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A ILEGAL SÚMULA 437 E O INTERVALO MENOR DO QUE 1 HORA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/06/17

Há uns 10 anos que eu afirmo: – “Escrever num blog e de forma independente, é um ato de coragem”. Cada dia mais a informação tem sido plastificada pelas mídias convencionais e sociais e quem ousa sair dos trilhos é alvo de duras críticas – como se um excomungado fosse.

O título desse post é para questionar a Súmula 437 do TST que em franca violação ao art. 5, II e ao art. 7, XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ambos da CF de 1988.

A Súmula tem o desplante de – sem nenhuma cerimônia – determinar que qualquer cláusula coletiva que fixe intervalo menor do que 1 hora para refeição e descanso, será considerada nula.

Eu me pergunto, com base em que artigo de Lei um Tribunal por mais superior que seja, tem a competência para generalizar que qualquer norma coletiva que regulamente um intervalo menor do que 1 hora, seja ilegal.

Ora, se existe ilegalidade, a mesma se manifesta na citada Súmula 437, senão vejamos:

Ao final do post, a Súmula está transcrita na íntegra, mas adianto aqui o inciso que prevê o que estou reputando de pura ilegalidade – “…II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”.

No post que escrevi ontem e pegando o gancho da fala do Ministro Ives Gandra, isso é a mais robusta prova do ativismo judiciário e da condenação de inúmeras pessoas jurídicas que confiaram na CLT e na CF de 1988. Os que concederam intervalos intrajornada menores do que 1 hora, achando que apenas pagariam a diferença para o intervalo de 1 hora, foram e continuam sendo duramente penalizados pela edição dessa Súmula.

A Súmula em questão além de ser ilógica é uma afronta a razão. Segundo o inciso I se diz algo que não esta previsto na Lei. A Súmula afirma categoricamente que segundo a Lei 8.923/94 o intervalo para refeição e descanso não pode ser menor do que 1 hora sob pena de se pagar por completo com mais 50% de adicional.

ATENÇÃO – A lei em questão não diz nada disso!

Ora, a Lei traduz o art. 71 da CLT que ao prever que o intervalo é de 1 hora, traz um “salvo” e continua …..”salvo se houver acordo ou norma coletiva prevendo o contrário.”

Portanto, existe uma exceção que a Súmula singelamente extirpou.

Segue o texto de Lei:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.”

Conclui-se com enorme facilidade que a Súmula 437 distorce o texto de Lei, pois apesar da Lei regular 1 hora de intervalo mínimo, ressalva que este intervalo pode ser menor se houver acordo ou norma coletiva (!).

O § 4º ao prever “- Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)” ……..o faz dentro do contexto do caput do artigo 71 e com as ressalvas de que pode o intervalo ser diferente, mediante acordo ou norma coletiva, ser menor do que 1 hora.

Diante de todas essas evidências, escrevo este post como um manifesto de repúdio a esta manipulação do teor do art. 71, para equivocamente criar a Súmula 437 do TST que inaugura uma regra fora do previsto na Lei, ao ponto de determinar algo absurdamente contrário a Constituição Federal e ao próprio caput do art. 71, que é o de considerar nula a cláusula coletiva que regula um intervalo menor do que 1 hora.

Em suma, a Lei permite que o intervalo intrajornada seja menor do que 1 hora, desde que existe acordo ou cláusula coletiva regulando e definindo isso e a Súmula CONTRARIAMENTE diz que isso não pode e que havendo uma cláusula coletiva era será nula!

Por estas e outras é que a Reforma Trabalhista precisa ser aprovada urgentemente, para que o direito negociado – que não poderá mais ser calado e nem anulado pelo Judiciário Trabalhista – possa resgatar a legalidade e impeça que Súmulas ilegais como esta se perpetrem condenando as pessoas jurídicas e físicas empregadoras, em altíssimas somas como se Lei votada fosse.

A gravidade do teor dessa Súmula contra o texto de Lei é aparente, salta aos olhos, pois não só descumpre a legalidade como cria uma regra contrária a prevista na Lei que foi emanada pelo povo através dos seus representantes no Congresso Nacional.

Segue a Súmula que reputamos ilegal e contrária ao teor do art. 71 da CLT, que merece ser – ela sim – cancelada e proibida, pois é inadmissível que uma Súmula (como previsto no seu inciso II) se sobreponha ao texto da Lei.

A decretação prévia de nulidade da cláusula coletiva – isso sim, é nulo e completamente ilegal, merecendo ser imediatamente cancelada a Súmula 437.

Segue a mesma, sob nossos veementes protestos:

“SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciaisnºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

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O registro do intervalo intrajornada x a mentalidade das autoridades

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/08/2016

Abro este post, com um artigo da última instância, que concordo:

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso.

O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado.

Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso.

Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso. Nesse sentido o seguinte julgado:

“INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012).

Apesar dos pesares, assisto com regularidade a lavratura de Autos de Infração e de Sentenças condenatórias, exigindo o que a Lei não exige. A mentalidade das autoridades que fiscalizam e que julgam – lamentavelmente – é partidária e em prol da classe dos trabalhadores. Acha-se que o empregador sempre está levando alguma vantagem e fraudando algo.

Desse modo, SOU FAVORÁVEL A QUE SE REGISTRE O INTERVALO – POR CONTA DO OPORTUNISMO E ENTENDIMENTO ARBITRÁRIO E PARCIAL, DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OU SEJA, É MAIS SEGURO QUE O INTERVALO SEJA MARCADO.

Cito como exemplo aqui, uma empresa que não adota a marcação do intervalo e para que não paire dúvidas sobre a sua parada, a energia é desligada no local. As salas ficam escuras e os computadores desligados. Isso gera um fato positivo, de que o intervalo realmente é exercido.

Não podemos ainda, deixar de PONTUAR O ILEGAL ENTENDIMENTO DE QUE O INTERVALO MENOR DO QUE 60 MINUTOS DEVE SER CONSIDERADO COMO 1 HORA EXTRA. É ILEGAL PORQUE NÃO EXISTE LEI PREVENDO ISSO. O fato de existir uma Súmula, que demonstra o pensamento (da maioria dos julgados, mesmo que equivocado) não tem o condão de superar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Judiciário vem atuando com ativismo, isso quer dizer, vem invadindo a competência do Congresso Nacional e este é um bom exemplo.

Em suma, considerando todos os riscos de multa administrativa, de condenação trabalhista em 1 hora extra dia por falta de concessão de intervalo completo de 1 hora, não existe razão para não ser marcado o início da saída para o intervalo e o seu retorno, nos controles de ponto.