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O ATIVISMO JUDICIÁRIO PRECISA SER PROIBIDO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2016

Por Marcos Alencar

Segundo a Fonte Wikipédia (definição que concordamos), “…O Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo. (…….) No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei”

Em resumo, o ativismo judiciário (no Brasil) se caracteriza pela invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo. O Judiciário passa a se considerar acima da Lei, para alterá-la mediante a justificativa de atualização da lei, atendimento de uma necessidade social, etc. O Juiz passa a ter superpoderes e a não mais se subordinar aos limites da lei. Ao invés de se trabalhar democraticamente, para que a Lei seja atualizada no Congresso Nacional (através do Poder Legislativo), o Judiciário cria um atalho e ele mesmo passa a – no entendimento dele judiciário – a alterar o texto de lei. Tal fenômeno vem crescendo no Poder Judiciário em todas as suas esferas, do Supremo Tribunal Federal até as Varas da primeira instância.

Sou 100% contra o ativismo judicial, principalmente em se tratando da Justiça do Trabalho, porque não existe a obrigação de um Juiz seguir estritamente o entendimento de um Tribunal Regional e nem do Tribunal Superior do Trabalho, gerando assim uma desordem na aplicação da Lei. O Juiz não foi eleito pelo povo, não faz parte de nenhuma casa legislativa, portanto, não tem poder algum que o autorize a, veladamente, alterar o texto da Lei. Todo o Poder Judiciário – pela Constituição Federal de 1988 – está subordinado a Lei. Os art. 5, II, art, 93 IX, da Constituição, obrigam ao Poder Judiciário a decidir com base na Lei e fundamentando-se na Lei.

O ativismo judiciário vem se alastrando e recentemente vem contando com o apoio do Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição Federal. Em data recente, o STF permitiu a prisão de réu que ainda não foi condenado em última instância, ou seja, entendeu que o réu deveria cumprir a pena antes do último julgamento e do trânsito em julgado. Isso é a prova de que o próprio STF está violando a Constituição Federal, sendo ativista. Note-se que existe o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes até que se prove o contrário e a prova da culpa só com o julgamento em último grau. Por sua vez, o Código Penal diz que só poderá cumprir pena, quem for condenado em definitivo. Portanto, é flagrante o descumprimento da Lei pelo Supremo.

Na Justiça do Trabalho o descumprimento corre solto, são vários os julgados que aplicam entendimentos que não se sustentam no texto de Lei, quando não, violam veladamente o que a Lei até determina que seja feito de forma contrária. Para não ficarmos no campo das idéias,vamos narrar alguns exemplos, que se baseiam em puro “Jeitinho Brasileiro”, pela ótica do Direito do Trabalho e que tal opção é a pura expressão do “ativismo judicial” que combatemos, a saber:

1 Estabilidade acidentária no contrato de experiência. A Lei não prevê. Apesar disso, vem sendo uma febre de concessões. Transmudaram a Lei nos julgamentos e na Súmula.

2 Processos Sumaríssimos com mais de 1 audiência, já sendo marcado com audiência inicial. A Lei obriga que tudo se resolva numa só audiência e que a sentença seja líquida, calculada. Isso na prática não ocorre, usa-se a exceção prevista em lei como regra.

3 Ampliação do conceito de culpa do empregador, nos casos de acidente de trabalho. Condena-se os ex-empregadores ao pagamento de indenizações por acidentes que o mesmo jamais fez parte como causador do dano. Ao contrário, há casos que o ex-empregador foi também vítima (ex: assaltos). Temos inúmeros julgados neste sentido, responsabilizando o “dono do negócio” por assaltos, por acidentes de trajeto, ou seja, sinistros que são culpa do caos social que viemos. A Constituição reza que a culpa do empregador tem que ser objetiva, ele tem que ter culpa direta no evento danoso, mas isso é “flex”, elástico.

4 O bloqueio de crédito de aposentadoria, de salário, de pensões, etc. A Lei proíbe! Mas, há muitos casos, pior, em alguns ordenados de ofício pelo Juiz, quando a Lei determina que salário é absolutamente impenhorável e que bloqueio de dinheiro tem que ser pedido pela parte credora. É o “Jeitinho” de fazer o processo andar sendo puramente “ativista”.

5 A penhora do bem de família. Alega o Judiciário, descumprindo a Lei, que o imóvel é suntuoso, etc.. quando a Lei diz – sem exceção – que a residência familiar é impenhorável.

6 Temos também o modismo de então, qualquer situação desfavorável de trabalho ser tachada como trabalho escravo ou condição análoga, banalizando o conceito do que é escravidão, e generalizando um tema tão relevante.

7 Outra, uma novidade que está surgindo, nos processos em que são proferidas sentenças líquidas, suprime-se o mandado de citação, já se bloqueia a conta do reclamado direto, sem citá-lo para pagar a dívida, quando a CLT exige o mandado de citação.

8 A violação da publicidade, pois são muitos os despachos proferidos nos autos, sem a devida publicidade, não se publica a decisão interlocutória, obrigando a parte a fiscalizar o processo minuto a minuto, para não ser apanhada de surpresa.

9 A decretação por muitos Tribunais, de cláusulas firmadas em instrumentos coletivos, entre sindicatos, por entender o Judiciário que lá está sendo tratado direito “indisponível” ou “irrenunciável” quando não existe uma linha escrita em todo o ordenamento jurídico informando sequer que tipo de direito é esse, o da indisponibilidade???

10 O impedimos de demissão coletiva, quando a Lei permite que o empregador demita sem justa causa. O TST e alguns Tribunais não aceitam as demissões coletivas e exigem que se negocie pagando-se um bônus a mais aos demitidos, sem que exista nada na Lei sobre isso.

Estes são alguns exemplos de “Ativismo” e da quebra do Princípio da Legalidade, o qual vem sendo literalmente surrado em vários julgados que tenho acompanhado. Legalidade, segundo o art.5, II da CF, quer dizer: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”. Sem Lei, meus caros leitores, não se pode fazer justiça legal, sem basear-se em fundamentação legal, é proibido se condenar alguém sem basear-se na Lei.

Infelizmente vivemos na “República do Jeitinho” e do “Ativismo Judicial”. Portanto, qualquer reforma trabalhista que vier a ser implementada, deverá trazer na sua abertura a menção de que É PROIBIDO DAR JEITINHO e se julgar de forma ATIVISTA, cabendo ao Poder Judiciário, cumprir a Lei e não inventá-la ou recriá-la ao seu “bel-prazer”.

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O Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2014

CapturarO Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Por Marcos Alencar (25.04.14).

A Justiça do Trabalho vem numa onde crescente de, esquecendo-se do que reza a Constituição Federal de 1988, aplicar a responsabilidade objetiva do dano moral. Cada vez mais se aplica o art. 927 do Código Civil e a definição (que não está definido e nem previsto em Lei nenhuma) do que venha a ser atividade de risco.

Desde pequeno que acompanho o trabalho de um borracheiro. Acredito que muitos aqui já se depararam com um pneu furado e tiveram que recorrer a um desses profissionais para o devido reparo. Nunca percebi que esta atividade era de risco. Pois é, o TST considera a atividade de Borracheiro de alto risco.

Eu gostaria muito de saber quais são as atividades de alto risco, de médio risco e de nenhum risco? A Constituição Federal de 1988, consagra no seu art. 5, II, o Princípio da Legalidade, que diz basicamente que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de uma Lei que defina. Não temos no País Lei regulando o dano moral, nem o dano moral coletivo, quanto ao valor das indenizações. A mesma coisa acontece quanto à culpa e o dever de indenizar. Por fim, a novidade trazida pela Justiça do Trabalho (de forma ativista) do que venha a ser uma atividade de risco.

Vejo tudo isso como “jeitinho brasileiro”.

Não sou contra o pagamento de indenização a quem se acidenta por parte do empregador. O que repudio, é se tratar disso com tanta propriedade num julgamento, sem base legal alguma. O art. 927 do Código Civil não se aplica ao caso, porque existe a Lei maior que é a Constituição Federal que afirma que o empregador somente deve indenizar quando ele incorrer em culpa. É necessário que se comprove que a omissão ou ação do empregador causou o acidente e a sequela na pessoa do trabalhador.

O art. 927, diz que não é necessário isso, basta que haja a relação (não fala de emprego, porque este artigo não foi criado para definir situações de litígio trabalhista, é um arranjo que se faz ao iça-lo). Imagine que num contrato de transporte existe no meio do deslocamento o extravio do produto. Com base neste artigo a transportadora terá o dever de indenizar, tendo ou não culpa. Na questão do direito do trabalho, a Constituição Federal no seu art. 7, XXVIII, diz que: “- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” Portanto, o TST erra feio ao negar a aplicação da norma constitucional. Aplica-se um dispositivo, o art. 927 do CCB, apenas para ter o que se referir, visando atingir a razão maior do julgamento que é a de condenar, mesmo sem culpa do empregador, e, reforça-se esta condenação com essa história de “atividade de risco”.

O Parlamento precisa acordar e fazer valer a sua competência, impedindo que o Judiciário Trabalhista legisle, replicando em detalhes numa Lei o que dispõe o art. 7, XXVIII da CF de 1988, dizendo por A+B que o dever de indenizar do empregador, prescinde, de culpa no evento sinistro. Sem culpa, não há o que se indenizar. Outro ponto, que deve ser enfrentado é essa novidade das atividades tidas “casuisticamente” como de risco. É imprescindível que se nomeie o que é e o que não é arriscado, porque não podemos admitir que a atividade de reparar um simples pneu seja de risco, isso fere o bom senso e a razão. Por fim, o valor das indenizações, pois o Judiciário (estou me referindo a todas as instâncias) não atua de forma orquestrada, as indenizações fixadas não seguem um critério e nem são harmônicas, há casos semelhantes que se fixa um valor e noutro dez vezes mais, tudo isso por falta de uma Lei que estipule critérios.

Segue abaixo a decisão que me inspirou em escrever este Post:

(Qui, 24 Abr 2014 07:05:00)

Um borracheiro que sofreu acidente quando montava um pneu, resultando em lesões e perda auditiva, deverá receber indenização de R$ 30 mil. Em decisão unânime, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Transportadora Giovanella Ltda. por concluir que a atividade desenvolvida pelo borracheiro no momento do acidente expunha-o a efetivo risco, culminando no acidente. Na reclamação trabalhista, o borracheiro afirmou que, além da perda auditiva, sofreu ferimentos marcantes na face, corpo e pernas, e teve o baço extirpado. Em sua defesa, a empresa alegou que não poderia responder pela ausência de equipamento de proteção, pois sua presença em nada contribuiria para evitar as lesões. Sustentou ainda que as atividades que exercia não eram de risco, e que o acidente ocorreu por falha do pneu. A transportadora foi condenada em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. No primeiro grau, que fixou a indenização em R$ 16 mil por danos morais e R$ 4 mil por danos estéticos, o entendimento foi o de que a empresa não tomou precauções para evitar ou diminuir os riscos, assumindo a culpa exclusiva pelo acidente. O valor total da condenação foi majorado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para R$ 30 mil. Responsabilidade. Para o relator do recurso da empresa ao TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, a atividade desenvolvida pelo empregado expunha-o a efetivo risco, “corroborado pela proporção do acidente sofrido”. Essa circunstância, a seu ver, possibilita o reconhecimento da responsabilidade com base na teoria objetiva. Segundo o ministro, não é preciso que a natureza da atividade do empregador seja, exclusivamente, de risco para aplicar a responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. “Importa é que a atividade exercida pelo trabalhador implique maior exposição a risco, ante a imensa probabilidade, em face de seu exercício, de ocorrer infortúnios trabalhistas”, afirmou. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-27900-97.2006.5.04.0781.

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Por que a Justiça do Trabalho apoia a flexibilização da Lei das Domésticas?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 24, 2013

Por que a Justiça do Trabalho apoia a flexibilização da Lei das Domésticas?

Por Marcos Alencar

É verdade que adoro escrever e opinar sobre temas polêmicos. Quanto mais espinhoso o assunto, mais eu gosto de enfrenta-lo. Vejo isso como um teste de coerência e se sinceridade com os nossos posicionamentos. A resposta é simples. O Juiz do Trabalho possui na sua Casa empregada doméstica e conhece assim como nós sociedade em geral, a realidade da relação de emprego. Sabe “tintinportintin” todas as idas e vindas da relação e de suas dificuldades e nuances. Associado a isso, temos uma grande quantidade de magistrados trabalhistas do sexo feminino e vivemos – também ainda – uma sociedade machista que as mulheres continuam sendo as gestoras da Casa. Logo, a reação de bate pronto se explica.

A reação imediata da Justiça do Trabalho e na contramão da sua história, pois sempre tendem em proteger os trabalhadores, é literalmente curioso. Muitos criticam de forma mais severa, afirmando que a partir do momento em que os Juízes se viram no mesmo barco do aumento dos custos do emprego doméstico e suas novas limitações, os manifestos  – quase unânimes –  para flexibilizar as conquistas  foram imediatas. Não vejo tanto assim, acredito que neste caso específico eles magistrados sabem como ocorre o contrato e por isso percebem que a Lei veio demais da conta, no quesito jornada de trabalho. Sentiram na pele sem dúvida, mas prefiro acreditar que por conhecerem a causa por dentro e na sua intimidade, viram o problema que toda a sociedade passa a enfrenar. Na verdade, toda a confusão se limita a jornada de trabalho e é aqui que se pretende dar uma interpretação, discriminatória e casuística, de flexibilização.

A minha sensação é de que as domésticas ganharam mas não vão levar. Por isso, não deixo de criticar e pontuar este momento inédito da nossa Justiça Laboral. Primeiro, que este manifesto orquestrado e amplamente divulgado de interpretar a nova Lei de forma flexivel e sem muito rigor, deveria ter sido feito quando do encaminhamento da PEC 478 no Congresso. A Justiça do Trabalho poderia ter acendido a luz vermelha e pedido uma audiência pública. Nada fez. Segundo, se é Lei entendo que deve ser cumprida, sem esta postura flex, isso é intolerável. Terceiro, que os magistrados deveriam tomar este caso de exemplo, para que toda mudança fosse também questionada a luz de ambas as partes e por vários ângulos.

Entendo que merece censura esta postura da Justiça do Trabalho de flexibilizar a Lei, pois mal nasceu a tão sonhada equiparação, surge o Judiciário na contramão da sua história e das suas Súmulas, a exemplo da Súmula 437 (que transcrevo ao final) que trata da indisponibilidade da redução do intervalo intrajornada, para dizer que em relação as domésticas que isso pode, basta que a mesma faça um acordo individual escrito com seu empregador. O detalhe, que demonstra o absurdo do posicionamento, é que a Súmula foi criada para considerar nulas as cláusulas coletivas que tratam do assunto, como pode ter valia o acordo individual, que é mais frágil e manipulável?

Outra pergunta que não quer calar, é a seguinte, como fica a ida do TST através do seu Presidente, acompanhado do ministro do trabalho Carlos lupi e comitiva do Planalto, firmar documento perante a OIT – Organização Internacional do Trabalho? Lá prometeram, assinando um documentos, que o Brasil iria em breve equiparar as domésticas aos demais trabalhadores urbanos e rurais – sem restrição!!. Agora, nos deparamos com um Ministro do TST atravessando no meio de julgamento de um caso que nada tem a ver com o tema, para dizer que cuidador de idoso deve ser tratado de forma diferente; que a CLT não se aplica aos domésticos, o que é risível. Como pode se equiparar os domésticos a todos os direitos dos urbanos sem fazer uso da CLT (???).

Ou seja, a postura da Justiça do Trabalho merece ser criticada porque a mesma está dançando conforme a música e se posicionando ao sabor dos ventos. Isso é mais um marco de insegurança jurídica, pois perante os demais empregados (urbanos e rurais) eles não podem, nem através dos seu sindicatos de classe – decidir sozinhos a respeito do intervalo intrajornada – é isso que diz a súmula que transcrevo abaixo. Já em relação aos empregados domésticos, que em média possuem baixa escolaridade e não tem sindicato para lhes defender, quanto a eles, podem(???)  sim firmar um acordo individual com seus empregadores que isso será considerado válido.

Sinceramente, vejo esta postura como uma tremenda violação a Constituição Federal (art.5 II da CF) que trata da legalidade. Cabe a Justiça obedecer a lei, simples assim. Importante registrar que sou contra ter equiparado a jornada de trabalho dos domésticos aos demais empregados urbanos e rurais, mas já que foi feito e de forma unânime pelo Congresso, temos que respeitar e cumprir, não posso silenciar diante de um imenso jeitinho que se arma contra essa categoria profissional, o que é lamentável, mesmo que favoreça grande parte da sociedade e que busque moralmente reparar um equívoco da lei. Mas se é lei, só pode ser desfeito com outra lei, jamais com uma interpretação casuística.

A Benedita da Silva? Cadê a defensora das empregadas domésticas?? A mesma está calada diante de todo este movimento de flexibilizar a Lei e mais uma vez adiar o sonho – dela Benedita – de equiparação plena.

Segue a Súmula:

TST SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urba-nos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remune-ração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contem-plando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação cole-tiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com re-dação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não conce-dido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
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A Justiça do Trabalho segue legislando quanto ao dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2013

Por Marcos Alencar

A decisão POR MAIORIA da Segunda Turma do TST que segue ao final transcrita, na qual entende-se que o corte de cana é uma atividade de risco e por conta disso não é necessário ao trabalhador reclamante provar a culpa no acidente da empresa, embasada nos art. 927 do Código Civil e art. 2º da CLT, no meu entender e no entendimento do TRT de Campinas (SP) viola a Constituição Federal de 1988. Na Constituição Federal, lei maior, determina-se que a culpa do empregador tem que ser provada pelo empregado. O grave que vejo neste processo, é que o reclamante não provou isso e pior, a perícia que foi feita disse a mesma coisa, que todos os equipamentos de proteção foram entregues não podendo ser culpado o empregador pelos riscos da atividade.

Abro um parênteses aqui no blog, para defender mais uma vez a LEGALIDADE e a SEGURANÇA JURÍDICA. É inconcebível para um País que pretende ser algo perante o Mundo, que possua um Poder Judiciário decidindo com base no “jeitinho”. Aplicar o art. 927 do Código Civil as relações de trabalho, de emprego, é dar um jeito de condenar. Isso porque a Constituição Federal não é omissa quanto ao tema. A mesma diz textualmente que cabe ao empregado provar que houve culpa do empregador no evento acidente. Sem culpa, não há o que se presumir e condenar.

A minha defesa contida neste artigo supera esta relação histórica entre Usina e Trabalhador Rural, ela vai mais longe. O precedente que uma má, ilegal e retrógrada interpretação como esta causa em outras decisões que estão por vir, é uma catástrofe. Isso desestimula as instâncias inferiores de julgar com base na Lei. O TST deveria dar o exemplo em cumprir a lei e não ficar legislando dessa forma.

Será que os Ministros que apoiaram esta decisão desconhecem o que diz o art. 7, XXVIII da CF “…XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – Ou seja, o empregador deve ter praticado o ato por vontade (dolo) ou ter sido culpado. Culpa não se presume, se prova. Evidente que o artigo do Código Civil não pode superar o que prevê a Constituição Federal que é específica ao contrato de trabalho. O julgamento é uma temeridade.

Segue a notícia contra a qual veementemente protestamos:

Vítima de acidente de trabalho, um cortador de cana consegue indenização de R$ 35 mil em julgamento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que considerou sua atividade como de risco, tornando desnecessária a comprovação da culpa direta da usina no acidente. O canavieiro, ex-empregado da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo S. A., teve sua capacidade de trabalhado reduzida por causa da deformação de dois dedos da mão esquerda, resultado de um corte involuntário com a foice.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) não havia constatado culpa da empresa e destacou, ao julgar recurso da vítima contra decisão desfavorável de primeiro grau, que o laudo pericial comprovou a utilização do equipamento de proteção no momento do acidente e também a existência de sistema de pausas para descanso muscular dos cortadores. “Ora, tais fatos comprovam que a empresa praticou todos os atos necessários à proteção do empregado”, concluiu.

O TRT afastou ainda a responsabilidade objetiva, quando a culpa da empresa é configurada apenas pelo risco da atividade desenvolvida pelo empregador e assumida por ele como empreendedor. Para o Regional, não seria o caso do processo, porque o corte de cana não poderia ser inserido no “rol de atividade com potencial de risco para os direitos de outrem”, principalmente quando adotadas as medidas de proteção do empregado.

A tese não foi encampada pela Segunda Turma do TST no julgamento que acolheu o recurso do cortador de cana e determinou a indenização de R$ 35 mil. O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do processo, citou o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil como base jurídica para a decisão. De acordo com o artigo, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (…) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

O relator citou ainda o artigo 2º, caput, da CLT que considera como empregador a empresa “que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Entre esses riscos, estariam incluídos não só os econômicos e financeiros, mas também os riscos à sociedade e, principalmente, aos trabalhadores.

“No tocante ao risco da atividade desenvolvida no corte de cana de açúcar, esta Corte tem entendido que a responsabilidade do empregador, nesses casos, é objetiva, prescindindo da comprovação de dolo ou culpa do empregador”, afirmou o relator, ao concluir pela condenação da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo, no que foi acompanhado pela maioria dos integrantes da Segunda Turma do TST. (Augusto Fontenele/CF) Processo: RR-28540-90.2006.5.15.0071

 

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Impedir a demissão coletiva viola a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Março 8, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos artigos mais violados da nossa Constituição Federal é o art.5, II, que diz assim: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – No País não existe nenhum artigo de lei que proíba o empregador em resolver fechar o negócio e demitir todos os seus empregados. Ao contrário, a lei autoriza a demissão (sem tratar se individual ou coletiva) e prevê apenas o pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio de 30 dias ou proporcional, férias e décimo terceiro proporcional, liberação do FGTS e multa de 40% do FGTS e a entrega das guias do seguro desemprego.

Por conta disso, acho lamentável, deprimente do ponto de vista da legalidade que se impeça uma empresa de, seguindo o texto de lei, demitir o seu efetivo e indenizar. O que estamos vendo vai mais longe do que se impedir o que a lei autoriza e permite, pois além de travar literalmente as demissões com liminares (também desacompanhadas da lei, pois invadem o mérito das demandas) ainda se aplica multa e em alguns casos se pune com severidade aplicando ao caso indenizações por danos morais coletivos. “Isso é risível, para não dizermos chorável!” – Não estou aqui falando de moralidade e nem do estado de necessidade das famílias dos demitidos. O enfoque é legal, se pode ou não pode de acordo com o texto de lei. Não podemos admitir e nem aceitar calados que uma democracia como a brasileira, a justiça se arvore de legislativa e passe a decidir de forma contrária ao que está autorizado por lei. Isso torna o País terra de muro baixo.

Estamos no momento de segurar a legalidade pelos cabelos, na ponta dos cabelos,  pois segundo noticiado pelo consultor jurídico – segue a notícia abaixo – teremos por estes dias o supremo analisando a questão da legalidade das demissões coletivas. Tal fato por si só já é lamentável, pois demonstra o desrespeito de toda a instância trabalhista do que está dito de forma clara e simples pelo art. 5, II da CF de 1988, inaugurando-se assim um precedente negativo e sinistro na história jurídica do País. Falta segurança jurídica e respeito a um dos princípios mais basilares, que é o da legalidade. Não podemos – repito – admitir que o judiciário viole as leis que foram votadas pelo Congresso Nacional, pois isso atinge de cheio a nossa democracia e o verdadeiro estado de direito.

STF vota negociação coletiva sobre demissões em massa

Por Elton Bezerra

Determinada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a necessidade de negociação coletiva em demissões em massa caminha no Supremo Tribunal Federal para ter a Repercussão Geral reconhecida. No Plenário Virtual, o placar está 3 a 1 pelo reconhecimento do instituto. Os ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram a favor. O ministro Luiz Fux foi contra. O resultado do julgamento dos ministros deverá ser conhecido até o dia 21 de março. Julgado em agosto de 2009, o leading case é o processo de dispensa de 4 mil trabalhadores da Embraer. Na ocasião, o TST afastou a possibilidade de reintegração dos demitidos e decidiu que dali em diante todas as dispensas em massa deveriam ser negociadas com o sindicato da categoria. A decisão foi apertada — 5 votos a 4. “Está-se diante de situação jurídica capaz de repetir-se em um sem-número de casos, sendo evidente o envolvimento de tema de índole maior, constitucional”, afirmou Marco Aurélio. Nos últimos anos, várias empresas de grande porte demitiram em massa, como a Vale, CSN, Gol (Webjet) e Banco Santander, por exemplo. No julgamento do caso da Embraer, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos fundamentou a decisão com base nos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), da função social da propriedade (artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III), do direito ao trabalho (artigo 6º), da participação do sindicato em questões judiciais e em negociações coletivas (artigo 8º, incisos III e VI) e a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII). No Recurso Extraordinário, a Embraer alega que a Justiça do Trabalho invadiu competência do Legislativo, a quem caberia regular a questão em Lei Complementar. A empresa diz que a decisão viola os valores do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), da independência dos poderes, (artigo 2º), dentre outros preceitos constitucionais. Enquanto a Lei Complementar não é editada, a Embraer defende o pagamento apenas da multa rescisória de 40% sobre o valor depositado no FGTS.

Recurso Extraordinário com Agravo 647.651-SP

http://www.conjur.com.br/2013-mar-11/stf-prestes-decidir-negociacao-coletiva-demissoes-massa

 

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Entendo sepultado o Contrato de Trabalho por Prazo Determinado.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 26, 2012

Por Marcos Alencar

A decisão noticiada em 26/07/12 pelo TST segue uma trajetória do Superior Trabalhista em reformar (legislando e de forma equivocada) o contrato de trabalho por prazo determinado, sendo o mais famoso deles o de experiência.

Observe que a decisão do TST reforma a decisão do Tribunal da 12ª Região, de Santa Catarina, que no meu entender negou o direito a estabilidade ao trabalhador acidentado com fundamento na Lei (art.118 da Lei 8.213/91), portanto, de forma corretíssima.

Aprendi que o contrato por prazo determinado tem dia certo para acabar e é improrrogável. Isso está claro na Lei. Apesar disso, conforme protestos anteriores firmados aqui, o Tribunal Superior do Trabalho de forma ativista (ativismo é quando o Judiciário resolve aplicar um entendimento diferente do previsto em Lei, alegando que a Lei está desatualizada, ele viola a competência de julgar e passa a legislar) e muda a decisão concedendo a estabilidade de 1 ano ao acidentado, que é típica dos contratos por prazo indeterminado.

Quando afirmo que o contrato de trabalho por prazo determinado está morto, enterrado, o faço em prol da praticidade. Os empregadores não deveriam mais perder tempo fazendo este contrato, porque o valor dele é quase nenhum.

Digo isso porque todas as estabilidades (gestante, cipa, acidentária, etc..) vem sendo aplicada neste contrato, desmoralizando a Lei que garantia ao mesmo, uma data certa para acabar. Diante da matéria e do contorno de fato que aplicam aos casos que julgam, resta juridicamente (quase) impossível levar o caso ao STF e reverter a ordem legal.

O que resta aos prejudicados é revotarem nova Lei reafirmando (assim: Cocada de coco de coqueiro da praia, para que jeitinhos dessa natureza não tenham espaço) que nenhuma estabilidade provisória pode correr contra o contrato por prazo certo e que isso é ilegal, porque o empregado no ato em que está sendo contratado tem sim a certeza de que naquele dia será desligado. Essa presunção de que o contrato seria prorrogado é puro jeitinho dado pelo TST para justificar a fuga do previsto em Lei.

Segue a inusitada notícia, que entristece quem acredita – ainda – na legalidade.

Turma concede estabilidade a operário que perdeu ponta do dedo em período de experiência.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito à  estabilidade provisória de um trabalhador da Sofia Industrial e Exportadora Ltda. que, durante o contrato de experiência, perdeu a ponta de um dos dedos da mão em acidente de trabalho. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que mantivera a dispensa por considerar ausente a garantia de estabilidade provisória nos contratos por tempo determinado.

Para o relator do recurso no TST, ministro Walmir Oliveira da Costa, embora esteja inserido na modalidade de contrato por prazo determinado, o contrato de experiência tem como peculiaridade o fato de gerar uma expectativa de que possa se transformar em contrato por prazo indeterminado. Como observou o relator, tanto empregado quanto empregador, no seu decorrer, têm a oportunidade de analisar as condições e características de trabalho com o fim de dar continuidade ou não à prestação de serviços.

Walmir Oliveira destacou que a continuidade de prestação de serviço foi interrompida por culpa do empregador, que não adotou medidas de segurança, higiene e saúde de trabalho para proteção do trabalhador. Por isso, deve-se garantir ao servente a garantia provisória de permanência no emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 (Previdência Social) de no mínimo 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.

Dessa forma, por unanimidade, a Turma declarou a nulidade da dispensa e determinou o pagamento ao servente dos salários e vantagens do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade.

(Dirceu Arcoverde/CF) Processo: RR-229000-75.2006.5.12.0007

 

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A República do Jeitinho. E o Judiciário Trabalhista tem jeitinho?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 27, 2012

Hoje cedo, na CBN Brasil eu ouvi um comentário de Milton Jung, no qual ele falava sobre a “República do Jeitinho” que é o nosso Brasil. O comentário foi dirigido para esta chocante tragédia do desabamento dos três prédios no Rio de Janeiro e que muitas vezes o brasileiro descumpre as regras e adota um caminho alternativo, sem projeto, do tipo “gambiarra”, desaguando nisso, num fim sinistro como este, repleto de vítimas inocentes, famílias destruídas, prejuízos incalculáveis.

Em data também recente, num bate-boca amplamente divulgado pela mídia, houve no STF, no meio da discussão, um Ministro do Supremo acusando o outro de “Jeitinho”. Ou seja, daqui há pouco teremos a Lei do “jeitinho” o que pode e o que não pode ser feito com este tipo de procedimento, tipicamente brasileiro, que é uma erva daninha a qualquer instituto que zele pela ordem e disciplina.

Pesquisando no Wikipédia, a enciclopédia livre que eu sou fã n.1 e rogo à todos que façam doações a ela, pesquisei e encontrei a seguinte definição, que transcrevo, para o que venha a ser “Jeitinho” :  …”Jeitinho”, expressão brasileira para um modo de agir informal amplamente aceito, que se vale de improvisação, flexibilidade, criatividade, intuição, etc., diante de situações inesperadas, difíceis ou complexas, não baseado em regras, procedimentos ou técnicas estipuladas previamente. “Dar um jeito” ou “Dar um jeitinho” significa encontrar alguma solução não ideal ou previsível. Por exemplo, para acomodar uma pessoa a mais inesperada em uma refeição, “dá-se um jeitinho”. – O “jeito” ou “jeitinho” pode se referir a soluções que driblam normas, ou que criam artifícios de validade ética duvidável.”

Ao me deparar com a quebra de Princípios nos inúmeros julgamentos que acompanho pelos sites dos Tribunais Trabalhistas, vejo a figura do “Jeitinho” em ampla atividade e em fortíssimo crescimento. Temos um Poder Legislativo inerte, lento e anestesiado. Isso dá brecha, para o Poder Judiciário (dando um Jeitinho) avançar na competência de criar Leis, ou de transmudá-las. O Judiciário passa a se arvorar de legislador. Além de julgar os casos, invade a competência que é do Congresso Nacional de editar Leis, algo óbvio em qualquer democracia, mas que na prática não vem sendo respeitado. Nós temos aqui, no nosso amado Brasil, um Judiciário Legislativo.

Para não ficarmos no campo das idéias,vamos narrar alguns exemplos, que se baseiam em puro “Jeitinho Brasileiro”, pela ótica do Direito do Trabalho:

1 Estabilidade acidentária no contrato de experiência. A Lei não prevê. Apesar disso, vem sendo uma febre de concessões. Transmudaram a Lei, puro “Jeitinho”.

2 Processos Sumaríssimos com mais de 1 audiência, já sendo marcado com audiência inicial. É “Jeitinho” porque a Lei obriga que tudo se resolva numa só audiência e que a sentença seja líquida, calculada. Isso na prática não ocorre, usa-se a exceção prevista em lei como regra.

3 Ampliação do conceito de culpa do empregador, nos casos de acidente de trabalho. Condena-se as empresas ao pagamento de indenizações por acidentes que a mesma jamais fez parte como causadora do dano. Ao contrário, há casos que ela empregadora foi também vítima. Temos inúmeros julgados neste sentido, responsabilizando o “dono do negócio” por assaltos, por acidentes de trajeto, ou seja, sinistros que são culpa do caos social que viemos. A Constituição reza que a culpa do empregador tem que ser objetiva, ele tem que ter culpa direta no evento danoso, mas isso é “flex”, elástico.

4 O bloqueio de crédito de aposentadoria, de salário, de pensões, etc. A Lei proíbe! Mas, há muitos casos, pior, em alguns ordenados de ofício pelo Juiz, quando a Lei determina que salário é absolutamente impenhorável e que bloqueio de dinheiro tem que ser pedido pela parte credora. É o “Jeitinho” de fazer o processo andar.

5 A penhora do bem de família. Alega o Judiciário, descumprindo a Lei,  que o imóvel é suntuoso, etc.. quando a Lei diz – sem exceção – que a residência familiar é impenhorável.

6 Temos também o modismo de então, qualquer situação desfavorável de trabalho ser tachada como  trabalho escravo ou condição análoga, banalizando o conceito do que é escravidão, e generalizando um tema tão relevante.

7 Outra, uma novidade que está surgindo, nos processos em que são proferidas sentenças líquidas, suprime-se o mandado de citação, já se bloqueia a conta do reclamado direto, sem citá-lo para pagar a dívida, quando a CLT exige o mandado de citação.

8 A violação da publicidade, pois são muitos os despachos proferidos nos autos, sem a devida publicidade, não se publica a decisão interlocutória, obrigando a parte a fiscalizar o processo minuto a minuto, para não ser apanhada de surpresa.

9 Outro, a decretação por muitos Tribunais, de cláusulas firmadas em instrumentos coletivos, entre sindicatos, por entender o Judiciário que lá está sendo tratado direito “indisponível” quando não existe uma linha escrita em todo o ordenamento jurídico informando sequer que tipo de direito é esse, o da indisponibilidade???

10 Mais “Jeitinho”, é a determinação de reintegração ao trabalho dos pacientes de AIDS, gerando o reconhecimento de uma estabilidade eterna no emprego, sem que a Lei trate nada sobre isso. Transfere-se para o empregador o ônus que é do Estado.

Estes são alguns exemplos de “Jeitinho” e da quebra do Princípio da Legalidade, o qual vem sendo literalmente surrado em vários julgados que tenho acompanhado. Legalidade, segundo o art.5, II da CF, quer dizer: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”.  Sem Lei, meus caros leitores, não se pode fazer justiça legal, sem basear-se em fundamentação legal, é proibido se condenar alguém.

Infelizmente vivemos na “República do Jeitinho”.

Quem sabe uma Lei, É PROIBIDO DAR JEITINHO, não fosse útil? Algo a se pensar!