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O EQUÍVOCO NA PRESUNÇÃO DO DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 29, 2018

Por Marcos Alencar 29/01/18

Analisar um processo e julgá-lo – condenando o reclamado por presunção, não importa a hipótese, viola o art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. O referido artigo diz que a prova incumbe a quem alega. Portanto, alegar e nada provar é o mesmo que nada alegar.

O grande problema do Judiciário Trabalhista é o de flexibilizar aquilo que a lei não flexibiliza. Tal expediente, que é danoso para democracia, segurança jurídica e legalidade, sempre vem sendo exercido em favor da classe trabalhadora, não deixando de ser um “jeitinho” em prol do suposto mais fraco, na relação de emprego.

Estou convencido de que esta nova corrente, da “PRESUNÇÃO DO DANO MORAL” começa a se solidificar atropelando o art. 818 da CLT, antes citado, ou seja, condena-se por presunção e sem provas. Pelo novo entendimento, o reclamado terá que provar que é inocente ao invés do autor da ação, o reclamante, provar que ele é culpado.

Não existe na esfera do direito do trabalho, lei, que autorize a inversão do ônus da prova. O julgamento que transcrevo abaixo, é ilegal. É ilegal porque está a margem da legalidade, esta contrário ao previsto em lei. Culpa trabalhista não se pode presumir, tem que existir prova e robusta, de que o reclamado cometeu tal ilícito e que causou os tais danos.

No capítulo do dano moral, é necessário que se comprove com provas de que os fatos danosos ocorreram, não cabendo ao Juiz imaginá-los e baseado nessa imaginação fixar o valor dos danos.

Segue a notícia da decisão que criticamos e que abre uma novidade (ilegal e de puro modismo) nos julgamentos trabalhistas, a saber:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho não admitiu recurso do Frigorífico …….., microempresa de Vila Velha (ES), contra decisão que a condenou a pagar indenização a uma empregada que trabalhou em ambiente frio por quatro anos sem que a empresa fornecesse o equipamento de proteção individual (EPI) necessário. A indenização, fixada nas instâncias anteriores, é de R$ 15 mil.

A empregada era repositora de produtos congelados em diversos supermercados da Grande Vitória. Na reclamação trabalhista, contou que os produtos do frigorífico ficavam armazenados nas câmeras frias dos supermercados, de onde ela retirava o estoque a ser reposto nos freezers em cada estabelecimento comercial.

A prova pericial confirmou que a repositora trabalhava em ambiente insalubre sem a proteção adequada, o que gerou não só o pagamento de adicional de insalubridade mas também a indenização por dano moral. O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) manteve a sentença, considerando que o frigorífico violou direito da personalidade da empregada ao permitir o trabalho em circunstâncias desconfortáveis.

No recurso ao TST, a empresa alegou que o trabalho em ambiente insalubre gera, no máximo, direito ao adicional respectivo, e não indenização por dano moral. Ao examinar o mérito do caso, o relator, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, considerou correta a indenização por estar evidenciada “a angústia e abalo moral experimentados pela empregada que ficou desemparada, sendo obrigada a trabalhar em ambiente frio sem o fornecimento de equipamento de proteção individual necessário”. Para o relator, a lesão a direito da personalidade no caso é presumida pelo próprio ato ilícito.

Por unanimidade, a Oitava Turma negou provimento ao recurso da empresa, que em seguida opôs embargos declaratórios, que estão à disposição do relator para exame.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-145400-23.2012.5.17.0003 (Fase Atual: ED)

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É Lamentável que o TST não admita o direito negociado.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2014

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Por Marcos Alencar (14.11.14)

A Constituição Federal prevê no seu art. 7, inciso XXVI o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não existe previsão para decretação de nulidade de cláusula coletiva e nem qualquer restrição ao direito negociado.

Na decisão abaixo o TST admite que gorjeta NÃO é salário e mesmo assim, adotando o “jeitinho brasileiro” – enquadra os fundamentos do julgado no art. 7, VI da CF de 1988, que proíbe a redução salarial. Ora, se não é salário, o artigo não pode ser aplicado ao caso concreto, isso é óbvio.

O Brasil continua na contramão da história, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho julga sem fundamento legal e desmerecendo o direito negociado. A Constituição Federal de 1988, deixou claro que o “direito negociado” tem maior valor sobre o “direito legislado”, sendo grotesca a decisão que anula cláusulas coletivas sob o fraco fundamento de que o salário não poderia ser reduzido.

A decisão é tão frágil, que o próprio art. 7, VI da CF de 1988 permite a redução se salário quando disposto em convenção ou acordo coletivo, tamanha a força que foi dada ao “direito negociado”. Portanto, é retrógado o fundamento, além de violar frontalmente a Constituição Federal de 1988, afirmar que gorjeta não pode ser rateada entre os garçons e o estabelecimento comercial.

Segue abaixo a decisão que estamos repudiando, pois não se alinha com o previsto na Constituição Federal, sendo os seus fundamentos frágeis e inconsistentes. O mais grave é que a decisão foi unânime, lamentável, pois um desserviço ao País, julgar um caso dessa magnitude contrário ao que diz a Lei.

“..(Sex, 14 Nov 2014 07:52:00) – O Tribunal Superior do Trabalho condenou a Bahiainvest Investimentos Turísticos Ltda. (Hotel Pestana Bahia, de Salvador), a devolver o valor retido de 40% das gorjetas a um trabalhador que exerceu a função de caixa na empresa por sete anos. Nesta quinta-feira (13), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) manteve decisão da Quinta Turma do TST que deferiu as diferenças salariais ao empregado, por considerar inválida a cláusula de acordo coletivo que previa a retenção da taxa de serviço.
O acordo coletivo dispunha que a parte da gorjeta a ser distribuída aos empregados correspondia a 60%. Do restante, 37% eram retidos para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço e 3% eram para o sindicato da categoria, destinados à ampliação da sede própria e assistência social aos seus afiliados.

Na reclamação, o trabalhador alegou a ilegalidade do procedimento e pediu a declaração de nulidade dos acordos coletivos que estipularam a divisão, porque eram prejudiciais aos empregados. Nos embargos à SDI-1 contra a decisão da Quinta Turma, a empresa alegou que não se beneficiava da retenção e que ela era resultado de negociação coletiva.

Ao analisar o recurso, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, destacou que a gorjeta constitui acréscimo remuneratório, conforme o artigo 457 da CLT. Embora não integre o salário, “tem destinação expressa como contraprestação paga diretamente pelo cliente, não podendo ser destinada a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado”.

O ministro assinalou que, nas normas coletivas, as partes podem dispor sobre todos os temas de interesse decorrentes das relações de trabalho, “desde que não sejam afrontados dispositivos imperativos do ordenamento jurídico, e, em particular, direitos inalienáveis do trabalho”. E, no seu entendimento, a negociação coletiva em torno da gorjeta não estaria inserida na autorização constante do artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, como alegou o hotel.

“A gorjeta, paga em retribuição ao bom atendimento, não é salário propriamente, mas integra a remuneração”, explicou. Apesar de pactuada em acordo coletivo de trabalho, a cláusula “opõe-se à previsão legal, modificando a destinação da verba remuneratória”. Isso, segundo o ministro, caracteriza “burla a dispositivo tutelar do Direito do Trabalho, o que enseja a nulidade da cláusula, conforme disposto no artigo 9º da CLT”.

Em sua fundamentação, Vitral Amaro citou que as Turmas do TST têm decidido no sentido da invalidade de cláusulas semelhantes. A decisão foi unânime.
Processo: E-ED-RR – 139400-03.2009.5.05.0017

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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É indevida, ilegal e abusiva a multa de 10% do art. 475-J do CPC.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 2, 2013

É indevida, ilegal e abusiva a multa de 10% do art. 475-J do CPC.

 

Por Marcos Alencar (02.09.2013)

O Brasil precisa amadurecer e evitar ser tachado de “terras de muro baixo”, como acontece com os nossos vizinhos sul-americanos. Inadmissível que o Poder Judiciário Trabalhista fique atuando de forma tão contraditória e cobrando uma alta penalidade, já considerada ilegal e indevida pela instância máxima trabalhista, que é a Sessão de Dissídios Individuais do TST, no que se refere à multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC, que não pode ser aplicada ao processo trabalhista por falta de previsão legal. A execução trabalhista tem rito próprio definido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A multa em comento é uma mazela que vem sendo inserida nas sentenças e alguns Tribunais Regionais do Trabalho, ilegalmente, estão impondo aos executados daquelas respectivas regiões. Isso é um absurdo, porque acrescer a dívida em mais 10% em favor do exequente, sem lei que ampare isso, é um desatino, um ato que merecia ser punido pelo Conselho Nacional de Justiça.

Transcrevo uma EMENTA da Sessão de Dissídios Individuais do TST, que é clara em expor: RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 11.496/2007. MULTA PREVISTA NO ART. 475 -J DO CPC. A SBDI-1 ja pacificou a controvérsia no sentido da inaplicabilidade da multa prevista no art. 475-J do CPC ao processo do trabalho. Precedentes. Ressalva de entendimento da relatora Recurso de embargos conhecido e provido.

Logo, não se aplica ao processo trabalhista a multa de 10%, prevista no art. 475-J do CPC, por não existir compatibilidade entre este dispositivo e a legislação processual do trabalho, uma vez que a execução trabalhista se rege por meio dos arts. 876 a 892 da CLT e nos casos omissos pela Lei de Execuções Fiscais, a luz do artigo 769, da CLT, e jamais o previsto no Código de Processo Civil.

A decisão que determina a incidência de multa do art. 475-J do CPC, em processo trabalhista, é ilegal porque viola o art. 889 da CLT, na medida em que a aplicação do processo civil, subsidiariamente, apenas é possível quando houver omissão da CLT, o que não é o caso, pois não existe omissão.

É um abuso do Poder Judiciário de primeiro grau, inserir nos seus julgamentos (nas sentenças) que tal multa será devida, tornando a mesma parte da coisa julgada. Contra este tipo de expediente, cabe uma ação rescisória diante da total e completa ilegalidade.

Outra prova de que o art. 475-J e a sua abusiva multa de 10% não cabe ao caso trabalhista, é que os embargos à execução continuam a existir na esfera trabalhista e a Lei 11.232/2005, suprimiu os embargos à execução de títulos executivos judiciais. Isso é mais um elemento que deixa evidenciado que a multa não pode e nem deve ser aplicada.

Tanto verdadeira a inaplicabilidade da mesma, é que no PLS 606/04 está previsto tal multa, ou seja, a mesma é tão indevida que nesse projeto de lei do Senado de reforma da execução trabalhista, está se prevendo a existência de uma multa similar.

Os que defendem a multa abrigando-se na celeridade processual, não merecem nenhum crédito, pois não há o que se falar em celeridade, seguindo a estrada da ilegalidade e da violação da ampla defesa. Ser célere não pode ser sinônimo de ser ilegal e de impor a quem quer que seja ônus que a Lei não prevê.

Segue alguns julgados sobre o tema:

PROC: RR – 327/2007-033-01-00. DJ – 13/02/2009. Ac. 7ª TURMA. IVES GANDRA MARTINS FILHO – MINISTRO-RELATOR”. “RECURSO DE REVISTA ARTIGO 475-J DO CPC – INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO 1. Segundo a unanime doutrina e jurisprudencia, sao dois os requisitos para a aplicacao da norma processual comum ao Processo do Trabalho: i) ausencia de disposicao na CLT a exigir o esforco de integracao da norma pelo interprete; e ii) compatibilidade da norma supletiva com os principios do processo do trabalho. 2. A ausencia nao se confunde com a diversidade de tratamento: enquanto na primeira nao e identificavel nenhum efeito juridico a certo fato a autorizar a integracao do direito pela norma supletiva na segunda se verifica que um mesmo fato gera distintos efeitos juridicos, independentemente da extensao conferida a eficacia. 3. O fato juridicizado pelo artigo 475-J do CPC nao-pagamento espontaneo da quantia certa advinda de condenacao judicial possui disciplina propria no ambito do Processo do Trabalho (art. 883 da CLT), nao havendo falar em aplicacao da norma processual comum ao Processo do Trabalho. 4. A fixacao de penalidade nao pertinente ao Processo do Trabalho importa em ofensa ao principio do devido processo legal, nos termos do artigo 5º, inciso LIV, da Constituicao da Republica. Recurso de Revista conhecido e provido.

PROC: RR – 160/2008-005-13-00. Ac. 8ª TURMA. DJ – 12/12/2008 MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI – Ministra-Relatora.” Em igual sentido as decisoes prolatadas nos Processos RR 2223/2007-020-21-40, publicado em 20.02.2009, RR 668/2006-005- 13-40, publicado em 28.03.2008, e RR 1626/2007-003-20-00, publicado em 12.12.2008, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, RR – 2/2007-038-03-00, publicado em 23/05/2008, RR – 327/2007-033-01- 00, publicado em 13/02/2009 e RR 1.047/2007-119-08-40, publicado em 26/09/2008, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, RR 59/2007-006-20-00, publicado em 10.10.2008 e RR 765/2003-008-13-41, publicado em 22.02.2008, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peruzzi, RR 601/2007-114-08-40, publicado em 06.03.2009 e RR 710/2006-019-01-40.7, publicado em 26/09/08, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, RR 844/2007-117-08-04, publicado em 20.02.2009, Relator Ministro Joao Batista de Brito Pereira, RR-1.064/2006-076-23-00, publicado em 27/06/2008, Relator Ministro Barros Levenhagem, RR- 214/2007-026-13-40, publicado em 30/05/2008, Relator Ministro Emmanoel Pereira, RR 136/2007-005-13-00.5, publicado em 17/10/08, Relator Ministro Caputo Bastos. Resumindo, tem-se que a execucao trabalhista deve seguir os ditames estabelecidos pela CLT, que, em seus artigos 786 e seguintes, regula a materia, havendo espaco, nas lacunas, para as regras atinentes a Lei de Execucoes Fiscais, nos moldes previstos pelo artigo 769, Consolidado. Inaplicavel, pois, ao Processo do Trabalho a multa capitulada no art. 475-J, do CPC, seja por nao existir omissao a justificar tal supletividade, seja por haver confronto, no particular, entre os procedimentos inerentes aos dois Diplomas Processuais. Provejo, portanto, o apelo, no particular, inclusive para determinar, expressamente, que a execucao observe os ditames do artigo 880 da CLT. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinario, a fim de determinar que a apuracao das horas extras siga a diretriz da Sumula n.º 85 do TST, e excluir da sentenca a cominacao da multa prevista no artigo 475-J do Codigo de Processo Civil, estabelecendo, ainda, que a execucao deve respeitar os ditames do artigo 880 da Consolidacao das Leis do Trabalho.

Seria muito bom para o País, se as decisões da Justiça do Trabalho se norteassem pela legalidade, com critério e fundamento, decidir por achismo e como se o processo fosse uma receita de bolo, que tudo pode ser inventado, é um desserviço ao País.

 

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PLS 606/11 entre o Céu e o Inferno.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 12, 2013

PLS 606/11 entre o Céu e o Inferno. (04/05/13)

Por Marcos Alencar

Uma revolução na fase de execução do processo trabalhista vem se armando perante o Senado, que é o Projeto de Lei do Senado, de autoria do Senador Romero Jucá. Este projeto visa tornar célere a execução trabalhista, porque dados oficiais informam que a fase da execução é o grande gargalo do processo do trabalho. Os que defendem a PLS dizem que a culpa disso é a quantidade de medidas processuais que existem a favor do executado e as amarras aos atos judiciais. Ao intitular o presente artigo posicionando a PLS entre o céu e o inferno, é por entender que se aprovado o texto como está será o céu para o magistrado (Juiz), pois vai atuar no processo sem ter que dar satisfação para ninguém, nem se preocupar com o contraditório, com a ampla defesa, nem com a necessidade de provocação por parte do exequente para fazer o processo andar. Também será um céu para o INSS que receberá logo a sua parte, fazendo o Juiz às vezes da sua procuradoria e mais ainda à pessoa do exequente, que quer obviamente receber logo o seu crédito, não se preocupando o quanto isso vai custar à pessoa do executado. Para os executados, será o inferno. Se aprovado no formato que se propõe, o executado trabalhista será literalmente acossado a pagar a dívida sem muito ter o que discutir.

Por que eu sou contra a PLS 606/11? Bem, na verdade sou contra qualquer dispositivo legal que se pretenda reverter e subjugar a ordem constitucional e os princípios pétreos. Estou apelidando de princípios pétreos porque eles nunca mudam e sempre devem ser respeitados num País que se diz democrático. Vejo a PLS 606/11 como uma afronta ao princípio da ampla defesa (que permite que se discuta algo antes que se execute em definitivo) do contraditório (que exige a ouvida de ambas às partes, antes que se decida), da publicidade (que o ato seja sempre publicado e informado às partes em detalhes, permitindo que a parte obste tal determinação mediante a interposição de uma medida judicial), da imparcialidade do Juiz, estes os principais. Como poderemos crer na imparcialidade do magistrado, se ele poderá (pelo que prega a PLS 606/11) atuar no processo como advogado de uma parte em prol da outra? O Juiz poderá atuar em defesa do INSS, do reclamante-exequente, contra a pessoa do executado e sem ser provocado por ninguém (!). Isso é uma afronta à imparcialidade e ao contraditório, bem como a ampla defesa.

Eu entendo perfeitamente ser a voz da minoria quando levando a bandeira em defesa do executado. Não quero com isso perpetrar o calote da sentença. Estou sim defendendo a legalidade, o devido processo legal, a imparcialidade de quem julga,  a transparência, a publicidade, a ampla defesa, a execução de forma menos onerosa para que não se mate a pessoa do executado – que gera empregos e paga impostos, que emprega outros trabalhadores. A PLS 606/11, a meu ver, visa institucionalizar a arbitrariedade no processo, pois dá ao Juiz plenos poderes para fazer o que bem entender, sem qualquer observância aos princípios antes retratados. Isso viola a democracia e o capitalismo brasileiro.

Eu sinceramente vejo esta revolução que se pretende fazer na execução, à custa de se tornar o processo inseguro e temerário, pois o executado vai depender apenas da boa vontade e da consciência do Juiz. Eu comparo esta situação a um exemplo inusitado, imagine o Estado que não consegue prover Hospitais para atender a toda a população, resolve dar um jeito no problema e passa a condenar a morte aqueles que estão na fila, simplesmente lhes renegando atendimento. É como se dissesse: “Saia da fila que precisamos adequar a demanda a nossa caótica estrutura” e não o contrário disso (!?), adequar a estrutura a necessidade de atender aos pacientes. O Judiciário está pensando assim, com menos doentes na fila, os nossos Hospitais sobram e nenhum centavo precisamos investir, nem teremos mais tanto trabalho. É isso que se pretende com este projeto. Busca-se aniquilar o direito de defesa, a presunção da inocência,  para que certo ou errado, não se importando com isso, o Judiciário raspe as contas do devedor e faça ele – de quatro – pagar o que deve, sem ter direito a nem uma “cara feia” ou reclamação. É o popular, dane-se, quem mandou ser condenado?

Mas, vamos aos exemplos de institucionalização da arbitrariedade no processo do trabalho, analisando alguns pontos dessa insana pretensão de mudança, a saber:

Um exemplo é o que se propõe ao Art. 878, da CLT, que transcrevo: “Incumbe ao juiz, de ofício, sem prejuízo da iniciativa de qualquer interessado, adotar todas as medidas necessárias ao integral cumprimento da sentença ou do título extrajudicial, intimando-se as partes para ciência de tais medidas.”

ORA, JUIZ ADOTAR MEDIDA DE OFÍCIO É A MESMA COISA QUE ADVOGAR PARA PARTE EXEQUENTE CONTRA A PARTE EXECUTADA. Isso viola o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a imparcialidade que deve revestir a pessoa do Juiz. OUTRA, AO DIZER “ADOTAR AS MEDIDAS NECESSÁRIAS” É INSTITUIR UM RALLYE PROCESSUAL, pois poderá o Juiz fazer o que bem entender. Isso viola o art. 5, II, e art. 37 caput e art. 93, IX da Constituição Federal ao permitir que se pratique no processo qualquer ato que vise resolver a cobrança. Isso é puro MAQUIAVEL. Não se alinha com o Estado Democrático de Direito e nem com os princípios constitucionais pétreos.

Outro exemplo: “Art. 878-C. Todas as despesas da execução, quando determinadas pelo Juízo, correm por conta do devedor, exceto as que o credor ou terceiro injustificadamente houveram dado causa.” – Ou seja, NÃO EXISTE LIMITE E NEM PREVISIBILIDADE de que despesas são essas? – Está se tornando uma rotina nas Varas do Trabalho a determinação de perícias contábeis desnecessárias para aliviar a quantidade de serviço que pende no setor de cálculo. Ao invés do Estado contratar mais servidores e melhorar a estrutura, não, transfere para o executado um ônus que é dele. Esse abuso pode se tornar legal se aprovado esta redação.

Mais um exemplo de arbítrio recheado de contradição: “Art. 878-D. Havendo mais de uma forma de cumprimento da sentença ou de execução do título extrajudicial, o juiz adotará sempre a que atenda à especificidade da tutela, à duração razoável do processo e ao interesse do exequente, observada a forma menos onerosa para o executado.” – Ou seja, retira das mãos do exequente o dever de apontar no processo os caminhos da execução e transfere para o Juiz – subvertendo a ordem processual e a imparcialidade – o direito dele Juiz escolher como deve executar. Isso viola o princípio do tratamento igualitário as partes no processo e o devido processo legal, pois o Juiz passa a pender mais para uma parte em sacrifício da outra. Quanto à contradição de que deve ser observada a forma mais onerosa para o executado, vejo isso como um “cala boca” e pura “balela”, pois não combina tal ressalva com o espírito e contexto do projeto de lei, que quer tornar a execução um palco unilateral aonde somente o Juiz tem voz, ou seja, é um monólogo procedimental e processual, um atentado contra a democracia e a Constituição Federal.

Continuando na esteira das violações, segue: “Art. 879-A. As obrigações de pagar devem ser satisfeitas no prazo de oito dias, com os acréscimos de correção monetária e juros de mora, estes desde o ajuizamento da ação, sob pena de multa de dez por cento. § 1º O prazo de oito dias de que trata o caput é contado da publicação da decisão que homologou a conta de liquidação. § 2º Excepcionalmente, observado o prazo fixado no caput, poderá o devedor, reconhecendo o débito e comprovando o depósito de trinta por cento de seu valor, requerer o pagamento do restante em até seis parcelas mensais, com correção monetária e juros. § 3º O valor das parcelas referidas no parágrafo anterior não poderá ser inferior a um salário mínimo. § 4º O cumprimento forçado de acordo judicial prescindirá de intimação do devedor, iniciando-se pela constrição patrimonial. § 5º A inclusão de corresponsáveis será precedida de decisão fundamentada e realizada por meio de citação postal. § 6º É definitivo o cumprimento de sentença e a execução impugnados por recurso a que não foi atribuído efeito suspensivo. § 7º O cumprimento de sentença e a execução provisória far-se-á, no que couber, como definitiva. § 8º O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado na fase provisória do cumprimento da sentença ou da execução dependem de caução idônea, prestada nos próprios autos. § 9º A caução será dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, se o credor demonstrar situação de necessidade. § 10. Das decisões de liberação de valores, em qualquer fase do cumprimento da sentença ou da execução, o juiz deverá intimar, observando o prazo de cinco dias, o executado. § 11. Fica sem efeito a execução provisória sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos. § 12. Havendo pagamento parcial do valor exequendo fora da hipótese prevista no § 2º, mas dentro do prazo fixado no caput, a multa de dez por cento incidirá somente sobre a quantia bruta não adimplida.

Bem, o art, 879-A acima transcrito e que está sendo proposto é o literal inferno, pois se lido paulatinamente, permite aplicação de multa de 10% sobre o valor da execução que se discuta, obviamente se o devedor não conseguir provar a sua inocência e que os cálculos estão errados. Vejo isso como cerceio parcial da ampla defesa, pois constrange e coage a parte a desistir de exercer o seu direito de questionar as contas feitas. Isso é diferente da hipótese que se dá um desconto e que ao se discutir o desconto é perdido, como ocorre com as multas aplicadas pelo Ministério do Trabalho. Tornar uma execução provisória em definitiva é o suprassumo do absurdo.  Imagine a parte recorrendo de uma sentença ter a sua conta bloqueada e o dinheiro liberado para parte exequente, isso antes de se julgar o recurso ordinário. É temerário e viola o princípio da presunção da inocência, pois obriga a parte a pagar algo que ainda está em fase de discussão. O que é mais grave é quanto à liberação desse valor bloqueado mediante caução, mas mais adiante diz o parágrafo nove que a caução poderá ser dispensada em casos de crédito de natureza alimentar. Ora, 99,99% dos créditos que se discute na Justiça do Trabalho são de natureza alimentar.

Em síntese, vejo o PLS 606/11 como um golpe contra a democracia, contra a Constituição Federal, pois pretende abreviar o processo do trabalho na sua fase de execução atropelando direitos e princípios, tornando da pessoa digna do Juiz um advogado do exequente e tutor do seu crédito, o que é inadmissível, pois o Juiz tem que atuar com equilíbrio, isenção, imparcialidade e somente quando provocado pela parte exequente, jamais de ofício com esta absoluta amplitude e mediante a entrega de superpoderes. Não se pode resolver a fila processual com a matança da pessoa do executado. O executado deve ser preservado, tendo direito à defesa dos seus interesses e merece que seja o seu patrimônio preservado até o momento final do processo. Isso é o mínimo que se espera para uma Justiça séria, pois antes da celeridade, não podemos subverter a imagem do Poder Judiciário. Infelizmente, é isso que vai ocorrer se for aprovado este inconstitucional projeto.

 

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TST demonstra tendência em repartir a responsabilidade pelo dever de indenizar.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 29, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje vamos comentar sobre uma notícia veiculada no site do TST, que está fundamentada a margem da legalidade, e, poderá ser uma nova tendência dos julgamentos. Pela Constituição Federal de 1988, o empregador somente tem o dever de indenizar o seu empregado, quando ele concorre com culpa (no sentido literal da palavra) para o sinistro ocorrido. Se não houve culpa do empregador, nada terá ele que indenizar. Esta é a regra prevista na Constituição, no seu art. 7, XXVIII (XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;).

Apesar da clareza do texto constitucional, seguindo a esteira do ter que arrumar um culpado para pagar o “pato”, avalio o entendimento da Terceira Turma do TST, ao responsabilizar uma empresa de transporte urbano de passageiros no pagamento de indenização de R$30.000.00 ao seu empregado que foi assaltado. Apesar de sabermos todos que segurança pública é dever do Estado e que no momento do assalto (eu) vejo como vítima o empregado, os passageiros, a empresa, etc.. reputo como arbitrária e a margem da Lei, esta decisão.

Não podemos nos curvar a julgamentos recheados de moralidade e de cobertura legal ao lado mais fraco, mas sim defender a legalidade. Sem lei que o defina, não se pode aceitar a condenação de quem quer que seja. Estamos aqui tratando de uma violação a Constituição Federal, não se trata de uma Lei qualquer. É intolerável que o Poder Judiciário atropele o texto constitucional e legisle, criando uma jurisprudência calcada num fato social, que já foi sopesado pelo legislador e ficou acertado, definido, que a responsabilidade do empregador somente seria considerada quando ele desse causa ao infortúnio. Fica aqui a nossa severa crítica a este julgamento que não está amparado por Lei.

Quanto a tendência, que acima destaco na manchete deste post, entendo que haverá uma corrente do TST – visando minimizar o enfrentamento ao que está previsto na Constituição Federal – de seccionar algumas atividades como de risco iminente e desde então já afirmar que qualquer sinistro que ocorra ao trabalhador, será do empregador a culpa, tendo ou não tendo ele participado do evento sinistro. É um abuso da legalidade, continuo achando dessa forma, mas uma tendência que não podemos deixar de registrar.

Segue a notícia:

(Seg, 29 Out 2012, 06:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Viação Perpétuo Socorro Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral a um cobrador de transporte coletivo. Para o colegiado, a frequente ocorrência de assaltos foi incorporada ao risco econômico desta atividade empresarial, o que atrai, na esfera trabalhista, a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte sobre todos os danos sofridos pelos empregados, ainda que a empresa não tenha contribuído para o fato.

O cobrador de ônibus afirmou na inicial que foi vítima de diversos assaltos nos cinco anos em que trabalhou na Viação Perpétuo Socorro, e que era dever da empresa garantir sua segurança ou, ao menos, criar mecanismos que minimizassem os efeitos de um ambiente perigoso. Explicou que após quase dez assaltos trabalhava apreensivo ante a possibilidade de sofrer com mais uma ação criminosa.

Porém, tanto o juiz da 4ª Vara do Trabalho de Belém, quanto os desembargadores do Tribunal Paraense não se convenceram e julgaram improcedente o pedido do cobrador.

O acórdão regional destacou que apesar de comprovado nos autos os assaltos sofridos pelo trabalhador, a segurança pública é dever do Estado que tem falhado nas ações públicas de prevenção.  “Ainda que toda a sociedade seja responsável por esse estado de coisa, nenhuma empresa sobreviveria e, em consequência, não haveria empregos se tivesse que responder com seus bens pelos assaltos”, destacou o acórdão.

O recurso de revista do obreiro chegou ao Tribunal Superior do Trabalho e foi apreciado pelo ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, presidente da Terceira Turma. Para os ministros do colegiado, ao contrário do que entendeu o TRT-8, as ações de ladrões a transportes coletivos, de tão assíduas, já se tornaram previsíveis para os que exploram a atividade. “Incorporando-se como risco do negócio em função das condições ambientais em que o serviço é prestado e orienta a tomada de decisões na organização empresarial”, destacou o relator.

Nesse sentido, ressaltou, a crescente violência que atinge esse tipo de atividade econômica acaba por atrair para a esfera trabalhista a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte em razão do risco inerente da atividade desempenhada por seus empregados que, diariamente, se submetem a atos de violência praticados por terceiros.

A conclusão unânime dos integrantes da Turma foi a de condenar a empresa por dano moral causado ao empregado que receberá a quantia de R$30 mil.

Processo: RR-1492-85.2011.5.08.0004

(Cristina Gimenes/RA)

 

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A ordem de bloqueio de crédito deve respeito a publicidade e transparência.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 17, 2012

Por Marcos Alencar

Eu tenho plena consciência que defender ou falar algo em favor dos executados é espinhoso e alvo de severas críticas. Na Justiça do Trabalho isso é muito presente, é mais ou menos como àquele advogado que vai defender um criminoso confesso, buscando abrandar a pena,  sabe-se de antemão que o julgamento moral já está pronto e assinado e que o legal é mero acessório. Porém, falar de assuntos banais, sem polêmica alguma, não é o motivo do nosso blog, considerando que nosso objetivo maior aqui é o debate.

A ordem de bloqueio de crédito expedida pelo Juiz deve respeito a publicidade e transparência e infelizmente isso vem sendo violado constantemente. Como já disse aqui, eu não sou contra o bloqueio de crédito, desde que ele ocorra em execuções definitivas. Definitivo quer dizer que a conta está liquidada, transitada em julgado e contra a mesma não cabe mais nenhuma discussão. Só resta pagar.

O que sou contra é o uso abusivo e sob segredo, do sistema de bloqueio de crédito, nos casos em que os valores da execução ainda estão sendo discutidos e cabe reforma. Também sou totalmente contra e acho um absurdo (porque viola a imparcialidade do Juiz) o magistrado receber a petição de oferecimento de bens (do executado) para fins de garantia da execução e, ao invés de notificar a parte contrária para se pronunciar sobre a mesma e o bem ofertado,  ele – o Juiz – resolve de ofício impugnar o bem e ordenar o bloqueio de crédito, de imediato.

O abuso de autoridade que vejo nesta atitude processual, é motivada pelo que reza o art. 655-A do CPC (que se aplica na execução trabalhista) que prevê – exclusivamente – ao credor da causa o direito de requerer o bloqueio de crédito. Ao Juiz não cabe praticar ato (de defesa) privativo a parte. O Judiciário só deve agir, ressalvadas as exceções, de forma provocada, jamais dar impulso no processo praticando ato que é próprio da parte exequente, que normalmente é o reclamante.

No processo, é dever do Juiz o tratamento igualitário às partes, cabendo a ele dar andamento de atos provocativos das partes para que elas requeiram o que entenderem de direito, sempre assegurando a publicidade, transparência, o contraditório e a ampla defesa. Andar fora desses trilhos, é praticar ato revestido de ilegalidade.

É um abuso, se tolerar, que as ordens de bloqueio de crédito ocorram em segredo e sem nenhuma publicidade, sob o equivocado argumento de que isso é assim mesmo, para dar eficácia e proteger estas ordens. No caso antes citado, é comum o Juiz receber a petição de oferecimento de bens para garantia da execução (por parte do executado) e ele próprio – numa só canetada – impugnar o bem e automaticamente exercer o bloqueio de crédito nas contas (em todas) do executado, bloqueando o crédito devido no processo (muitas vezes passível de discussão e em execução provisória) por várias vezes e em várias contas bancárias.

Este despacho que impugna os bens oferecidos e determina o Bacenjud NÃO é publicado! Não é transparente! Ora, evidente que todos os atos praticados pelo Juiz no processo, devem ser publicados. O art.5, LV e o art.37 caput da Constituição Federal, preveem o primeiro o direito a ampla defesa e o segundo a PUBLICIDADE do ato. O ato tem que ser PRIMEIRO público, para depois ser exercido.

Uma certa vez eu me queixei sobre isso a um Juiz amigo e a resposta dele foi marcante. Ele me dizia que realmente a prática da ordem OCULTA do bloqueio de crédito é ilegal e que contraria a ampla defesa, o contraditório, o princípio da demanda e a publicidade, mas, porém, contudo e todavia, é a mesma revestida de moralidade por dar cabo ao fim do processo e fazer com que o executado pague logo o que deve.

Pior que a verdade nua e crua, se refere a isso mesmo. A forma de bloquear crédito no Brasil pode até atender a moralidade, mas está longe de ser um ato revestido de legalidade, de embasamento legal. Eu reputo em 90% as ordens de bloqueio de crédito ocultas, secretas, sem a devida publicidade e tenho a certeza que o Juiz faz isso para dar maior celeridade ao processo e resolver logo a cobrança da dívida, porém, para mim isso não é suficientemente motivo para se rasgar os artigos da Constituição antes referidos e se executar de forma ilegal.

Ontem assistindo ao Jornal Nacional, vi o início da vigência da Lei de acesso a informação (Lei 12.527/2011) nesta quarta-feira, 16/05/12, porém, não é isso que encontramos na Justiça do Trabalho, principalmente nos processos que estão em fase de execução. É ilegal, adotar qualquer conduta nos autos fazendo deles uma caixa preta, com empecilho de acesso a parte ao processo. A mesma coisa são os atos judiciais, eles devem ser revestidos de publicidade antes de serem efetivamente praticados. Eu concluo que despachar o processo e decidir – sem nenhuma publicidade – bloquear as contas de quem quer que seja, é ilegal, viola os princípios da publicidade, da ampla defesa, do contraditório e em alguns casos o da demanda, por fazer o Juiz o que deveria ser feito pela parte exequente, tornando o ato nulo desde a sua origem.

Segue o link da excelente Lei, que obriga que os atos sejam realmente públicos!

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm

 

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FAP é considerado ILEGAL, pela 2a Vara Tributária de POA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 22, 2012

Conjur

http://www.conjur.com.br/2012-mar-21/justica-afasta-fap-acao-ordinaria-beneficia-empresas-todo-pais

Pela primeira vez, a Justiça Federal de Porto Alegre afastou o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) em uma Ação Ordinária. “Por violar os princípios da estrita legalidade tributária, na sua acepção de reserva absoluta de lei, revela-se inconstitucional o FAP”, afirma o juiz federal Lenadro Paulsen, da 2ª Vara federal Tributária de Porto Alegre, ao proferir a sentença que beneficia 20 mil empresas de comércio farmacêutico no país.

Há muitas decisões sobre FAP na Justiça. Mas, todas elas foram concedidas em ações ordinárias ajuizadas por empresas e outras em Mandados de Segurança coletivos com liminares. A novidade, neste caso, é que o juiz acatou pela primeira vez Ação Ordinária Coletiva em que o réu é a União e a decisão gera efeitos em todo o Brasil, já que a autora é uma entidade de representatividade nacional.

Com a sentença, as empresas poderão escolher apenas as contribuições do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), sem os reflexos do FAP. “Essa decisão, com certeza, vai fazer com que muitas entidades busquem seu direito na Justiça pela Ação Ordinária. Isto porque, até agora, as entidades preferiam entrar com Mandado de Segurança para não correrem o risco de ter de pagar honorários de sucumbência se julgada improcedente”, explica o advogado Thiago Taborda Simões, sócio do Simões Caseiro Advogados e que representa a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFarma) no processo.

Segundo o tributarista, em Mandado de Segurança coletivo a decisão é mais restrita porque o processo é ajuizado contra o delegado da Receita Federal de cada estado, que é considerado a autoridade coatora. Ele explica que neste caso, conseguiu o acolhimento da tese de que vale Ação Ordinária Coletiva, o que é muito raro em se tratando de direito tributário.

Instrumento competente
A União sustentou o descabimento do manejo de Ação Popular para discussões tributárias. Mas, de acordo com o juiz federal, O artigo 8ª, III da Constituição Federal estabelece expressamente que incumbe às associações profissionais e sindicais a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. “Não estamos diante de Ação Popular, cujo escopo é delimitado e expressamente estabelecido por sua norma de regência, mas de Ação Ordinária Coletiva onde a associação dos contribuintes atingidos pela norma impositiva tributária busca demonstrar a antijuridicidade da relação. Trata-se de interesse coletivo clássico, ou seja, a propositura da presente demanda não encontra qualquer óbice na legislação vigente”.

Fator Acidentário de Prevenção
A Lei 10.666/03, regulamentada pelo Decreto 6.957/2009, instituiu o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), índice modulador da contribuição conhecida como Seguro Acidente de Trabalho (SAT).

O índice FAP é um multiplicador do SAT em um intervalo de 0,5 a 2. Com isso, o SAT – que prescreve a incidência de alíquotas de 1, 2 ou 3% sobre a folha de salários da pessoa jurídica – pode ser reduzido pela metade ou majorado em até 100%, de acordo com as estatísticas de acidente do trabalho registradas pela empresa no período base de 12 meses.

A medida visa realizar o primado da igualdade, na medida em que o zelo do empregador com a segurança do ambiente de trabalho importa sua premiação com um FAP redutor (até 0,5), enquanto que por outro lado pune o alto índice de sinistralidade laboral com a majoração da carga tributária (FAP máximo 2)

Inédita, a sentença proferida pelo juiz Leandro Paulsen, da 2ª Vara federal Tributária de Porto Alegre, beneficia 20 mil empresas de comércio farmacêutico no país ao declarar ilegal e inconsistente a fórmula do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). “Por violar os princípios da estrita legalidade tributária, na sua acepção de reserva absoluta de lei, revela-se inconstitucional o FAP”, concluiu o juiz na sentença.1