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A TECNOLOGIA E O CONTROLE DO TRABALHO EXTERNO.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 1, 2016

Por Marcos Alencar 01/12/2016

1 A tecnologia está mudando a aplicação do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em relação ao trabalho externo, principalmente nos grandes centros urbanos e nas localidades em que o acesso a internet, é uma realidade.

2 O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que
trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus (não tem direito) ao recebimento de horas extras.

3 Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários (início, intervalo para refeição e fim da jornada) porque presume-se que os empregadores não possuem meios de controlar estes empregados, fisicamente, sabendo em tempo real em qual local eles se encontram e se realmente estão trabalhando.

4 Com o desenvolvimento da tecnologia – leia-se whatsapp, GPS, o próprio celular e tablet, associados a conexão a internet – tais mecanismos tecnológicos permitem que o empregador exerça um natural controle à distância, dos seus empregados.

5 Não há mais qualquer barreira para que o empregador saiba, em tempo real, em qual local da cidade está o seu empregado externo, pois além de uma simples ligação telefônica, ele pode controlá-lo através do rastreamento do celular (via GPS) e/ou de indagações, através de mensagens trocadas pelo whatsapp.

6 Na prática, vejo como revogada a exceção do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite ao empregador – não pagar as horas extras ao seu empregado – apenas e pelo simples fato dele ser externo. O ser externo, tempos atrás, era equivalente a ser incomunicável, gerando a impossibilidade de fiscalização e de controle de horário. Isso atualmente, não existe mais.

7 A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.”

8 É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.

9 Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

10 Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”.

11 O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo.

12 Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

13 São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa.

14 Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente.

15 Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

16 Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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AS FESTAS NO TRABALHO E O TEMPO À DISPOSIÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 21, 2016

Por Marcos Alencar 21/09/16

A empresa resolve instituir um dia no mês relativo a comemoração dos aniversariantes. O detalhe é que além de obrigar a presença de todos os empregados, marca o evento fora do horário de expediente. A depender, da quantidade de empregados aniversariando, um evento desse tipo dura de 45m a 1h, no mínimo.

A pergunta: O horário destinado ao comparecimento de festas, deve ser considerado como horas trabalhadas?

Eu entendo que sim, com a ressalva de que a hipótese que está sendo analisada existe a imposição (é obrigatório) de comparecimento de todos os empregados. O empregado que comparece, pode estar ali presente por prazer e consideração ao colega de trabalho e/ou pelo cumprimento de ordem do seu empregador. Se não existe a liberdade de comparecimento e sendo o evento dentro do ambiente de trabalho, o nexo festa x horas à disposição, se apresenta com fundamento.

Dessa forma, o mais coerente é que o empregador realize a comemoração e contabilize no registro de ponto, as horas como trabalhadas.

Outra pergunta: E se alguém que estiver de férias resolver aparecer para festejar?

Neste caso, se o empregado de férias se apresenta especificamente naquele momento e se não houve uma convocação formal do mesmo, entendo que não existe nenhum direito. Caso a convocação ocorra, isso – sem dúvida, que pode ser encarado como quebra das férias e a empresa passe a correr o risco de pagamento da dobra das mesmas.

Se houver ordem por parte do empregador, o direito ao reconhecimento do tempo à disposição, vejo como certo e concreto de existir.

A mesma coisa acontece com as empresas que obrigam os empregados a participarem de bençãos, missas, cultos, etc. – não importa qual seja o evento, se houver a ordem e a obrigação, as horas precisam ser computadas, pagas ou compensadas.

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AS CAUTELAS COM A FOLHA DE PONTO INDIVIDUAL

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2016

Por Marcos Alencar 12/09/16

O empregador (principalmente o micro e pequeno) não encaram o registro de ponto como algo sério, no contrato de trabalho. A mesma preocupação que se deve ter com os recibos de pagamento de salário, de férias, décimos terceiros, etc., deve ser ter com o controle de ponto.

As reclamações trabalhistas que somam valores estratosféricos, se comparado com o que vinha sendo pago no curso do contrato de trabalho, pelo ex-empregador, normalmente, se referem a horas extras trabalhadas e não pagas.

O micro e pequeno empregador, deve ter mais cautela com o controle de ponto do que os grandes empregadores, isso porque uma demanda trabalhista na qual se postule horas extras e ele pequeno empregador não disponha dos controles de ponto, sem dúvida que o risco de sofrer uma condenação elevada, será grande.

É importante lembrar que a CLT permite que não se tenha o controle de ponto para as empresas com menos de 10 (dez) empregados, apesar disso, por cautela, a minha orientação é que se controle o ponto – independentemente da quantidade de empregados.

O controle de ponto é essencial, porque sem ele o empregador (na prática) terá que dispor de outros meios de prova para comprovar que o empregado não trabalhava todas àquelas horas extras que está reclamando no processo.

Em síntese, mesmo sem dispor de um sistema de controle de ponto (relógio mecânico ou eletrônico (REP)) a recomendação é que se utilize de uma folha individual de ponto (que pode ser obtido um modelo com facilidade na internet) e que dela se faça uso mensalmente, devendo o empregado anotar (com o detalhe dos minutos) os horários de início, saída para o intervalo, retorno do intervalo e fim da jornada.

Ao final de cada mês, o empregador poderá escanear este documento em PDF e se quiser criar um arquivo físico, porém, o documento em PDF assinado pelo empregado já tem o valor de documento eletrônico e estará pronto para ser usado perante a fiscalização do trabalho ou processo trabalhista.

Por outro lado, a partir do momento em que se controla a jornada, fica fácil para empregado e empregador se ajustarem quanto as eventuais compensações, não criando em ambos àquela sensação falsa de que são credores de horas de um para com o outro.

Importante que, no final de cada mês, se analise o controle de ponto e que se calcule as horas extras ou horas devidas pelo empregado, caso ele tenha trabalhado menos do que deveria. Neste caso, deverá o empregador pagar pelas horas extras ou negociar com o empregado que ele trabalhe os desconte as horas que ele deixou de cumprir.

Importante lembrar, que no caso dos empregados domésticos, o registro de ponto é obrigatório, não importando a quantidade de empregados.

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O registro do intervalo intrajornada x a mentalidade das autoridades

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/08/2016

Abro este post, com um artigo da última instância, que concordo:

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso.

O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado.

Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso.

Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso. Nesse sentido o seguinte julgado:

“INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012).

Apesar dos pesares, assisto com regularidade a lavratura de Autos de Infração e de Sentenças condenatórias, exigindo o que a Lei não exige. A mentalidade das autoridades que fiscalizam e que julgam – lamentavelmente – é partidária e em prol da classe dos trabalhadores. Acha-se que o empregador sempre está levando alguma vantagem e fraudando algo.

Desse modo, SOU FAVORÁVEL A QUE SE REGISTRE O INTERVALO – POR CONTA DO OPORTUNISMO E ENTENDIMENTO ARBITRÁRIO E PARCIAL, DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OU SEJA, É MAIS SEGURO QUE O INTERVALO SEJA MARCADO.

Cito como exemplo aqui, uma empresa que não adota a marcação do intervalo e para que não paire dúvidas sobre a sua parada, a energia é desligada no local. As salas ficam escuras e os computadores desligados. Isso gera um fato positivo, de que o intervalo realmente é exercido.

Não podemos ainda, deixar de PONTUAR O ILEGAL ENTENDIMENTO DE QUE O INTERVALO MENOR DO QUE 60 MINUTOS DEVE SER CONSIDERADO COMO 1 HORA EXTRA. É ILEGAL PORQUE NÃO EXISTE LEI PREVENDO ISSO. O fato de existir uma Súmula, que demonstra o pensamento (da maioria dos julgados, mesmo que equivocado) não tem o condão de superar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Judiciário vem atuando com ativismo, isso quer dizer, vem invadindo a competência do Congresso Nacional e este é um bom exemplo.

Em suma, considerando todos os riscos de multa administrativa, de condenação trabalhista em 1 hora extra dia por falta de concessão de intervalo completo de 1 hora, não existe razão para não ser marcado o início da saída para o intervalo e o seu retorno, nos controles de ponto.

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A JORNADA EXCESSIVA X DANO MORAL X TRABALHO ESCRAVO

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2016

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Por Marcos Alencar (04/04/16)

A classe empregadora precisa acordar para uma realidade, que são os limites da jornada de trabalho e quando ultrapassadas, das suas conseqüências. Hoje vivemos num “mundo conectado”, sendo inúmeros dados que se cruzam a cada minuto. A decisão abaixo, aborda a questão de fato de um motorista de carga que trabalhava, segundo os autos, cerca de 18 horas por dia. O limite legal são de 8 horas normais e mais 2 hora extras. No caso dos motoristas, existe jornada especial definida por lei, podendo ser ampliados estes limites, mas obviamente, não tanto.

O objetivo do nosso artigo, é mensurar a respeito do controle efetivo da jornada e do monitoramento da mesma pelas autoridades do trabalho. Se houver interesse por parte das autoridades, para fiscalização, é facílimo o levantamento dos dados. Temos as câmeras da empresa, das ruas, o sinal do celular, o rastreador do veículo, roteiro de entrega, horário da emissão dos pedidos, das notas fiscais, etc. Os meios telemáticos se caracterizam como um holofote sobre o trabalho em excesso, sendo muito difícil se ludibriar a justiça, na hipótese de uma investigação.

Na decisão abaixo, o TRT de Minas Gerais envereda pelo caminho de que a falta de intervalo completo para refeição e descanso (o Judiciário entende que deve ser no mínimo de 1 hora, apesar de não existir lei prevendo) por ser de apenas 30 minutos, ainda, a jornada diária média cumprida das 05h às 23h, incluindo domingos e feriados, é motivadora além da condenação ao pagamento de horas extras, como passível de condenação no pagamento de indenização por danos morais e enquadramento no tipo penal de trabalho em condição análoga a escravidão.

Eu não tenho dúvidas, que não compensa proceder assim e dar brecha para que se enquadre a realidade do contrato de trabalho dessa forma. Uma decisão dessa natureza, sendo divulgada na mídia especializada e nos portais dos Tribunais e do TST, não há dúvida que chamará a atenção de todas as autoridades do trabalho, principalmente para àqueles que são os responsáveis de combate a tais práticas de forma coletiva, leia-se, ministério público do trabalho, ou seja, gera não apenas a condenação em tela, mas outras repercussões jurídicas.

Em síntese, não existe lucro e nem “performance” que venha a justificar tamanha exposição. Os empregadores já são rotulados como escravocratas e na medida em que as autoridades conseguem obter dados irrefutáveis de tamanho excesso de jornada, forma-se um “prato cheio” para que o empregador seja alvo de demandas de natureza coletiva e indenizatórias, sem contar o risco de ser enquadrado na tipificação criminal. A expressão que fica, ao lermos a notícia, é que tamanha exposição “não vale a pena”. Se imaginarmos uma acidente de trânsito fatal, envolvendo estes componente, haverá ainda a implicação por parte da empresa perante os terceiros atingidos, porque o motorista certamente será inocentado por conta do excesso de trabalho e da falta de descanso.

A condenação no valor de indenização de 30 mil por danos morais, vejo ainda como tímida, diante de outras indenizações que tenho presenciado. Mesmo sendo tímida, se imaginarmos tal importe sendo aplicada a uma gama de trabalhadores que estejam, supostamente, neste mesma situação, é deveras preocupante numa época de “vacas magras”.

Segue a notícia extraída do site do TST:

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a JBS S.A. ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 30 mil, a um motorista carreteiro submetido a jornada de trabalho exaustiva. De acordo com o processo, a prestação de serviço diária era das 5 às 23h, incluindo domingos e feriados, com apenas 30 minutos para o almoço.
No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) acolheu recurso do motorista, que trabalhou para a JBS de 2010 a 2014, e condenou a empresa ao pagamento de indenização por entender que a jornada excessiva exigida pela empresa constitui ilícito trabalhista por impor ao trabalhador dano de ordem moral, “em razão do cansaço excessivo e supressão de convívio com a família, com prejuízo do direito ao descanso e ao lazer”. O Regional ressaltou ainda que a jornada exaustiva “pode ser enquadrada no tipo penal definido no artigo 149 do Código de Processo Civil, que trata do trabalho em condição análoga à de escravo”.
Para o relator do recurso, ministro Alberto Bresciani, não há a necessidade de o dano moral ser demonstrado. “A gravidade do fato ofensivo ficou materializada pela exigência da prática de jornada exaustiva e consequente descumprimento de norma que visa à mantença da saúde física e mental dos trabalhadores no Brasil”, afirmou.
Segundo Bresciani, a limitação da jornada é “uma conquista da sociedade moderna, que não mais admite o trabalho escorchante”, e talvez a mais importante bandeira que levou ao surgimento do Direito do Trabalho durante o século XIX. “A ausência de limites temporais para a realização do trabalho reduzia a pessoa do trabalhador ‘livre’ a um ser meramente econômico, alienado das relações familiares e sociais”, afirmou.
A decisão foi unânime.
(Augusto Fontenele/CF)
Processo: RR-4112-57.2013.5.03.0063

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O QUE DEFINE O PODER DE GESTÃO FRENTE AO ART. 62 DA CLT?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 25, 2016

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Por Marcos Alencar (25/01/16)

Nas épocas de crise, os empregadores perdem liquidez e com isso partem para redução dos custos. A folha de pagamento é o que se apresenta como ponto de partida. Tanto isso é verdade, que o desemprego esta diretamente relacionado com estas épocas de retração do mercado.

Apesar disso, nem sempre é possível para o empregador cortar postos de trabalho, fazendo com que ele busque a redução do custo de folha reduzindo benefícios e direitos. Esta economia pode, sem dúvida, ser baseada numa manobra dentro da legalidade e não gerar passivo – porém – caso seja mal administrada por sim trazer, num futuro próximo, mais custo para a empresa.

Diante destas considerações, abordamos um tema que é recorrente nesta época de baixo faturamento, que é os gestores e as suas horas extras. Na hora do desespero, o empregador escuta várias vozes de aconselhamento e em alguns casos, equivoca-se preferindo escutar a que lhe apresenta mais favorável ao enxugamento da folha de pagamento.

O art. 62 da CLT, traz duas básicas exceções para fora do capítulo das horas extras, ou seja, estes dois sujeitos não tem direito ao recebimento de horas extras. O primeiro deles, são os empregados externos que desempenham jornada incompatível com o controle de ponto (não tem como se controlar a jornada deles) e o segundo e último, os empregados tidos como chefes que gozam de poder de gestão. Em tese, os chefes não tem direito ao recebimento de horas extras, porque ganham um salário elevado, possuem autonomia sobre a sua jornada de trabalho (fazem o seu próprio horário).

O “x” da discussão de muitas demandas trabalhistas, é que ter o nome de “chefe”, de “encarregado”, etc.. não é suficiente para ser enquadrado neste grupo dos detentores do “poder de gestão”. Deve ser entendido este “poder” como a autoridade máxima do estabelecimento, que acima dele não existe mais ninguém para dar satisfação. O verdadeiro exercente do poder de gestão faz as vezes da pessoa do empregador, tendo autonomia para selecionar, admitir, penalizar, demitir os seus subordinados.

A partir do momento, que o “chefe” não tem liberdade sobre a sua jornada de trabalho (podendo se afastar do local de trabalho no curso do expediente, sem dar satisfação), nem percebe mais de 40% sobre o seu subordinado mais graduado, e, nem tem autonomia para gerir – com independência – o seu pessoal, não deverá ser considerado excluído do capítulo de horas extras, porque a sua chefia não detém plenos poderes de gestão.

O fato de ser mandatário de um setor, departamento, segmento da empresa, não permite considerar este líder como exercente de “poder de gestão” e com isso, não se pode considerá-lo não detentor do direito ao recebimento de horas extras.

Segue jurisprudências:

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENCARREGADO DE SEÇÃO. SUPERMERCADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, II, DA CLT. ENCARREGADO DE SEÇÃO. Se o reclamante, como “encarregado de seção”, embora formalmente exercesse cargo de confiança, não desempenhava, na prática, encargo de gestão, o art. 62, II, da CLT afigura-se inaplicável à situação. Horas extras devidas. Negado provimento ao recurso da reclamada. (TRT-4 – RO: 00005736520135040351 RS 0000573-65.2013.5.04.0351, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 09/04/2014, 1ª Vara do Trabalho de Gramado, ).

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENCARREGADO DE SEÇÃO. ART. 62, II, DA CLT. Para a caracterização do cargo de confiança enquadrável na exceção do art. 62, II, da CLT, é indispensável que ao empregado sejam conferidos amplos poderes de mando e de gestão, pois se trata de dispositivo que deve ser interpretado da forma mais restritiva possível, sob pena de ofensa à garantia constitucional de limitação da duração do trabalho a todos os trabalhadores (CF, art. 7º, XIII). Não demonstrando a reclamada possuir o reclamante esses poderes, mantém-se o reconhecimento de inaplicabilidade do referido dispositivo e o deferimento de horas extras. Recurso desprovido. (TRT-4 – RO: 00003244320125040871 RS 0000324-43.2012.5.04.0871, Relator: WILSON CARVALHO DIAS, Data de Julgamento: 27/03/2014, Vara do Trabalho de São Borja, )

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A SÚMULA 338 DO TST E A PRESUNÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 9, 2015

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Por Marcos Alencar (09/11/15)

A Súmula 338 do TST (transcrita ao final) determina que o empregador, para os contratos de trabalho que impõe o controle de ponto, que apresente tais documentos sob pena de INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. Isso quer dizer que ao invés do reclamante (o autor da reclamação trabalhista) ter que provar que trabalhava em regime de horas extras (como alega na sua petição inicial), tal obrigação passa a ser do ex-empregador, o reclamado, réu na reclamação trabalhista.

Havendo a inversão do ônus de prova, o reclamado pode justificando a falta de juntada ao processo dos controles de ponto, trazer aos autos outros elementos de prova para demonstrar que o horário (jornada de trabalho) que era cumprida pelo reclamante, era de acordo com o que está sendo dito na sua defesa. Caso o ex-empregador não faça isso, PRESUME-SE que a jornada de trabalho descrita na petição inicial, é verdadeira.

Esta inversão de ônus vem sendo ampliada e deturpada por alguns julgamentos, pois entendem que a falta dos controles de ponto por si só já é motivo para reconhecer que a jornada de trabalho alegada na petição inicial, é verdadeira. Se lida a Súmula 338 do TST com isenção e imparcialidade, vê-se que não é nada disso. O que existe é apenas a inversão da obrigação de provar nos autos a verdadeira jornada de trabalho.

Tal entendimento – equivocado – vem causando gravíssimos prejuízos para defesa de ex-empregadores e enriquecimento sem causa para muitos reclamantes, pois ao invés de no processo se buscar a verdade, se atalha o julgamento com uma presunção que não está prevista em nenhuma lei e nem na referida Súmula.

Súmula nº 338 do TST, segue:

**
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
**

Portanto, resta evidente pelo teor da Súmula que a presunção de que a jornada de trabalho dita na petição inicial está correta, somente procede se for dada oportunidade ao reclamado (ex-empregador) e este através de testemunhas (por exemplo) não conseguiu provar nos autos qual era a jornada de trabalho do reclamante (ex-empregado e trabalhador).

O que denunciamos neste artigo, repito, é a aplicação totalmente discrepante da referida Súmula, pois NÃO EXISTE NA MESMA NADA QUE ASSEGURE A PRESUNÇÃO DE VERDADE DO QUE ESTÁ SENDO DITO PELO RECLAMANTE NA SUA PETIÇÃO INICIAL, sem que antes se analise as provas (testemunhas, relatório de acesso, extrato do cartão de vale transporte, relatório da empresa de alarme de segurança, etc.) acessórias aos controles de ponto não apresentados, trazidos pelo ex-empregador.

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O TEMPO DE TROCA DE UNIFORME PARA O TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 20, 2015

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Por Marcos Alencar (20/10/15)

A regra da Consolidação das Leis do Trabalho é clara, qualquer tempo que o empregado está à disposição do empregador, deve ser considerado como jornada trabalhada. A prova disso, é que o intervalo para refeição e descanso, intrajornada, não é considerado como tal.

Aos empregados que chegam no local de trabalho e são obrigados a se equipar para iniciar o seu serviço, este tempo é sim tempo à disposição e deve ser considerado como de horas trabalhadas. O ponto (para as empresas que são obrigadas em mantê-lo) deve ser marcado na entrada da empresa.

Cabe ao empregador instituir procedimentos que atenuem o tempo gasto nesta troca de roupa, usando da razoabilidade e do bom senso. Os empregados precisam estar conscientizados, sempre, que o objetivo é atingir a produtividade dentro do expediente normal de trabalho e o empregador considerar que ao invés de não pagar horas extras, precisa primeiro que elas não sejam realizadas. Pagar ou não pagar, é uma mera consequência.

Aos empregados que precisam se equipar com os equipamentos de proteção individual, acontece a mesma coisa, tanto no momento da troca quanto na devolução dos mesmos, este tempo é considerado como hora trabalhada.

As empresas que burlaram a lei ou que a burlam, sofrem graves prejuízos financeiros porque se um desses trabalhadores ingressa com uma demanda trabalhista e vence, automaticamente, um precedente se abre e todos os demais – quando demitidos – tendem a procurar o mesmo objetivo.

Portanto, deve sim ser considerado o tempo à disposição do empregador como horas trabalhadas, não devendo estas ficarem de fora do controle de ponto e nem da consideração da jornada, quando este controle não existir.

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AS FAMÍLIAS NÃO ESTÃO LEVANDO A SÉRIO O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/09/15)

As famílias brasileiras não estão levando à sério o controle de jornada de trabalho (obrigatório) dos empregados domésticos. A previsão é de que, num futuro bem próximo, muitas donas de casa serão condenadas ao pagamento de significativas indenizações.

No contrato de trabalho doméstico – sem qualquer explicação plausível – o controle de ponto é obrigatório não importando a quantidade de empregados que se tenha. A falta deste documento, gera (Súmula 338 do TST) a presunção de que as alegações contidas na petição inicial pelo reclamante (ex-trabalhador doméstico) são verdadeiras.

A previsão que faço, é no sentido de que as famílias que não tiverem tal documento devidamente assinado e contendo todas as horas trabalhadas – com os detalhes dos minutos, pois não se admite a validade de registro de ponto britânico (todos os dias serem marcados os mesmíssimos horários, sem variações) irão amargar condenações ao pagamento de horas extras e reflexos, daquilo que foi reclamado (sendo verdadeiro ou não).

Na medida em que o Juiz tomar ciência de que os controles de ponto não existem e que nunca foram feitos, passa a ser verdade o que a ex-empregada doméstica alega como jornada extraordinária não paga. A confissão da ex-patroa ou patrão, surge de forma automática.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.

Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Ao empregador doméstico é facultado, porém, a criação de outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

A referência feita ao controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.

Lei domésticos

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O INTERVALO INTRAJORNADA E AS HORAS EXTRAS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/06/15)

Segundo o texto de Lei, via de regra – havendo trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo 1 hora. A lei ressalva a exceção dos instrumentos normativos, mas tal exceção percebo como inócua, porque o Poder Judiciário Trabalhista, na prática, não respeita tais instrumentos e entende, de forma extra legal, que o direito ao intervalo é irrenunciável. No caso dos motoristas, exceção a regra, este intervalo pode ser fracionado. Caso a jornada não ultrapasse as 6 horas, o intervalo obrigatório é de 15 minutos, após a 4 hora.
Apesar de não existir Lei, por estarmos no Brasil (em que as vezes uma Súmula tem mais valor do que o texto de Lei) não podemos deixar de mencionar a Súmula 437, especificamente no que dispõe o inciso II, que proíbe a redução do intervalo para menos do que 1 hora.

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SÚMULA N.º 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) (Inclusão dada pela Resolução TST 185 de 14.09.2012)
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
(**)

Resta evidente a ilegalidade da Súmula, pois sem base legal alguma vai de encontro ao texto constitucional e diz que não admite a redução do intervalo através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém, mesmo sendo ilegal – aconselho que siga a mesma, diante do fato de que o Tribunal Superior do Trabalho é a última instância trabalhista. Caso o empregador não atenda esta ilegal determinação, certamente vai ter que arcar com o pagamento do intervalo com acréscimo de 50%, ou seja, pagar como horas extras.

Em resumo, o intervalo intrajornada para refeição e descanso, em regra, deverá ser de no mínimo uma hora, e, diante do entendimento da referida Súmula, deverá ser marcado no controle de ponto.

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O CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2015

 

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Por Marcos Alencar (03/06/15)

A Lei 150/2015 publicada em 02/06/2015, conhecida como a Lei dos domésticos (link ao final), prevê no seu art. 12 o seguinte: ” Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Pelo texto de Lei, os empregadores domésticos (famílias), curiosamente, terão maior ônus em relação ao controle de jornada de trabalho – do que os demais trabalhadores urbanos (empresas), porque não importa a quantidade de empregados domésticos, terá o empregador que instituir um controle de ponto.

Um ponto que merece destaque, é que ao se referir ao meio eletrônico de controle de jornada, a Lei não trata do anacrônico e equivocado REP (Registrador Eletrônico de Ponto) que é imposto pelo Ministério do Trabalho na também equivocada Portaria 1510/09 (Segundo o MTE só um tipo de equipamento é válido para controle de jornada de trabalho, de forma eletrônica). Na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja “idôneo”, no caso, verdadeiro, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.
O empregador doméstico terá, por força de Lei, que instituir na sua Casa o controle de ponto, sendo a forma mais barata o controle de forma manual (folha de ponto ou livro de ponto). A Lei ao tratar da exigência do controle não fixa nenhuma penalidade (às claras) pois não diz que não havendo tal controle de jornada o que acontecerá. Apesar disso, se considerarmos uma futura reclamação trabalhista, na qual se postule horas extras, será essencial para defesa do empregador que – após a vigência da Lei – ele tenha os controles de ponto para fins de comprovação das horas trabalhadas pelo seu empregado doméstico.

A falta do controle de ponto, no meu entender e especulando o futuro (pura futurologia) vai desaguar na aplicação da Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que havendo obrigatoriedade do empregador possuir os registros de ponto e caso ele não os tenha e não os apresente no processo, será dele o empregador o ônus de provar a jornada de trabalho do trabalhador reclamante, sob pena de se presumir que as alegações (do reclamante) no processo, quanto a jornada de trabalho (horas extras), é verdadeira.

Na prática isso quer dizer que – caso o empregador doméstico não institua o controle de ponto e não tenha tal documento, se acionado através de uma reclamação trabalhista, haverá o risco do que está sendo dito e alegado pelo ex-empregado doméstico, ser aceito como verdade, surgindo aqui elevada condenação em horas extras (pois a nossa vivência demonstra que pedido de horas extras na Justiça do Trabalho é na maioria dos casos, exagerado, se pede ao Judiciário como se pede à Deus.) É verdade que o empregador poderá contar com o depoimento do porteiro do prédio que reside, de outros empregados da Casa, do empregado do vizinho, etc. mas o mais prudente é que se tenha o tal controle de ponto.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas). Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos” de ponto. Isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto, devendo constar o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Segue o link da nova Lei.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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O GERENTE QUE NÃO É GERENTE E A SÚMULA 338 DO TST.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/05/15)

A Justiça do Trabalho está cada dia mais rigorosa (considero pior) e inconseqüente, vou repetir, e inconseqüente, em conceder aos reclamantes o direito as horas extras que estão sendo reclamadas na petição inicial, quando o reclamado (normalmente a empresa e ex-empregador) não tem os registros de ponto. Se aplica como se Lei fosse, muitas vezes de forma exagerada e sem observância a razoabilidade e ao bom senso, o teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que o empregador quando obrigado a ter registros da jornada de trabalho dos seus empregados assim não proceder juntando os mesmos ao processo, terá que comprovar (recai para ele ex-empregador o ônus de prova) a jornada realmente cumprida, sob pena de reconhecimento como verdadeira a jornada que está sendo alegada pelo autor na sua petição inicial. Quando me refiro a inconseqüência e falta de bom senso, é que tal regra muitas vezes (verifico isso em vários julgados) é aplicada sem qualquer cerimônia. Há casos que o reclamante alega ter trabalhado por 18 horas diárias e ao informar o seu endereço e o da empresa, do local de trabalho, verificamos como impossível que ele trabalhasse as 18 horas e fosse para Casa e retornasse ao trabalho todos os dias, a conta não fecha (não estou nem considerando que ele dorme, toma banho, se alimenta). A mentira passa a ser tratada como verdade, porque existe uma Súmula.

Outro ponto que merece ser destacado é que Súmula do Tribunal Superior no Brasil só pega quando favorece a classe trabalhadora, nas hipóteses contrárias de nada valem (cito como exemplo a Súmula 330 do TST que assegura a quitação das parcelas contidas no termo de rescisão homologado, é inócua e uma das Súmulas mais desmoralizadas que conheço). Este perfil de ação se torna catastrófica quando se trata de ex-gerente. Os empregadores e o preconceito do mercado de trabalho de que só quem bate ponto é o baixo escalão da empresa, tem o mau hábito de considerar gerente (quem não é gerente) apenas pelo título. O gerente que não é gerente não tem poder para demitir e nem contratar os seus subordinados, sequer para gerir alguma coisa sozinho, em síntese, é um empregado subordinado como outro qualquer que não tem autonomia para decidir absolutamente nada (não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62 da CLT). Porém, a remuneração dele tente a ser maior e o registro de ponto a não existir.

Esta relação de emprego caso venha a desaguar numa reclamação trabalhista com pedido de horas extras e reflexos, associada a má e indiscriminada aplicação do teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pode causar um imenso prejuízo ao reclamado. O Judiciário com facilidade vai perceber que o gerente não tem poder de gestão e com isso obrigar que a empresa traga aos autos os registros de ponto, mesmo inexistentes. Parte-se de uma premissa equivocada, pois não se trata aqui de sonegação de prova (o que a Súmula quis combater) mas de se exigir que se apresente um documento que não existe. Em resumo, se o ex-empregador não tiver um rol de testemunhas que realmente tenham presenciado a rotina de trabalho do ex-gerente (que na legalidade não é gerente) sem dúvida que o risco da condenação vir pela jornada descrita na petição inicial é tremenda. O objetivo desse artigo é despertar para reflexão de que o processo deve observar os princípios da razão e do bom senso, da moralidade, não podendo ser calcado numa análise matemática de sim e não para se condenar ao pagamento de tamanha quantia quem quer que seja. Se matamos quem emprega, fazemos o mal – a médio longo prazo – aos que precisam de empregos, devendo considerar quem precisa de emprego também àqueles que hoje estão nas universidades e nos cursos técnicos.

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O DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS INTERJORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 1, 2015

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Por Marcos Alencar (01/04/15)

A matéria é escassa quanto a jurisprudência e podemos abordá-la exemplificando uma jornada de trabalho, para em seguida arrematar a polêmica que existe. Imagine-se um empregado que trabalha num determinado dia das 08h00 às 12h00 e das 14h00 às 23h00. No dia seguinte, ele inicia o expediente no horário normal, às 08h00. A legislação assegura o intervalo interjornada de 11h00 e neste caso do exemplo o trabalhador usufruiu apenas de 09h00 entre o final de uma jornada e o início da jornada seguinte. A pergunta que surge é: O empregado, nestas condições, terá direito além das horas extras (das 18h00 às 23h00) as horas de intervalo interjornada não concedidas (no caso 02h00)? Uns entendem que não existe a sobreposição de horas extras e que o fato do empregado já receber as horas extras até às 23h00 já o remunera por completo. Outros entendem que não, que horas trabalhadas extras é uma coisa e que horas de intervalo não concedidas é outra, sendo um pagamento diverso e não compensável por horas extras trabalhadas e pagas.

Segue alguns julgados (ementas):

INTERVALO INTERJORNADA. PAGAMENTO DAS HORAS FALTANTES. O art. 66 da CLT assegura ao empregado a concessão do período de 11 horas consecutivas de descanso entre uma jornada de trabalho e outra. Em havendo a supressão do tempo mínimo estabelecido por lei, faz jus o reclamante às horas faltantes, acrescidas do adicional de 50%. Aplicação analógica da regra constante do art. 71, 4º, da CLT, consoante Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST. (…)(TRT-4 – RO: 1036200810404008 RS 01036-2008-104-04-00-8, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 24/06/2009, 4ª Vara do Trabalho de Pelotas)

Do intervalo entre jornadas. Art. 66, da CLT. O referido artigo prevê a necessidade de onze horas de intervalo interjornadas, mas possíveis infrações a tal preceito terão apenas caráter de irregularidade administrativa, não havendo se falar em pagamento de horas faltantes como extras. A previsão da Orientação 355, do TST, se baseia em analogia e não é lei, não restando adotada neste julgamento. Tanto que o legislador alterou o art. 71, da CLT, acrescentando o parágrafo 4º (hora extra na supressão do intervalo de refeição) mas manteve a redação do artigo 66, da Consolidação. Reformo. (TRT-2 – RO: 00014241220115020002 SP 00014241220115020002 A28, Relator: THEREZA CHRISTINA NAHAS, Data de Julgamento: 20/08/2013, 3ª TURMA, Data de Publicação: 28/08/2013)

RECURSO DE REVISTA – INTERVALO INTERJORNADAS – INOBSERVÂNCIA – HORAS EXTRAS. A decisão recorrida contraria o entendimento sedimentado nesta Corte pela OJ-SDI-1 nº 355, no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Recurso conhecido e provido. (TST , Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 14/12/2011, 8ª Turma)

Dessa forma, fica a polêmica se a quebra do intervalo interjornada é infração administrativa ou se além disso acarreta o direito ao recebimento das horas que foram subtraídas das 11h00 asseguradas por Lei. Apesar deu entender que não se trata de direito ao recebimento das horas como extras, novamente, curvo-me a recomendar que o mais prudente é considerar que além das horas extras trabalhadas o risco de condenação ao pagamento destas horas de intervalo interjornada suprimido, sobrepostas, é enorme, portanto, o risco é iminente do empregador ter que pagar além das horas extras as horas de intervalos não concedidas como também extras.

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O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/02/15)

O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.

No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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O tempo à disposição corresponde a horas trabalhadas.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 10, 2014

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Por Marcos Alencar (10.11.14)

O TST publicou no seu site de notícias uma decisão aparentemente polêmica. Entendeu a Corte que uma empregada de uma loja de departamentos tem direito a receber horas extras pelo tempo que gasta com a maquiagem. Ora, se o empregador obriga que as empregadas trabalhem nesse padrão, evidente que a maquiagem faz parte da preparação para início dos trabalhos. Isso equivale ao uso do EPI (equipamentos de proteção individual). O tempo gasto para que o empregado se equipe, é tempo trabalhado e deve ser marcado no registro de ponto. Dessa forma, não vejo a decisão como polêmica, mas sim acertada porque a Lei prevê dessa forma. Segue abaixo o julgado.

“A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a C&A Modas Ltda. a pagar horas extras a uma ex-empregada pelo tempo gasto para se maquiar e trocar o uniforme. Contratada como assessora de cliente, ela informou que só podia marcar o ponto depois de colocar o uniforme, se maquiar e tratar dos cabelos. Na saída, tinha primeiro que marcar o ponto para depois tirar o uniforme e aguardar a revista feita pelo fiscal da loja. Em sua defesa, a C&A sustentou que a empregada não gastava mais do que cinco minutos para se trocar na entrada e na saída. Ressaltou que o uniforme consistia em uma calça e uma camiseta polo, e a maquiagem “era composta apenas de base, lápis de olho e batom, o que não levaria mais do que poucos minutos”. A decisão da Oitava Turma do TST reformou acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que considerou indevidas as horas extras decorrentes dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Para o TRT, não houve extrapolação do limite de dez minutos fixados no artigo 58, parágrafo 1º, da CLT. No entanto, para a desembargadora convocada Jane Granzoto Torres da Silva, relatora do recurso interposto pela trabalhadora ao TST, ficou provado que ela despendia mais de dez minutos diários com as trocas de uniforme e uso de maquiagem. O acórdão do TRT-RJ registrou que testemunhas comprovaram o gasto diário de 30 minutos no início e 30 minutos no término da jornada de trabalho pela assistente. “Em entendimento destoante e resultado de critério subjetivo, o Regional deliberou pela fixação de período consistente em cinco minutos ao início e 5 minutos ao término da jornada”, assinalou, concluindo que a decisão do TRT contrariou a Súmula 366 do TST. Por unanimidade, a Turma restabeleceu sentença da 82ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ), que considerou devidas as horas extras. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-1520-08.2011.5.01.0082.