de PRODATA. Este sistema vem sendo utilizado no controle de passageiros dos ônibus urbanos e apesar de também não se destinar ao controle de ponto, o Judiciário Trabalhista de primeiro e de segundo grau (TRT), a exemplo do TRT 6ª Região (PE), vem adotando como equipamento que tem por finalidade também o controle de jornada. Entendo que nenhum equipamento poderá ser usado para fins de controle de jornada, se ele é alienígena a CLT e se não foi parametrizado e nem criado para tal fim.

Segue a notícia que é bastante elucidativa e coloca a questão da apuração da jornada de trabalho “nos trilhos”, a saber:

(Sex, 08 Ago 2014 07:35:00)
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso da Gafor S/A e julgou improcedente a pretensão de um motorista de receber horas extras. O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, afastou a utilização do rastreador GPS como meio de controle de jornada de trabalho do motorista, por concluir que sua finalidade, no caso, é localizar a carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O motorista carreteiro foi contratado pela Gafor para prestar serviços à Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A de transporte de combustível líquido para postos da rede Esso. Afirmou que a jornada era de 12 horas, de segunda a domingo, e que era comum dormir na cabine do caminhão, pois era obrigado a vigiá-lo quando estava carregado. A prestação de serviço controlada por GPS, que registrava entradas, saídas e paradas em locais definidos pela empresa. Tanto o representante da empresa quanto a testemunha apresentada pelo motorista confirmaram o controle da jornada por GPS e o trabalho em domingos e feriados. Segundo a testemunha, o motorista dormia na cabine do veículo, e os relatórios dos rastreadores eram guardados por quatro anos pela empresa. Por meio deles era possível verificar o tempo real de trabalho e até os intervalos. O juízo de primeiro grau entendeu configurado o controle de jornada prefixada, com a programação do início e do término das viagens e o estabelecimento de rota, admitido pela Gafor em contestação. Essa circunstância afastaria a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, que trata da jornada externa. A empresa foi condenada a pagar horas extras com base na jornada de 12 horas, com acréscimo de oito horas diárias nos períodos em que dormiu na cabine do caminhão. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Mas a condenação foi reformada no TST. Para o relator, ministro Caputo Bastos, não havia provas de que a Gafor pudesse controlar a jornada, pois a utilização do rastreador não é suficiente para se chegar a essa conclusão. Caputo Bastos entende que a finalidade do instrumento, nesse caso, é sem dúvida a localização da carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O GPS seria equivalente ao tacógrafo, que, segundo a Orientação Jurisprudencial 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, não serve para controlar a jornada sem a existência de outros elementos. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-1712-32.2010.5.03.0142
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A Lei do Vaqueiro e o que isso representa?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2013

A Lei do Vaqueiro e o que isso representa?

 

Por Marcos Alencar (17.10.2013)

Em 15/10/13 foi publicada a Lei 12.870/13, que dispõe sobre a atividade profissional do VAQUEIRO. Muitas pessoas entraram em contato conosco para perguntar o que isso altera na vida dos profissionais que se dedicam ao trato, condução, e manejo de animais do tipo bovino, caprino, ovino, etc.

Na verdade, na prática, pouco se altera. A Lei é composta por apenas 5(cinco) artigos e simplesmente define a profissão de Vaqueiro, regulamentando a mesma. A conquista é o reconhecimento legal de que àquela atividade é exercida por um profissional, definido por lei como “Vaqueiro”. Ao se intitular “Vaqueiro”, não haverá mais a dúvida e nem o preconceito de que tal atividade é algo qualquer, sem relevância.

A partir do momento que a lei assim define, a profissão passa a ser respeitada ganhando corpo e representatividade. Podemos prever que em breve haverá sindicatos de classe dos Vaqueiros, buscando melhores condições de trabalho, piso salarial, etc. Tudo isso fica mais fácil de ser conquistado quando existe uma Lei definindo a categoria profissional, a profissão. Da mesma forma que temos “Engenheiros”, “Professores”, temos agora os Vaqueiros. A Lei não fixa jornada de trabalho, nem piso salarial, logo, nenhuma relevância terá nos atuais contratos de trabalho e nem de prestação de serviços.

 

LEI Nº 12.870, DE 15 DE OUTUBRO DE 2013.

Dispõe sobre o exercício da atividade profissional de vaqueiro.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o   Fica reconhecida a atividade de vaqueiro como profissão.

Art. 2o  Considera-se vaqueiro o profissional apto a realizar práticas relacionadas ao trato, manejo e condução de espécies animais do tipo bovino, bubalino, equino, muar, caprino e ovino.

Art. 3o  Constituem atribuições do vaqueiro:

I – realizar tratos culturais em forrageiras, pastos e outras plantações para ração animal;

II – alimentar os animais sob seus cuidados;

III – realizar ordenha;

IV – cuidar da saúde dos animais sob sua responsabilidade;

V – auxiliar nos cuidados necessários para a reprodução das espécies, sob a orientação de veterinários e técnicos qualificados;

 

VI – treinar e preparar animais para eventos culturais e socioesportivos, garantindo que não sejam submetidos a atos de violência;

VII – efetuar manutenção nas instalações dos animais sob seus cuidados.

Art. 4o  A contratação pelos serviços de vaqueiro é de responsabilidade do administrador, proprietário ou não, do estabelecimento agropecuário de exploração de animais de grande e médio porte, de pecuária de leite, de corte e de criação.

Parágrafo único.  (VETADO).

Art. 5o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de outubro de 2013; 192o da Independência e 125o da República.

DILMA ROUSSEFF

Guido Mantega

Antônio Andrade

Manoel Dias

Gilberto Carvalho

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.10.2013

 

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A Confissão ficta e os seus efeitos.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2013

A Confissão ficta e os seus efeitos.

 

Por Marcos Alencar (03.06.2013)

A Revelia ocorre quando o reclamado, normalmente a empresa, falta à audiência (inicial ou única) e não apresenta a sua defesa. Revelia equivale-se a um estado de direito. Ao não apresentar a defesa, em tese, a parte reclamada concorda tacitamente com os termos do pedido. A confissão ficta (que quer dizer confissão do fato) normalmente ocorre quando o reclamado apresenta a sua defesa, numa audiência inicial, e, quando da audiência de instrução não comparece no dia e hora que deveria depor (através de preposto ou titular) e apresentar as suas provas (normalmente, testemunhas).

Quando ocorre a confissão ficta, é comum a parte e seu advogado de pensarem juntos que o processo não tem mais solução, pois a ausência na audiência de instrução tornou (tacitamente) verdade os fatos que foram alegados pela parte contrária (normalmente, o reclamante). Na decisão transcrita parcialmente a seguir (link no final), chamamos à atenção para as considerações do Ministro Relator do processo, que aponta a necessidade dos fatos alegados (apesar de confesso o reclamado) terem que guardar identidade com a razoabilidade.

Diz o julgamento (notícia):

Em seu voto, o Ministro Maurício Godinho Delgado enfatizou que, em decorrência da obrigação legal de registro da jornada de trabalho a todo empregador que conte com mais de dez empregados (art. 74, § 2º, da CLT), a jurisprudência caminhou no sentido de que a não apresentação dos cartões de ponto resulta na inversão do ônus da prova e, regra geral, na presunção de veracidade do horário de trabalho indicado pelo reclamante, desde que não se tenha produzido prova em contrário (Súmula 338/TST). Entretanto, encontra-se implícito, naturalmente, que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil, desarrazoado e manifestamente artificial. Ressaltou o Relator que, no caso concreto, a solução automática aplicada pelas instâncias ordinárias não se mostrou consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional, e o da verossimilhança, que também deve nortear as decisões das autoridades judiciais, além de ferir os princípios constitucionais da justiça e da segurança (Preâmbulo, art. 3º, I; art. 5º, /caput, /todos da CF/88). Segundo o Relator e a 3ª Turma, todos esses princípios regem a própria existência e razão de ser do Poder Judiciário e de toda e qualquer dinâmica do processo judicial – os quais não são, efetivamente, veículo de enriquecimento sem causa. Para a 3ª Turma, a confissão ficta não tem valor absoluto, não podendo produzir resultados incompatíveis com a racionalidade, a verossimilhança e a própria dinâmica da vida real. Com a reforma parcial da decisão, aplicando-se a confissão ficta já mencionada na Instância Ordinária, manteve-se o deferimento de horas extras e de adicional noturno, mas limitados à jornada de 8h às 23h, também indicada na petição inicial. (Dirceu Arcoverde).”

LINK http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/turma-reforma-parcialmente-decisao-sobre-horas-extras-de-motorista-de-caminhao?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

 

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Por que a Justiça do Trabalho apoia a flexibilização da Lei das Domésticas?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 24, 2013

Por que a Justiça do Trabalho apoia a flexibilização da Lei das Domésticas?

Por Marcos Alencar

É verdade que adoro escrever e opinar sobre temas polêmicos. Quanto mais espinhoso o assunto, mais eu gosto de enfrenta-lo. Vejo isso como um teste de coerência e se sinceridade com os nossos posicionamentos. A resposta é simples. O Juiz do Trabalho possui na sua Casa empregada doméstica e conhece assim como nós sociedade em geral, a realidade da relação de emprego. Sabe “tintinportintin” todas as idas e vindas da relação e de suas dificuldades e nuances. Associado a isso, temos uma grande quantidade de magistrados trabalhistas do sexo feminino e vivemos – também ainda – uma sociedade machista que as mulheres continuam sendo as gestoras da Casa. Logo, a reação de bate pronto se explica.

A reação imediata da Justiça do Trabalho e na contramão da sua história, pois sempre tendem em proteger os trabalhadores, é literalmente curioso. Muitos criticam de forma mais severa, afirmando que a partir do momento em que os Juízes se viram no mesmo barco do aumento dos custos do emprego doméstico e suas novas limitações, os manifestos  – quase unânimes –  para flexibilizar as conquistas  foram imediatas. Não vejo tanto assim, acredito que neste caso específico eles magistrados sabem como ocorre o contrato e por isso percebem que a Lei veio demais da conta, no quesito jornada de trabalho. Sentiram na pele sem dúvida, mas prefiro acreditar que por conhecerem a causa por dentro e na sua intimidade, viram o problema que toda a sociedade passa a enfrenar. Na verdade, toda a confusão se limita a jornada de trabalho e é aqui que se pretende dar uma interpretação, discriminatória e casuística, de flexibilização.

A minha sensação é de que as domésticas ganharam mas não vão levar. Por isso, não deixo de criticar e pontuar este momento inédito da nossa Justiça Laboral. Primeiro, que este manifesto orquestrado e amplamente divulgado de interpretar a nova Lei de forma flexivel e sem muito rigor, deveria ter sido feito quando do encaminhamento da PEC 478 no Congresso. A Justiça do Trabalho poderia ter acendido a luz vermelha e pedido uma audiência pública. Nada fez. Segundo, se é Lei entendo que deve ser cumprida, sem esta postura flex, isso é intolerável. Terceiro, que os magistrados deveriam tomar este caso de exemplo, para que toda mudança fosse também questionada a luz de ambas as partes e por vários ângulos.

Entendo que merece censura esta postura da Justiça do Trabalho de flexibilizar a Lei, pois mal nasceu a tão sonhada equiparação, surge o Judiciário na contramão da sua história e das suas Súmulas, a exemplo da Súmula 437 (que transcrevo ao final) que trata da indisponibilidade da redução do intervalo intrajornada, para dizer que em relação as domésticas que isso pode, basta que a mesma faça um acordo individual escrito com seu empregador. O detalhe, que demonstra o absurdo do posicionamento, é que a Súmula foi criada para considerar nulas as cláusulas coletivas que tratam do assunto, como pode ter valia o acordo individual, que é mais frágil e manipulável?

Outra pergunta que não quer calar, é a seguinte, como fica a ida do TST através do seu Presidente, acompanhado do ministro do trabalho Carlos lupi e comitiva do Planalto, firmar documento perante a OIT – Organização Internacional do Trabalho? Lá prometeram, assinando um documentos, que o Brasil iria em breve equiparar as domésticas aos demais trabalhadores urbanos e rurais – sem restrição!!. Agora, nos deparamos com um Ministro do TST atravessando no meio de julgamento de um caso que nada tem a ver com o tema, para dizer que cuidador de idoso deve ser tratado de forma diferente; que a CLT não se aplica aos domésticos, o que é risível. Como pode se equiparar os domésticos a todos os direitos dos urbanos sem fazer uso da CLT (???).

Ou seja, a postura da Justiça do Trabalho merece ser criticada porque a mesma está dançando conforme a música e se posicionando ao sabor dos ventos. Isso é mais um marco de insegurança jurídica, pois perante os demais empregados (urbanos e rurais) eles não podem, nem através dos seu sindicatos de classe – decidir sozinhos a respeito do intervalo intrajornada – é isso que diz a súmula que transcrevo abaixo. Já em relação aos empregados domésticos, que em média possuem baixa escolaridade e não tem sindicato para lhes defender, quanto a eles, podem(???)  sim firmar um acordo individual com seus empregadores que isso será considerado válido.

Sinceramente, vejo esta postura como uma tremenda violação a Constituição Federal (art.5 II da CF) que trata da legalidade. Cabe a Justiça obedecer a lei, simples assim. Importante registrar que sou contra ter equiparado a jornada de trabalho dos domésticos aos demais empregados urbanos e rurais, mas já que foi feito e de forma unânime pelo Congresso, temos que respeitar e cumprir, não posso silenciar diante de um imenso jeitinho que se arma contra essa categoria profissional, o que é lamentável, mesmo que favoreça grande parte da sociedade e que busque moralmente reparar um equívoco da lei. Mas se é lei, só pode ser desfeito com outra lei, jamais com uma interpretação casuística.

A Benedita da Silva? Cadê a defensora das empregadas domésticas?? A mesma está calada diante de todo este movimento de flexibilizar a Lei e mais uma vez adiar o sonho – dela Benedita – de equiparação plena.

Segue a Súmula:

TST SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urba-nos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remune-ração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contem-plando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação cole-tiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com re-dação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não conce-dido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
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O empregado mesmo fora do expediente normal pode estar trabalhando.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 17, 2013

Por Marcos Alencar

A notícia a seguir transcrita e divulgada pelo site do TRT de Minas Gerais esclarece uma dúvida muito frequente de gestores e gerentes, neste tipo de situação. Muitos entendem que o fato do empregado ter encerrado o expediente na empresa e ter ido para Casa, é suficiente para não se considerar desempenhando atividades em favor da empresa e assim realizando horas extras.

Em regra sim, o entendimento de que ao terminar a jornada de trabalho e sair da empresa não haverá computo daquelas horas seguintes como trabalhadas, esta correto, porém, no caso abaixo apreciado a empresa exigia que o empregado participasse de cursos virtuais visando ter um maior conhecimento e desempenho profissional.

A partir do momento que o empregador obriga ao empregado a participação em algum curso ou treinamento, a CLT considera estas horas como de efetivo trabalho, mesmo que fora do expediente e na casa dele. O fato de estar à distância e sem ser fiscalizado de perto é irrelevante nesta situação. O que conta é o controle das ordens dadas e a exigência de que a participação obrigatória no curso ocorra.

Veja o que diz o art. 6º da CLT:

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Portanto, a hipótese recai como uma luva neste dispositivo. O que vai definir se é trabalho ou não, é o caráter da obrigação em participar. O empregador pode estimular e até pagar cursos de aperfeiçoamento, e, caso o empregado escolha o curso e os horários de sua conveniência, isso não caracterizará tempo a disposição da empresa, mas se a empresa define o curso, o horário e cobra o resultado e a aprovação, controlando a participação do mesmo, neste caso será considerado como tempo de trabalho.

Segue a notícia que é bastante informativa:

Juíza defere horas extras a promotor de vendas obrigado a fazer cursos virtuais após a jornada (17/01/2013). Publicada originalmente em 29/11/2012. As ações que chegam à JT mineira revelam que está ocorrendo uma mudança significativa no conceito de “tempo à disposição do empregador”. Boa parte dessa evolução se deve aos avanços da tecnologia. A era tecnológica inaugurou uma nova possibilidade de organização da dinâmica da prestação de serviços, bem como criou a necessidade constante de qualificação profissional dos trabalhadores, como forma de tornar a empresa mais competitiva e lucrativa. O artigo 4º da CLT considera “como de serviço o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” . Mas, invenções como o celular, o tacógrafo e a internet deram um novo sentido à expressão “tempo à disposição”, despertando diferentes posicionamentos acerca da matéria. Esse tema foi abordado pela juíza Gisele de Cássia Vieira Dias Macedo, titular da 2ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Ela analisou a ação de um promotor de vendas que procurou a Justiça trabalhista para postular o pagamento das horas extras decorrentes dos cursos treinet realizados em sua própria residência após a jornada.

Os depoimentos das testemunhas confirmaram a participação do promotor de vendas nos cursos treinet, além do horário normal de trabalho, o que era uma exigência da empregadora. Uma testemunha, que exercia a mesma função e que vivenciou a mesma situação do reclamante, afirmou que os cursos treinet eram obrigatórios. O colega de trabalho relatou que havia uma determinação da empresa para que fizessem de dois a três cursos por mês, com duração média de quatro a cinco horas cada curso. Segundo o colega do reclamante, os empregados não podiam fazer os cursos durante a jornada, até porque a rotina de trabalho não permitia. A testemunha explicou ainda que os cursos treinet podem ser feitos de qualquer computador que tenha acesso à internet. No final de cada curso os empregados tinham que assistir a um vídeo e fazer uma espécie de avaliação. Ao contestar essas declarações, a empresa afirmou que os cursos visavam apenas ao aperfeiçoamento e engrandecimento profissional dos empregados. Acrescentou ainda que os cursos podem ser realizados durante o horário de trabalho e que, a partir de fevereiro de 2010, o promotor de vendas passou a exercer atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. A preposta da empresa confirmou essas informações, acrescentando que os cursos não eram obrigatórios e não eram requisitos para a promoção.

Nesse contexto, surgem os seguintes questionamentos: a participação do empregado nos cursos treinet pode ser considerada como tempo à disposição do empregador? Ou representa apenas uma comodidade para o empregado, que terá a sua qualificação profissional financiada pela empresa? Para a magistrada não há dúvidas de que existem benefícios para ambas as partes, principalmente para o empregador, que contará com empregados mais qualificados, melhorando a qualidade dos serviços, o que atrai mais clientes e mais lucros para a empresa. “Não se pode negar que a disponibilização destes cursos aperfeiçoa e engrandece o currículo profissional dos empregados. Todavia, não se pode esquecer também que o maior beneficiário desse aperfeiçoamento acaba sendo a própria empresa, que passa a ter empregado mais qualificado e apto a prestar serviços com excelência” , reforçou a magistrada.

Na visão da julgadora, esse tempo à disposição do empregador não pode ser ignorado. Ao contrário, deve ser remunerado, ainda mais levando-se em conta a existência do “pós-teste”, como relatado nos depoimentos. É uma espécie de avaliação ao final do curso, o que, no entender da julgadora, não deixa dúvida quanto à cobrança da empresa referente à participação dos trabalhadores nessa atividade. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante condenou a empresa ao pagamento de 10 horas extras mensais a título de participação em cursos treinet, com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. A 8ª Turma do TRT mineiro confirmou a sentença nesse aspecto.

( 0000219-81.2012.5.03.0002 AIRR )

 

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Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 23, 2013

Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Por Marcos Alencar

Esta pergunta vem reverberando muito após a aprovação da Emenda 72 das domésticas. Vejo como equívoco buscar diferenciar uma empregada doméstica que cuida de algum ente familiar doente ou idoso, daquela que é enfermeira de profissão e faz a mesma coisa, no mesmo lugar, ou seja, no âmbito da residência. O direito do trabalho é regido pelo Princípio da Realidade. Este Princípio permite que o cidadão comprove fatos decorrentes da relação de emprego, acima daqueles que estão escritos. Vale mais a realidade do que o que está escrito. Exemplo: Se o contrato de trabalho prevê que o pagamento do salário é de um salário mínimo e na realidade se paga 2 (dois) sendo um deles por fora, vale mais do que o recibo do salário a prova de que o pagamento ocorria.

Temos a Lei 7498/86 que dispõe sobre a profissão de enfermagem. Diz a Lei que a Enfermagem é exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação. Portanto, entendo que o que vai definir se o profissional que está atendendo a residência é empregado doméstico ou enfermeiro(a) é a sua formação e o exercício ou não dessa profissão.

O fato de cuidar de alguém e estar inserido na rotina da Casa, não torna o empregado como doméstico. O que vai definir é a relação de empregado doméstico ou não são os cursos e a formação e a realidade. Os que trabalham exercendo uma rotina de enfermagem, perante outras pessoas físicas e jurídicas, obviamente são diferentes daquelas pessoas que não tem formação e que vivem exclusivamente daquele serviço de cuidador doméstico, inserido na rotina da residência e sem qualquer curso que o habilite a exercer a profissão de enfermagem. Em síntese, o que define quem é quem é a realidade do trabalho desse profissional e não o ambiente que ele atua.

 

 

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TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2013

TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Por Marcos Alencar

Quando me deparo com a imensa polêmica sobre a jornada de trabalho das empregadas domésticas que, diga-se de passagem, “nada tem a ver com esta arapuca que criaram para elas”, não consigo conter o riso. O motivo da graça (ou da desgraça) é que foi mais do que avisado que este caminho de regular a jornada de trabalho de cozinheira, arrumadeira, babá, caseiro, cuidador, motorista particular, enfim, com jornada igual a dos empregados urbanos, não daria certo. Ter ou não ter jornada definida, nada tem a ver com exploração, subemprego ou escravidão. Os gerentes, por exemplo, não possuem tal direito e nem por conta disso, recebem menos do que deveriam. A mesma coisa, os vendedores externos.

A solução, chorando aqui o leite derramado, que sempre defendi que seria o pagamento de um adicional fixo para quem trabalhasse mais de 8h diárias, exemplo: 40% do valor do salário mínimo regional. Com isso, estariam às domésticas recompensadas e o contrato (que é atípico) mantido sem burocracia e sem o fantasma do desemprego, ainda, as famílias pagariam com segurança e teriam a sensação de que o problema estava resolvido.

Mas, os nossos heróis deputados e senadores preferiram votar de maneira imediatista e demagógica, pensando somente nos 7 milhões de votos e sequer abrindo uma discussão com especialistas da área. Não houve sequer uma simulação ou estudo sobre o tema. Agora, que virou Emenda, surge à ideia de se flexibilizar a norma constitucional, com fundamento no óbvio, pois descobriram depois de votado que a realidade contratual das domésticas e donas de casa, é diferente dos trabalhadores empregados urbanos.

No julgamento que transcrevo abaixo, o TST chega ao absurdo do jeitinho brasileiro de puxar o assunto “cuidador doméstico” dentro de um  julgamento de trabalhador urbano que não tem nada a ver com o tema(!!). A tentativa do jeitinho na interpretação da norma, de fazer constar a força dentro de um julgamento diverso da matéria, reforça a minha crítica diária de que o Brasil é uma terra de muro baixo e que não existe um mínimo de segurança na aplicação das leis. Aplica-se a lei de acordo com a conveniência do caso.

Se lida a PEC e a Emenda, verifica-se facilmente que ambas buscam o objetivo de equiparar o empregado doméstico ao empregado urbano e rural, dando-lhes mesmos direitos. Entender que a CLT não se aplica aos domésticos, é uma temeridade, é buscar uma brecha que não existe. Sou legalista, entendo que se agora é Lei, por mais absurdo que seja temos que cumprir. Se a Lei é inadequada, que se crie a Emenda da Emenda. O que não podemos é deixar a sociedade à mercê do pensamento dos que julgam, diante da tremenda insegurança.

Mesmo o TST editando uma súmula, de que tudo pode quando o assunto for jornada de trabalho das domésticas, nem assim teremos segurança. As instâncias inferiores não estão obrigadas em aplicar súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, estas se aplicam como leis aos julgados do TST, apenas isso. Entenda que para recorrer ao TST, a depender da matéria e do valor da condenação, o desembolso (teto) atual é de R$19.800,00 com arredondamento. Portanto, não conte com isso.

Caberia sim, se vivêssemos numa sociedade organizada e tivéssemos uma classe política que realmente se preocupasse com o bem estar de todos, a abertura de um estudo profundo para encontrar uma saída ao problema da equiparação, bastando se focar na jornada de trabalho, que é o grande impasse. Feito isso, votaria a Emenda da Emenda, especificamente quanto à jornada de trabalho. Se eu pudesse opinar, defenderia o pagamento do adicional de equiparação, fixo e desburocratizado, devido aos empregados domésticos que trabalhassem em regime superior a 8 horas normais diárias. Assim, teríamos o problema equacionado e os empregados domésticos recebendo mais e as famílias seguras do ponto de vista jurídico e de passivo trabalhista e previdenciário. Fazer da Emenda uma Lei que não pega e torna-la flex é puro jeitinho brasileiro.

SEGUE A DECISÃO DO TST.

Seg, 15 Abr 2013, 7h). Na sessão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizada na última quarta-feira (10), durante o julgamento de um agravo de instrumento sobre a jornada especial de 12×36, o ministro Maurício Godinho Delgado (foto) abordou o caso de cuidadores de idosos e doentes que trabalham em tal regime, em ambiente familiar, tendo em vista o advento da Emenda Constitucional 72/2013, que ficou conhecida como PEC das Domésticas. No agravo de instrumento, a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP) questionava o pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados por uma técnica de enfermagem na cidade de Belo Horizonte (MG). O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Fundação e o entendimento foi mantido pela Terceira Turma do TST, em conformidade com a Súmula 444 da Corte. Segundo o relator, ministro Maurício Godinho Delgado (foto), embora não se trate exatamente de um processo envolvendo trabalhador doméstico, é oportuno esclarecer que, após a EC 72/2013, não é possível aplicar o rigor formalístico da Súmula 444 do TST (que exige instrumento coletivo para a fixação da jornada de 12×36) no caso de cuidadores de doentes ou idosos da família, podendo nessa hipótese haver apenas o acordo bilateral escrito entre as partes. Para Godinho, é preciso ressalvar essa hipótese a fim de se evitar uma injustiça, “porque a família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado”. De acordo com o Magistrado, a própria Constituição Federal afirma que o idoso deve ser preferencialmente tratado na família e que é preciso agir em conformidade com isso. “Exigir negociação coletiva para autorizar essa sistemática de prestação de assistência e seguridade social no âmbito familiar seria desrespeitar a ênfase que vários dispositivos constitucionais realizam nesse campo”. Sobre o tema, o magistrado citou o artigo 230, “caput” e parágrafo 1º, da Constituição Federal, além dos artigos 194, “caput”, 197, 203, “caput”, 206, “caput” e 227, “caput”, também da CF. (Ricardo Reis/MB – foto Fellipe Sampaio) Processo: AIRR-1272-74.2012.5.03.0139.

 

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O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT e a PEC das Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2013

O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT.

Por Marcos Alencar

Muitos juristas estão defendendo que o Art.7º da CLT continua em vigor. Este artigo diz exatamente o seguinte: “Art. 7º – Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”

Eu ouso pensar diferente e afirmar que este artigo da CLT está revogado, em desuso, sepultado e fulminado pela atual Emenda 72 de 2013,  a popular PEC das Domésticas. Observo ainda, que o artigo antes transcrito sequer faz parte de um Código do Trabalho, mas de uma simples Consolidação, o que torna ele mais frágil do ponto de vista da hierarquia das normas.

Quanto a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, DE 2 DE ABRIL DE 2013, esta diz na sua cabeça o motivo a que veio. Afirma categoricamente que: “Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.”

Ora, na Lei não existe “letra morta”. A partir do momento que se explicita o motivo da nova Emenda Constitucional aduzindo a que veio, “para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.” – fica mais do que evidente que o Art. 7º da CLT não se alinha com esta nova conquista.

Passando esta primeira etapa, de entendimento da revogação do art. 7º da CLT, passamos a analisar a Emenda Constitucional, que no seu corpo altera o Art.7º da Constituição Federal. Neste corpo, afirma que alinha os direitos dos demais trabalhadores urbanos, com os domésticos.

Diz a Emenda: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º ………………………………………………………………………….

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (NR) Brasília, em 2 de abril de 2013. “.

Apesar disso, entendo que não podemos virar as costas para o grande motivo da PEC 478/10 que foi o de alinhar os direitos domésticos com o dos trabalhadores urbanos e na medida em que estes – os urbanos – são regidos pela CLT, resta evidente que esta fonte de direito será a ser seguida. Pensar diferente, data vênia, é pretender agir com jeitinho e arrumar uma brecha no regulamento. Digo isso com muita tranquilidade, pois sou 100% contra a PEC quando a fixação da jornada, mas, a partir do momento que se torna uma Emenda Constitucional, democraticamente temos que  nos curvar a respeitar isso

 

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O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 2, 2013

O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

(CLIQUE NA FOTO PARA QUE ELA AMPLIE)

Por Marcos Alencar

Confesso que não esperava tanto (literal) desespero de algumas famílias em relação à Emenda Constitucional n.72/2013 que será publicada em 03/04/13, a popular PEC das Domésticas. Reitero a minha posição de crítico da Emenda, quanto à equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, no quesito da jornada de trabalho. Entendo sim, que poderia haver uma compensação sobre este direito, mediante um pagamento de um plus, de um adicional pecuniário a exemplo dos gerentes e chefes (art.62 da CLT). Reputo que 90% dos entraves e repúdio por parte dos empregadores, se limite a este tópico. Não aceito a menção de que isso é causa de trabalho análogo a escravo, pelo fato das domésticas trabalharem num ambiente tranquilo, se comparado ao do trabalhador urbano. Além disso, por terem uma jornada de trabalho que fluía sem grandes pressões e metas de produtividade, por fim, resumindo, pelo valor da remuneração média somada com a cesta de benefícios, ultrapassar em muito o que recebe um trabalhador urbano com a mesma capacidade técnica e nível médio de conhecimento. O que existe é muita demagogia e falta de posicionamento. Querem (unanimemente) os votos dos quase 7 milhões de trabalhadores, o que é lamentável face da complexidade da matéria. O voto se deu de forma precipitada e sem responsabilidade. O tempo é o senhor das coisas, vamos ver ao longo dele quem está com a razão, basta medirmos os índices de desemprego e o crescimento de empresas de prestação de serviços domésticos, de creches e de congelados. Daqui 1 ano, saberemos quem está com a razão. Tomara que as minhas previsões de desemprego e maior clandestinidade, estejam erradas e que a sociedade tenha como absorver o aumento do custo de 40% do valor do contrato doméstico e mais outros empregados para atender a demanda, face o entrave da jornada de trabalho que se impõe.

O QUE FAZER PARA CUMPRIR COM A NOVA LEI? – Esta é a grande dúvida de muitas famílias. Diante da – inclusive – falta de conhecimento do teor exato da Emenda, pois escrevo este artigo antes da mesma ser publicada, o foi apenas promulgada num ato solene do Senado, entendo que deve o empregador seguir um roteiro preliminar e básico, que sugiro:

Obter um modelo de contrato de trabalho doméstico que se adeque as novas regras. Imprimir o mesmo e rascunhar nele o contrato de trabalho que vem sendo cumprido. O contrato deve ser preenchido, considerando a realidade da relação de trabalho.

Os pontos principais, entendo, são:

a) DA FUNÇÃO – O que a doméstica faz. Isso deve ser explicitado em detalhes (ex. Cozinhar, lavar, passar, passear com o cachorro, lavar o carro, etc..);

b) DO SALÁRIO – O valor do salário que vem sendo pago. Este salário se for além do salário mínimo, deve ser o considerado. Não pode ser feito uma redução para ajustar ao aumento de custos;

c) DOS DESCONTOS – Quanto aos descontos, se a regra que vinha sendo praticada era nada ser descontado, ex. INSS e vale transporte, isso deve continuar, não pode ser alterado o contrato de trabalho para que este desconto seja feito de agora por diante porque o contrato somente pode ser alterado para beneficiar o trabalhador. (Se não existe desconto, deixa a cláusula como está, mas não deve ser feito;

d) DA JORNADA E DAS HORAS EXTRAS – A jornada de trabalho. Aqui é onde reside o grande problema, porque deve ser considerada a disponibilidade de 8 horas normais, 1h ou no máximo 2h de intervalo para refeição e descanso (que deve ser no meio da jornada) e mais 2h extras. Portanto, entenda que deve ser considerado o início do expediente e todos estes horários seguirem em sequência. Ex. Se a empregada inicia no trabalho (mesmo que durma na residência) às 6h, teremos 6h + 4h de efetivo trabalho (corridas) e assim parada para início do intervalo de refeição e descanso às 10h (6h + 4h de trabalho = 10h da manhã). Retorna as 12h00 (se considerarmos 2h de intervalo) e termina o expediente às 16h00. Se for mulher, terá direito a um intervalo de 15 min. (art384 CLT), em seguida, poderá ser trabalhado mais 2h extras, totalizando assim 18h15. Portanto, seguindo este exemplo deverá o empregador distribuir a jornada de trabalho da sua empregada, não podendo pré-contratar estas horas extras. Extra quer dizer eventual e extraordinário, mesmo que ocorra todos os dias, deve ser tratado como algo que pode não ocorrer; e)  Um ponto que pode ser explorado é com relação à prorrogação e compensação da jornada, para que se evite o pagamento de horas extras. O empregador pode, por exemplo, pegar às 4h do sábado e distribui-las de segunda a sexta-feira, evitando assim que esta 48min extra a mais de segunda a sexta, seja paga (ex. segunda a sexta das 08h às 12h e das 14h às 18h48, com folga aos sábados e domingos), para que isso seja feito, deverá ser mantido com a empregada um acordo escrito, no qual se prevê o excesso da jornada e a folga compensatória do sábado. Outras distribuições podem ser feitas, mas sempre tendo em mente que deverá ser mantido intervalo intrajornada de no mínimo 1h e no máximo 2h, e que o limite legal é de 8h normais e 2h extras, com esta compensação apenas se evita de pagar a extra, nada mais do que isso; f) Mais um ponto relativo à jornada, é com relação à mobilidade do intervalo intrajornada. Pela lei ele não pode ser móvel, se está prevista a parada para iniciar às 10h deve ser perto desse marco inicial. Porém, isso vem sendo tolerado pela fiscalização uma variação de 60 minutos para mais e para menos. Por isso, que defendo que o controle de jornada apesar de não ser obrigatório, deve ser exercido pelo empregador, para que tenha estes intervalos registrados como concedidos. Neste caso, exemplifico que o intervalo ao invés de ter iniciado às 10h teve início às 10h30, se ocorrer assim deverá ser somado a este às 2h de intervalo e terminar às 12h30 ao invés das 12h00. Se o intervalo for concedido a menor, será considerado o tempo a menor como hora trabalhada. No caso do intervalo de 1h, se concedido inferior a isso, por entendimento jurisprudencial do TST, deverá ser pago 1h completa. Logo, recomendo que pratique intervalo de 1h30 ou 2h, para se evitar esta situação; g) na hipótese de se trabalhar mais de 2h extras, ocorrendo o empregador estará violando o limite de 2h e poderá ser multado por isso. Multa administrativa, do ministério do trabalho. Se isso ocorrer, recomendo que se registrem todas as horas trabalhadas, mesmo sendo horas extras ilegais, e que se paguem as mesmas normalmente. Pelo menos a dívida com o empregado não haverá. h) se ocorrer de trabalhar no dia de folga, o empregador poderá dar outro dia compensando aquele, mas deve ser na mesma semana, se isso não ocorrer, pague a folga remunerando pela dobra, ou seja, paga-se mais uma diária. i) quanto ao controle de ponto, não adianta ter uma folha de ponto e nela a empregada marcar os horários contratuais de forma britânica, 08h, 10h, 12h, horários certinhos e redondos, sem nenhuma variação são obviamente impossíveis de se cumprir e isso gera a presunção de falsidade dos registros. Dessa forma, se adotar o sistema de controle de ponto deve ser anotado os horários com o detalhe dos minutos, para dar autenticidade ao registro. Variações de 5 minutos são desprezíveis, não precisam ser consideradas como extras, exceto a do intervalo de 1h, pois este se for concedido por 55 min. será devido como 1h, como antes citado. Este controle de ponto não precisa ser assinado todos os dias, pode ser assinada a lista de registros ao final do mês, sendo necessária apenas a assinatura da empregada, não havendo obrigatoriedade para que o empregador assine;

j) DOS FERIADOS – Quanto aos feriados, deve ser levantada a prática ocorrida nos últimos anos e trazida ao contrato. Se a empregada sempre trabalhou na sexta-feira santa, deve constar este dia, obviamente que isso nada tem a ver com o pagamento da dobra, apenas estou informando que os dias feriados precisam ser explicitados para que a empregada compareça nestes e trabalhe. Se não houver o acerto contratual, ela poderá se negar a isso;

k) DO UNIFORME – Quanto ao uso de uniforme, entendo que sendo concedido pelo empregador mesmo no intervalo e nos horários de folga, depois de terminado o expediente, poderá a empregada ficar usando o mesmo caso ela queira, isso não tem o condão de torna-la ativa no serviço e dando expediente. O que não pode ocorrer é a família demandar a empregada nos seus intervalos e depois de encerrada a jornada de trabalho;

O fato é que o contrato de trabalho doméstico passa por toda esta transformação e que pode surgir mais mudança, considerando que outros direitos serão regulamentados, conforme foto em anexo.

 

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A Família Empresa e as Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2013

A Família Empresa e as Domésticas.

 

Por Marcos Alencar

 

Hoje é um dia histórico. A categoria das empregadas domésticas foi içada pela PEC 478/2010 a categoria profissional de trabalhadores urbanos e as famílias brasileira a de micro empresa. O ente familiar agora é página virada, coisa do passado. A grande mudança não vejo em relação ao aumento dos custos e nem de direitos das empregadas, estas conquistas entendo até como normais. O que me faz criticar a mudança é a transformação da já conhecida “célula mater” da sociedade, em empresa, não importando se ela gera faturamento, lucros ou não.

 

Muitas donas de casa e famílias inteiras estão olhando atravessado para a categoria das domésticas por conta da radical mudança e alguns confidenciam que se sentem traídos. Ora, vivemos numa democracia e a vitória da categoria (ou decadência a partir de então) se deu pela força do voto. Se há vilão e culpado disso, não são as valiosas empregadas domésticas, mas sim os demagógicos e populistas políticos. A aprovação por quase unanimidade nas duas Casas, Câmara e Senado, explica porque somos um povo que habitamos uma terra de muros baixos. Os sete milhões de votos que emergem dessa camada profissional do mercado de trabalho, não poderia jamais ser contrariada. Os nossos políticos então resolveram aprovar e ver o que acontece. Se houver conflito, desavença, desemprego, fechamento de postos de trabalho, etc. não se importam com isso. Os sete milhões de votos continuarão a existir.

 

A expressão/resposta que recebi de um político sobre a tal PEC, ainda nos seus primórdios, era assim: “quem é doido de votar contra!?” – essa frase, quase uma gíria, é a mais concreta prova da reles representação que os patrões têm no cenário político nacional. A derrota a quase zero dos empregadores domésticos, não pode ser culpa das empregadas. Estas sequer sabem – em detalhes – sobre o conteúdo da PEC, se limitam a achar que vão receber mais e que uma injustiça foi corrigida, que era a de ser tratada de forma diferente. E só.

 

Portanto, se existe vilão nessa história, olhem para Brasília, jamais para dentro dos lares brasileiros.

 

Por conta de Brasília a família empresa passa a existir. A nova Família empresa terá que se adaptar aos novos tempos. Registro de ponto, contador, documentos em quantidade quádrupla, burocracia na contratação da empregada, idas e vindas ao Banco  e também durante toda vida da relação de emprego, a assistência de um contador e quem sabe um advogado trabalhista.

 

Os custos vão aumentar, sem dúvida, mas estes até que podem ser suportados. O grande problema é a burocracia que se impõe ao ente familiar. A relação de emprego doméstico é atípica, estranha, porque os donos da família empresa passam o dia distante dela. A família não tem clientes, não fatura, não gera lucros, é só despesa.

 

Por tais peculiaridades, sempre fui contra a equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, pelo simples fato da relação de emprego destas ser originalmente diferente do trabalhador que é empregado de uma empresa, simples e óbvio.

 

Apesar disso, defendo a ideia de que as mesmas merecem uma compensação financeira visando minimizar as diferenças. A Constituição Federal de 1988 nos ensina que tratar os desiguais de forma desigual, é honrar a igualdade de tratamento. Não podemos conceber que uma família é a mesma coisa de uma empresa. Idem, que a empregada doméstica é a mesma coisa de um trabalhador comum. Há evidentes diferenças.

 

A compensação deve ser adotada como caminho, quando as diferenças não permitem a equiparação. No caso, trazer – por exemplo – o direito ao recebimento de adicional noturno e de horas extras para o contrato de trabalho doméstico, é uma temeridade.

 

Sou literalmente contra a jornada de trabalho controlada e definida em 44h semanais e 8h diárias aos domésticos e vou mais longe, a minha defesa não está sozinha e nem desacompanhada da Lei. Nós temos na CLT o art. 62, que trata das exceções do capítulo que prevê o direito as horas extras aos demais trabalhadores, excluindo deste direito os gerentes e chefes que demandam poder de gestão. Estes dois, para não ter direito há horas extras, recebem uma compensação, que é a gratificação acima do salário do subordinado mais graduado de 40% (quarenta por cento) e, além disso, possui autonomia de sua jornada de trabalho. O chefe ganha mais do que o subordinado, por isso que ele não ter direito a horas extras e reflexos.

 

Entendo que no caso das domésticas o caminho a ser trilhado deveria ter sido este, de criarmos um adendo ao art.62 da CLT e afirmar que pela particularidade do serviço e a existência de um ente familiar, não valeria a jornada de trabalho similar a de um trabalhador urbano, mas sim o acerto contratado entre a doméstica e a família.

 

Poderia até ter direito a horas extra se o acertado fosse extrapolado, mas em regra não haveria este limite de jornada normal. Associado a isso, deveria a família pagar um adicional salarial, exatamente para não ter que acompanhar a jornada de trabalho da empregada passo a passo. O pagamento desse adicional, tornaria mais realista o cumprimento da lei e ajustaria a relação a uma situação especial que reveste o emprego doméstico.

 

O “pagar mais” eu entendo até como suportável. O que não se pode fazer é burocratizar e inviabilizar o contrato de trabalho doméstico, empurrando as famílias para ilegalidade diante da imensa dificuldade que uma família terá em cumprir a lei. Na medida em que a lei é difícil de ser cumprida e cria-se este estímulo. Portanto, os nossos políticos poderiam ter sido um pouco mais inteligentes, teriam conquistados os mesmos sete milhões de votos e votaria numa obra positiva, construtivista, sem tornar as famílias brasileiras micro e pequenas empresas, o que é lamentável. Por conta dessa votação podemos estar iniciando um marco da decadência de uma categoria profissional que nunca na sua história enfrentou o dissabor do fantasma do desemprego.

 

Mas, o tempo é o senhor das coisas, vamos em frente e aguardar os fatos.

 

 

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A doméstica mais produtiva.

Escrito por Marcos Alencar | Março 11, 2013

Por Marcos Alencar

Ontem fui abordado num caixa eletrônico de supermercado e a dona de casa me indagava sobre a PEC das domésticas. A pergunta era se realmente passaria no Senado e se tudo iria mudar. Dei a minha opinião, de que mudaria sim e que isso era uma questão de dias. No meio da conversa ela me confidencia que vai fazer as contas e se der para manter a empresa (que dorme na sua residência) vai ter que criar um sistema de trabalho diferente, mais produtivo.

Avançando na interessante conversa, eu questiono que produtividade é essa? A mesma me retorna com a seguinte oração: “ Agora com essa exigência de horas extras, temos que vigiar mais o cumprimento das tarefas. Eu não vou pagar horas extras, não admito isso. Vou colocar uma folha de ponto em casa ou na portaria do prédio e passar a controlar as horas. Mas, por outro lado, vou também exigir que lave,  passe e arrume dentro do horário normal, porque o tempo sobra para isso. Aquela de ficar escorada no cabo da vassoura na frente da TV chegou ao fim. Agora, vou querer que cada minuto seja de trabalho.”

Achei muito interessante a reflexão de exigência de uma maior produtividade. Realmente é razoável entendermos que – nas regras atuais – as domésticas trabalham de uma forma mais relaxada do ponto de vista da medição e do controle da produtividade. A partir do momento que o empregador doméstico passa a ter que pagar horas extras e a controlar a jornada (salientando que o controle de ponto é exigência para quem tem mais de 10 empregados) vai se tornar mais exigente quanto à produtividade.

Bem, mudanças estão por vir. Segundo o Presidente do Senado (Renan Calheiros) este mês de março será o de votação da PEC e pelo clima de “já ganhou” do Senado, não é demais pensarmos que em abril de 2013 teremos as domésticas equiparadas aos trabalhadores urbanos e inseridas na CLT, ou seja, passará a ser tratada com os mesmos direitos dos demais empregados.

Vejo isso com pesar. Teremos agora a família içada a condição de empresa e a profissão das domésticas ameaçada – ao longo dos anos – de sua extinção. Uma pena acabarmos com a simplicidade do contrato doméstico. Lembro que não acho justo às mesmas ganharem menos, mas que a saída para solução deste problema poderia ser outra, da isenção do INSS, outros incentivos e até como eu defendo, o pagamento por parte do empregador de um adicional de equiparação de 25% por cento que seria aplicado sobre o salário mínimo visando equipara-la financeiramente (como compensação) aos demais empregados urbanos.

 

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Domésticas vencem segundo round, SERÁ?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 5, 2012

Por Marcos Alencar

Na data de 04/12/12, plenário da Câmara dos Deputados aprovou em segundo turno a popular PEC DAS DOMÉSTICAS. Dessa vez, o escore foi de 347 x 2 com duas abstenções. Isso acontece alinhado com as nossas previsões. Afirmamos aqui, quando da votação em primeiro turno que, se a sociedade ficasse inerte a mudança, principalmente a fixação da jornada de 44h com direito ao recebimento de horas extras, o segundo turno seria uma repetição do primeiro.

Quanto a minha opinião sobre esta significativa mudança, em resumo, entendo que está havendo demagogia por parte dos parlamentares e que a mudança poderá significar a melhor remuneração para poucas domésticas. A minha certeza, parte de um dado alarmante. A categoria conta com 5 milhões de empregadas trabalhando na informalidade, sem sequer ter direito ao registro do contrato de trabalho na CTPS. A dificuldade da fiscalização do M. do Trabalho nas residências, pode ser um dos pontos para tamanho número, porém, reputo que o custo da mão de obra legalizada levam as famílias a marginalização do contrato.

Conforme salientei em posts passados, temos que olhar em cima do muro e ver como acontece em outros países. Na maior parte do Mundo desenvolvido, não há a proliferação do trabalho doméstico. As famílias se resolvem com a compra de máquinas, equipamentos, e, perante o setor de serviços. O que percebemos aqui é esse tremendo risco, que não está sendo previsto como deveria pela classe política. A sociedade brasileira pode mudar o seu hábito doméstico e passar a viver sem esse tipo de serviço, de contratação de mão de obra.

O setor do emprego doméstico nunca passou por uma crise de desemprego, nem quando em 1988 a Constituição Federal agregou a profissão uma série de direitos, a exemplo do direito ao salário mínimo. O desemprego não veio, mas trouxe consigo a clandestinidade. O número de 5 milhões de pessoas trabalhando às escondidas é a prova de que a legislação não está em compasso com o fato social.

Portanto, o SERÁ? que está destacado no título desse post, indaga se realmente estas mudanças são um benefício, ou, se as mesmas serão motivo de mais clandestinidade no setor doméstico e um propulsor da mudança de hábito nas famílias, principalmente da classe média que mais emprega e tem maior possibilidade de reunir esforços e montar nos seus condomínios residenciais uma estrutura comum de atendimento aos serviços domésticos, como ocorre atualmente nos flats e já em alguns residenciais. A montagem de um centro de serviço de lavanderia, de limpeza doméstica, uma creche, um kids, enfim, isso pode ocorrer e com isso levar um segmento do mercado de trabalho que sempre teve alta empregabilidade e uma excelente remuneração, a sucumbir. Obviamente que não estamos falando aqui no dia de amanhã, mas na próxima década.

Segue um resumo sobre as mudanças, extraídas da Secretaria de Políticas de Promoção de Igualdade Racial, abaixo transcrito:

 

Câmara aprova PEC das Domésticas em segundo turno

Data: 05/12/2012

Proposta será encaminhada para votação no Senado

Plenário aprovou proposta que amplia direitos trabalhistas das domésticas.

O Plenário aprovou nesta terça-feira (4), em segundo turno, a PEC das Domésticas (Proposta de Emenda à Constituição 478/10), que amplia os direitos trabalhistas de domésticas, babás, cozinheiras e outros trabalhadores em residências. A matéria foi aprovada por 347 votos a 2, com 2 abstenções.

A proposta ainda precisa ser votada pelo Senado, em dois turnos.

Dos 16 direitos previstos, alguns poderão entrar em vigor de imediato após a promulgação da PEC, como a jornada de trabalho de 44 horas semanais, hora extra e proibição de trabalho de menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz com o mínimo de 14 anos.

Também terão aplicação imediata, se a PEC for promulgada, o direito a ter reconhecidas as convenções e acordos coletivos, a proibição de reter dolosamente o salário, além da proibição de diferença nos salários por motivo de sexo, idade ou cor.

Outros direitos, como o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), seguro-desemprego, salário-família e seguro contra acidentes de trabalho, ainda precisariam de regulamentação posterior.

Esses direitos assegurados pela PEC já são aplicáveis aos demais trabalhadores urbanos e rurais contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). São eles:

proteção contra despedida sem justa causa;

seguro-desemprego;

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

garantia de salário mínimo, quando a remuneração for variável;

adicional noturno;

proteção do salário, constituindo a sua retenção dolosa um crime;

salário-família;

jornada de trabalho de oito horas diárias e 44 horas semanais;

hora-extra;

redução dos riscos do trabalho;

creches e pré-escola para filhos e dependentes até 6 anos de idade;

reconhecimento dos acordos e convenções coletivas;

seguro contra acidente de trabalho;

proibição de discriminação de salário, de função e de critério de admissão;

proibição de discriminação em relação à pessoa com deficiência;

proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 16 anos

 

 

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PEC das Domésticas pode representar um tiro no pé.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 21, 2012

Por Marcos Alencar

A Proposta de Emenda Constitucional que busca ampliar os direitos dos empregados domésticos equipará-los aos empregados urbanos, tornando uma só classe, ultrapassou uma primeira etapa na data de 21/11/12. Por quase unanimidade de votos, apenas 2 contra, o plenário da Câmara aprovou as reformas. Foram 359 votos sim e 2 não. Agora, por se tratar de uma PEC, a emenda terá que ser aprovada em 2º Turno, e, caso passe, será remetida ao Senado. No Senado, mesmo ritual, terá que ser aprovada em também dois turnos. Somente após cumpridas todas estas etapas, que se tornará Lei, fará parte da Constituição Federal a equiparação das domésticas aos empregados urbanos, regidos atualmente pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Os novos direitos que se busca, se refere a jornada de trabalho definida, horas extras, adicional noturno, seguro desemprego, FGTS obrigatório e multa de 40% ou de 50% nas demissões sem justa causa (a depender de quando será aprovada a PEC, se for). Quanto a jornada de trabalho (que atualmente não é definida em Lei)  passa a ser cumprida por 44h semanais e 8h diárias (jornada normal), podendo haver o trabalho de mais 2h extras, com a segurança mínima de intervalo de 1h para fins de refeição e descanso, é importante frisar que esta limitação de jornada de trabalho passa a valer de imediato.

Na minha opinião vejo isso como um retrocesso. Parto do princípio de que as famílias brasileiras, que empregam as domésticas, não são empresas, não geram lucro. O trabalho desempenhado pelas mesmas é totalmente diferente daquele trabalho urbano empresarial. A relação tem suas nuances, peculiaridades. Portanto, acho demagógica a medida. Nós temos atualmente, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mais de 5 milhões de empregadas não possuem registro na carteira de trabalho. Estas vivem a margem da Lei, na clandestinidade.

Transcrevendo trecho do portal G1, cito o que diz o sociólogo José Pastore: “… um dos maiores especialistas em mercado de trabalho no Brasil, diz que os benefícios deverão encarecer a contratação. “Eu acredito que a coisa mais urgente a fazer no Brasil era regularizar a situação atual, ou seja, cumprir os direitos existentes, antes de criar novos direitos”, .”  Segundo a reportagem do G1, outros dados apontam que só 38% das empregadas domésticas são registradas.

Entendo que uma família não tem condições de cumprir com a tamanha burocracia do contrato de trabalho urbano, são muitas variáveis e procedimentos. Isso vai gerar conflito e no final das contas, o não pagamento dos direitos. Temos que considerar que as domésticas muitas vezes trabalham sozinhas, dentro da residência, não haverá como reunir provas (facilmente) para demonstrar que trabalhava em regime de horas extras e que nada recebia pelas mesmas, cito como exemplo.

Por outro lado,  entendo que as domésticas merecem uma compensação, a fim de dar uma maior equiparação aos trabalhadores urbanos. Por isso, que sempre fui contra este tipo de reforma, mas a favor do pagamento de um adicional remuneratório. Seria um percentual, ex. 20% a mais, acrescido ao salário mínimo da localidade, pago a título de adicional de equiparação, visando sanear o descompasso dos direitos da mesma frente aos demais empregados urbanos, mantendo o contrato de trabalho doméstico simples, como é e as mesmas melhor remuneradas.

Alterar esta simplicidade contratual, é uma temeridade. Isso pode fazer com que as famílias busquem outras alternativas, como ocorre nos Países mais desenvolvidos, que não existe a figura do empregado doméstico tão popular quando aqui no Brasil. Se o contrato de trabalho doméstico burocratizar, teremos a busca de outros mecanismos para atender a limpeza das Casas, a lavagem de roupas, creches instaladas em condomínios residenciais, mais comida congelada, etc.. surgirão empresas terceirizadas explorando este nicho de mercado, porque o custo operacional e a burocracia fará com que o serviço da empregada doméstica seja terceirizado, isso pode sim vir a ocorrer, evidentemente, num médio e longo prazo.

Acontecendo o desemprego (algo que nunca houve no caso do emprego doméstico), nós teremos um grave problema a ser enfrentado. Os 5 milhões de trabalhadoras clandestinas  sequer podem comprovar a sua experiência profissional, as outras tantas registradas, na sua maioria, não são treinadas e nem capacitadas para assumirem de imediato um posto no mercado de trabalho que lhe pague a mesma remuneração com a tranquilidade do contrato de trabalho doméstico (que não lhe exige tanta pontualidade, uso de farda, cumprimento de normas internas, conhecimento matemático, de português, de operação de máquinas e equipamentos, de softwares e da informática em geral, uso de email, enfim). Isso vai causar um vácuo de desemprego, pois demorará um tempo para que as domésticas consigam se capacitar para atender o perfil exigido pelo mercado.

Em síntese, se fosse pago o adicional de equiparação que eu cito antes, nada disso seria alterado e teríamos as mesmas melhor remuneradas, afastando a injustiça da discriminação e com isso poder-se-ia instituir campanhas de conscientização e de registro das empregadas domésticas, saneando os 5 milhões de contratos clandestinos atuais.

 

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Bater o ponto parece ser algo simples, mas não é.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 11, 2012

Por Marcos Alencar

Chegar ao trabalho e bater o ponto parece ser uma tarefa simples, mas na prática não tem sido assim. São inúmeros processos que os controles de ponto são considerados desprezíveis por irregularidades. Das que eu pincei o que mais acontece é a anotação de jornada de trabalho britânica. As empresas que contam com poucos empregados, ainda, adotam o sistema de controle de ponto escrito (manual). Com isso, cria-se a prática de todos os dias anotar os mesmíssimos horários. Confunde-se a jornada de trabalho com o horário de trabalho.

Analisando estes registros, nos deparamos com horários milimétricos e repetitivos, a exemplo de: 08h00, 12h00, 14h00 e 18h00. Todos os dias, o empregado iniciou e terminou a sua jornada de trabalho no mesmo minuto e segundo, sem nunca ter variado. Tamanha precisão permite ao Poder Judiciário Trabalhista entender (presumir) que os registros não transmitem a realidade da jornada laborada e com isso consideram estes documentos nulos de pleno direito.

Há problema similar nos pontos eletrônicos (mesmo este da Portaria 1510/09, que aqui combato diante da sua flagrante ilegalidade) e mecânico. O empregado acha ou é assim comandado, que somente pode marcar o horário contratual. E ele chega ao trabalho as 07h30, mas o horário contratual é as 08h00, ele inicia o trabalho sem nada registrar e quando está perto das 08h00 vai ao relógio e marca o ponto. A mesma coisa acontece quando da saída, próximo das 18h00 se dirige ao relógio, marca o ponto. Em seguida, volta para mesa de trabalho para encerrar os serviços, o que às vezes dura de 20/30 a 40 minutos.

Os intervalos intrajornada para refeição e descanso ocorrem a mesma coisa, apesar de estar previsto 1h ou 2h de intervalo, o cidadão usufrui 20minutos e marca o intervalo completo.   Se isso acontece por desatenção do trabalhador ou por maliciosa ordem do patrão, o fato é que os controles de ponto calcados neste tipo de procedimento de marcação são facilmente impugnados numa futura demanda judicial trabalhista.

Atualmente se faz controle de tudo, logo, é possível através de testemunhas, confronto dos controles de ponto com outros documentos, se comprovar que àquele horário que está ali demarcado no registro de ponto foi superado pelo empregado no desempenho de atividades dentro da empresa, mesmo fora até. Em suma, o que quero dizer é que é fácil provar que o empregado iniciou ou continuou trabalhando fora do horário registrado.

Outro motivo que normalmente invalida os controles de jornada, é a ausência de cabeçalho informando a que período se referem e a qual trabalhador àquela jornada ali descrita pertence, para coroar o total desleixo temos ainda a falta de assinaturas no ponto. Ao final de cada mês, é necessário que o empregado assine o ponto, mesmo se tratando do supimpa rep da portaria 1510/09, mesmo este superponto é imprescindível que o patrão imprima os registros e peça ao seu empregado para conferir e assinar.

A solução para estes problemas, é deixar o relógio livre, na porta da empresa, e que todas as horas trabalhadas e à disposição do empregador sejam marcada no ponto. O empregador deve monitorar os registros e criar rotinas que minimizem o desperdício de horas e gere um maior aproveitamento dos horários. O caminho a ser trilhado é o de se evitar o trabalho extra, jamais o de manipula-lo alterando os controles de jornada.

 

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Compro ou não compro o novo ponto eletrônico?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 15, 2011

O Ministro se foi mas deixou a herança maldita da Portaria 1510/09, que já foi adiada inúmeras vezes, tendo como último adiamento a Portaria 1979/11, que justifica-se nos seguintes termos, fala do ex-Ministro: “”considerando que foi concluído o diálogo social tripartite e após avaliação das manifestações encaminhadas ao Governo Federal”, decide alterar a data para início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto (REP), “de modo improrrogável”, para o dia 1º de janeiro de 2012. (colhido do site G1)”

Segundo esta última Portaria,  1979/11, que foi emitida pela Casa Civil, o ponto eletrônico deverá iniciar na data de 01/01/12. Pergunta que não quer calar: “A minha empresa adota ponto eletrônico, compro o novo ou será que vai ser adiado novamente? ” – O adiamento pode ocorrer, existe esta chance, porque o diálogo social tripartite continua no mesmo e os Projetos no Senado e na Câmara, buscando o cancelamento da Portaria 1510/09. O quadro de desentendimento e insatisfação persiste.

É importante deixar claro aqui, que eu sou 100% contra a Portaria 1510/09, por entender que o ex-Ministro do Trabalho criou uma Lei, ao invés de uma Portaria e que tais poderes a Constituição Federal no seu art.87, nunca lhe assegurou. Além disso, que é uma falácia se afirmar que este REP vai acabar com as fraudes, quando basta o empregado trabalhar sendo impedido pelo mau empregador de bater o ponto. Isso, ao contrário, vai até dar valia a este tipo de conduta ilícita do empregador, porque ele vai se escudar no novo ponto eletrônico para se dizer honesto. O que acaba com fraude, é cadeia, é enquadramento penal, na verdade nem acaba, diminui.

Diante disso, se eu fosse o empregador, empresário, que adota o sistema de controle de ponto eletrônico (atenção! Para quem adota sistema de ponto manual ou mecânico, a portaria nada altera) eu NÃO compraria. Mais uma vez aguardaria a definição. Caso em 01/01/12 a Portaria inicie, eu migraria o registro de ponto da empresa para folha manual de ponto, parando o controle através do sistema eletrônico.

Esperaria 1 mês de vigência da mesma para, após, diante do cenário que se apresente, adquirir ou não o equipamento. Sei que muitos vão questionar que a folha de ponto manual é um retrocesso, que pode gerar fraudes, dá trabalho de se apurar as horas, etc.. É verdade, mas infelizmente, adotaria tal providência para não me curvar a esta tremenda ilegalidade, que é a malsinada Portaria 1510/09.