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A ESTABILIDADE GESTANTE VERSUS A BOA FÉ.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 4, 2016

Por Marcos Alencar

Não é de hoje que criticamos o aplicação ampla da estabilidade gestante, principalmente para os casos em que a grávida é demitida da empresa, recebe as verbas rescisórias, saca o FGTS e a multa de 40% do FGTS, usufrui de todo o seguro desemprego e após – cinicamente – aciona o ex-empregador perante a Justiça do Trabalho, requerendo o direito ao recebimento do período de estabilidade provisória, pois alega que desde a demissão que estava gestante.

Este tipo de comportamento reputo de forma ilegal e imoral, porque jamais o legislador teve a intenção de premiar quem quer que seja, muito menos a gestante, com o melhor dos dois mundos, que é o de receber toda uma indenização e seguro desemprego e depois – ainda, os salários do período de estabilidade, sem trabalhar um só dia.

Esta situação vinha sendo tolerada e julgada pelo Tribunal Superior do Trabalho, como de direito das gestantes, afirmando os julgados que esta conduta de pura má-fé e oportunismo, não tinha relevância ao ponto de gerar a perda do direito a estabilidade.

Apesar disso, surge uma luz no fim do túnel, com os dois julgamentos que abaixo transcrevemos e tenda a colocar o carro de volta nos trilhos. Não se pode aceitar que a omissão, o oportunismo, o enriquecimento sem causa, não seja suficiente para respaldar a improcedência total do direito a estabilidade, porque a renúncia tácita se mostra mais do que evidente, principalmente pelo recebimento das verbas rescisórias em plena omissão de comunicar a gestação.

Importante ainda, abrirmos o paralelo, que algumas empresas estão requerendo perante as mulheres demitidas, a realização do exame médico para detectar ou não a gravidez, o que vem sendo tolerado pelo Judiciário – que não tem entendido isso como uma discriminação, mas sim uma cautela da empresa para ordenar a reintegração, caso seja verificada a gestação.

Seguem os julgados que me referi, antes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. MÁ-FÉ. Tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, uma vez que, apesar de ter tomado conhecimento do seu estado gravídico em momento posterior ao término do contrato de trabalho, quedou-se silente até o ajuizamento da presente reclamação em que se pleiteia somente a indenização substitutiva do período de estabilidade, com projeção do término na data provável do parto, ainda que plenamente possível a sua reintegração, não há como aplicar o entendimento jurisprudencial desta Corte consubstanciado na Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 957-27.2014.5.08.0013 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 26/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula n° 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio. Recurso de Revista não conhecido. ( RR – 11506-87.2013.5.18.0002 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2016)

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)
GMMCP/ebb/apg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR
Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula nº 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio.
Recurso de Revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002, em que é Recorrente CLAUDIA ALINE BERNARDES MACEDO e Recorrida ALUCENTRO VIDROS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em acórdão de fls. 329/339, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante.
A Reclamante interpõe Recurso de Revista, às fls. 355/365.
Despacho de admissibilidade, às fls. 379/381.
Contrarrazões apresentadas às fls. 386/393.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO – OMISSÃO
Conhecimento
O Tribunal Regional manteve os fundamentos da sentença que indeferira os pedidos de reintegração e/ou indenização substitutiva, em razão da omissão da Reclamante quanto ao seu estado gravídico durante o contrato de trabalho. Eis os fundamentos:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO
Consta da inicial que a autora foi admitida pela reclamada em 1º/09/2011, tendo sido dispensada em 28/06/2013 (computado o aviso prévio trabalhado). Disse a demandante que obteve conhecimento de seu estado gravídico em , ou seja, após a ruptura da avença 23/08/2013 (fl. 13, ID nº 1725610). Postula reintegração ou indenização substitutiva, alegando que se encontrava em estado gestacional quando da rescisão contratual.
A ré, por sua vez, na contestação, disse que apenas tomou conhecimento do estado gestacional da obreira com a propositura da presente demanda. Aduz que, diversamente do que consta da exordial, o conhecimento da gravidez, por parte da autora, ocorrera ainda no curso do contrato. Entende ter a reclamante agido de má-fé, pois omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da rescisão. Transcrevo trecho pertinente da defesa, no pormenor:

“Pois bem, a reclamada, somente, com a notificação desta E. Vara do Trabalho é que tomou conhecimento da gravidez da obreira, visto que, esta jamais noticiou administrativamente seu estado gestacional. Ipso facto, resta incontroverso que a demissão da reclamante operou de BOA FÉ por parte da reclamada, tanto que, o processo demissionário se consumou com a assistência do Sindicato da categoria que homologou a rescisão de contrato sem qualquer ressalva. Razão pela qual, a reclamante recebeu todas as verbas trabalhistas, inclusive, FGTS e Seguro Desemprego, TRCT e homologação pelo sindicato, documentos inclusos nos autos com a inicial.
Por outro lado, constata-se que a obreira age com ABUSO DE DIREITO configurando sua má-fé, pois, a reclamada ao colacionar a documentação para sua defesa encontrou um atestado médico apresentado pela Reclamante, pelo qual, atesta que no dia 11/06/2013 ela se submeteu a exame de imagem no mesmo laboratório do exame de imagem apresentado com sua exordial, qual seja, LABORATÓRIO PADRÃO, situado na Av. Cesar Lattes c/ Rua Pindorama, nº 215, Jardim Vila Boa, doc. nº 01. Não Obstante, maliciosamente, não apresentou o resultado deste exame, visto que ele pode revelar que ela tinha conhecimento de sua gravidez em 11/06/2013. Contudo, tenta passar para este D. Juízo que soube de seu estado gestacional a partir do dia 23/08/2013.
Ora! A garantia da estabilidade decorrente do estado gestacional, visa assegurar prioritariamente o emprego da gestante, e, do outro lado assegurar ao empregador o direito à prestação do serviço pela remuneração paga. Somente, quando obstada a estabilidade, é que a empregadora é compelida a indenizar o período compreendido da estabilidade provisória sem o a contraprestação laboral da gestante.
Com efeito, restando comprovado, com o primeiro exame de imagem realizado em 11/06/2013, o estado gravídico da reclamante e que, deliberadamente, ela omitiu sua gestação da reclamada com um único objetivo de obter no futuro vantagem pecuniária sem a contraprestação do trabalho, igualmente resta configurada a prática do ato ilícito objetivo, art. 187 do Código Civil, que, por si só, infirma os pedidos de reintegração e/ou de indenização pelo desligamento arbitrário.” (Fl. 140, documento com ID nº 2159377; destaquei.)
Partindo da premissa de que a reclamante cometeu abuso de direito (omissão do estado gravídico) e, ato consequente, violou o princípio da boa fé objetiva, o magistrado primevo indeferiu o pleito obreiro de reintegração ou correspondente indenização decorrente da estabilidade.
Insurreciona-se a demandante. Sustenta, em suma, fazer jus à estabilidade provisória, pois estava grávida por ocasião da ruptura da avença.
Entende não ter o juízo de origem agido com acerto ao reconhecer conduta desleal, aos seguintes argumentos imediatos:
“A Ação foi proposta em 07/11/2013, sendo que a notificação foi expedida em 25/11/2013 (documento de ID Num. 1865964 – Pág. 1), tendo sido entregue à reclamada em 27/11/2013 (documento de ID Num. 2102774 – Pág. 1).
Na audiência do dia 16/01/2014, a reclamada teve a oportunidade de reintegrar a reclamante aos quadros de funcionários, não o fazendo, e não conciliando naquela oportunidade.
Assim, poder-se-ia, em tese, considerar que a partir daquele momento, a reclamante passou a agir com lealdade e boa-fé.
Assim, não é justo o indeferimento da indenização do período estabilitário total da reclamante ou alternativamente do período em que passou a cessar a deslealdade e falta de boa -fé da reclamante.
Assim, inicialmente pleiteia-se a reconsideração do reconhecimento da estabilidade gestante da reclamante e sua reintegração, sendo que como já não é mais possível sua recondução, a indenização substitutiva é o caminho certo.
Deste modo requer a indenização substitutiva da estabilidade gestante do período de 28/06/2013 a 30/08/2014.
Caso assim não entenda, alternativamente, entende-se que a suposta deslealdade da reclamante e sua falta de boa-fé encerrou-se com a propositura da ação ou mesmo com a audiência inicial do processo, requerendo para tanto a indenização substitutiva a partir de uma dessas datas.” (Fls. 304/305, documento com ID nº 7729117; destaquei.)
Substanciado o que importa, passo ao exame da matéria devolvida.
No caso, é incontroverso que a autora estava grávida quando do término da avença.
É sabido que, biologicamente, a gravidez é confirmada pela concepção e que o fato de o empregador, e até mesmo a empregada, desconhecê-la, no ato da dispensa imotivada, não tem o condão de afastar o direito constitucional à estabilidade provisória da gestante.

A responsabilidade objetiva patronal dispensa a comunicação do estado gestacional como condição ao direito da obreira. O art. 10, II, b, do ADCT, da CF/88, ao assegurar a garantia no emprego a partir da confirmação da gravidez, não condicionou a proteção à maternidade ao conhecimento da gravidez pelo empregador ou mesmo pela empregada, consoante Súmula nº 244, I, do Col. TST.
Por outro lado, segundo dicção do art. 10, II, b, do ADCT, a empregada gestante faz jus à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Observe:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Pois bem.
Não se discute, na hipótese em apreço, a incidência da responsabilidade patronal objetiva. De igual modo, não se ignora o fato de ser despicienda a ciência do empregador para que a trabalhadora faça jus à estabilidade vindicada. É uníssono e consolidado o entendimento de que o pela empregada ou pelo empregador, no ato desconhecimento do estado gravídico da rescisão, não afasta o direito à estabilidade.
Ocorre que é imperioso, na situação em destaque, que o aplicador do direito recorra ao distinguishing (o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicação do entendimento da jurisprudência consolidada na matéria).
Utilizando-se de referida técnica, observo que a previsão contida na Súmula nº 244 do Col. TST, relativa ao desconhecimento do estado gravídico, não se confunde com o conhecimento do estado gestacional pela demandante, no curso da avença, e consequente omissão dolosa de comunicação do estado gravídico por ocasião da dispensa imotivada. São situações completamente distintas, o que afasta a incidência do verbete citado.

No caso em apreço, restou evidenciado pela ampla documentação coligida aos autos, por determinação do d. juiz de origem, que a ciência do estado gravídico, pela obreira, ocorreu no curso do cumprimento do aviso prévio trabalhado.
Aliás, no particular, quanto à análise relativa à data de ciência da gravidez, valiosos são os fundamentos esposados pelo i. magistrado sentenciante, a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis:
“Ante as alegações trazidas pela reclamada restou determinado em audiência inicial a expedição de ofício ao Laboratório Padrão Centro de Diagnósticos para que, no prazo de 15 dias, juntasse aos autos o exame de imagem e o laudo médico a fim de verificar se na data de 11-6-2013 a autora teria ciência de seu estado gravídico.
No intuito de ratificar as alegações da defesa, nas fls. 219-220 também foi pleiteado pela reclamada a expedição de ofício à médica que atendeu a reclamante durante o período de gestação Drª Carla Amelote Galvão para que apresentasse o prontuário médico de sua paciente. Expedidos os ofícios ao Laboratório Padrão, bem como à Drª Carla Amelote Galvão deixaram estes de cumprir integralmente a determinação judicial o que ensejou o despacho das fls. 244-245 determinando a juntada dos documentos acima mencionados, sob pena de pagamento de multa diária, determinação esta que fora cumprida, conforme se verifica nas fls. 256-264 e 265-273.
Dos documentos juntados nas fls. 256-264 e 265-273 extrai-se que a reclamante, de fato, compareceu ao Laboratório Padrão em 11-6-2013 para fazer exame de imagens, contudo, somente restou cabalmente comprovado que a reclamante teve ciência de sua gravidez na data de 21-6-2013 posto que no prontuário médico deste dia (fl. 272) consta a gestação de 5 semanas e 3 dias (DUM= 14-05-2013 – 5 sem e 03 dias), a data provável do parto para 18-2-2013 (DPP 18-02-2013), além do exame de BHCG que comprova através da dosagem sanguínea a gravidez da reclamante.
Diante de referido acervo documental outra não é a conclusão senão a de que a autora sabia de sua gravidez desde a data de 21-6-2013, vale dizer, antes da rescisão contratual imotivada por parte da reclamada.
A atitude da reclamante em não informar a reclamada de sua gravidez demonstra a falta com os deveres de lealdade e de boa fé, ambos inerentes ao contrato de trabalho.” (Fls. 289/290, documento com ID nº 8631445; grifei.)

Além de omitir a gravidez para o empregador, quando do aviso prévio trabalhado (28/06/2013), e apenas propor a presente ação, aproximadamente, cinco meses após o término da avença (07/11/2013), a reclamante alterou a verdade dos fatos em juízo, pois disse na peça de ingresso que apenas obteve ciência da gravidez em 28/08/2013, o que é inverídico (a ciente do fato ocorreu em 21/06/2013).
A omissão em comunicar a confirmação da gravidez no prazo do aviso, como ocorreu nestes autos, em que a ciência do empregador apenas fora realizada com a notificação da propositura da presente demanda, importa liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação. Tenho que o fato de ficar silente, mesmo ciente de sua condição peculiar, implica ausência de interesse em dar continuidade ao liame empregatício. Note que a situação em análise não se confunde com a na qual a ciência da gravidez ocorreu após a ruptura do contrato, o que, indubitavelmente, afastaria qualquer abuso de direito cometido pela empregada.
Nem se alegue ser o caso de desconhecimento do direito à estabilidade provisória. Nos dias atuais, qualquer trabalhadora tem ciência da proteção legal que a ampara nesse período (senso comum), sobretudo a reclamante, que desempenhava função de vendedora e, certamente, pelas máximas da experiência, tinha total conhecimento da garantia de emprego a que fazia jus.
Não se pode ter como tolerável silêncio voluntário de empregada da condição gestacional quando do rompimento do contrato, sem nada comunicar ao empregador, para depois de passados meses de findo o pacto vir ao Judiciário pleitear reintegração ou indenização substitutiva. Quem quer trabalhar efetivamente e garantir sustento à prole, que está por vir, suplica a continuidade do liame empregatício, fonte de renda, ao empregador.
O silêncio da reclamante foi, sem sombra de dúvida, por demais eloquente; nele infere-se ausência de interesse em manter o vínculo empregatício, porquanto omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da ruptura.
É bem verdade que ela não tinha dever de comunicar a gravidez ao empregador no ato do rompimento, se, contudo, de fato, não mais tivesse interesse na prestação de serviços. Outra é a hipótese que dos autos emerge, pois o silêncio (repito, mais uma vez, a empregada tinha conhecimento da gravidez no momento de ruptura contratual), meses depois, se mostrou, na realidade, verdadeiro ardil, já que muito cômodo à reclamante alegar direito à estabilidade provisória para receber salários, sem que tenha disponibilizado ao ente patronal sua força de trabalho enquanto podia, antes do parto.
Pelos motivos expendidos, não há falar em estabilidade.
Nesse cenário, tenho que inexiste supedâneo hábil a corroborar a tese ventilada na peça inaugural, tornando-se, por tal razão, imperioso o desacolhimento das alegações recursais e, por conseguinte, a manutenção do julgado de origem.
Nego provimento. (fls. 331/336)
A Reclamante alega que o seu conhecimento da gravidez no curso do contrato de trabalho não tem o condão de afastar a estabilidade, na medida em que o fato gerador do direito é a gestação, e não sua confirmação ou aviso ao empregador. Sucessivamente, pugna pelo pagamento da indenização substitutiva a partir da propositura da ação, considerando que, a partir de então, a Reclamada teve oportunidade de reintegrá-la em seus quadros. Aponta violação ao art. 10, II, b, do ADCT e contrariedade à Súmula nº 244 do TST.
O Eg. TRT consignou que, ao tempo da dispensa, a Reclamante já tinha conhecimento do estado gravídico. Registrou que a Autora omitiu a gravidez ao empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, deixando para propor a ação, aproximadamente, cinco meses após o término do contrato, o que importaria renúncia ao direito à estabilidade, com a liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação.
Adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em voto proferido na sessão de julgamento de 17/8/2016:
“No caso dos autos, nos termos do bem lançado acórdão regional, há peculiaridades que, ao meu entender, afastam a aplicação da jurisprudência desta Corte contida no item I da Súmula 244.
Isso porque, conforme registrado pelo Regional, a reclamante quando do curso do aviso prévio já tinha conhecimento do estado gravídico e, de forma dolosa, omitiu tal informação do empregador, permitindo o aperfeiçoamento da dispensa, com a homologação da rescisão contratual perante o sindicato competente, oportunidade em que a reclamante deu quitação geral do seu contrato de trabalho.
Posteriormente, então, a reclamante ingressou com reclamação trabalhista, pleiteando reintegração ou indenização substitutiva, momento em que a reclamada, quando da notificação, tomou ciência da gravidez.

Salta aos olhos, portanto, que a reclamante, ao assim proceder, faltou com respeito ao princípio da boa-fé, que se constitui em obrigação implícita às relações sociais e, no âmbito contratual, impõe às partes o dever ético de lealdade entre os contratantes,”tendo por fundamento a confiança recíproca que um deposita no outro no senso de que devem agir sempre de acordo com as intenções manifestadas e vertebralizadas nas cláusulas do ajuste”1 (grifei).
Tal princípio tem assento explícito no Código Civil de 2002, no seu artigo 422, que assim dispõe:
” Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé “.
Doutrinariamente, o princípio da boa-fé pode ser desdobrado em deveres, entre os quais, é oportuno ressaltar, o dever de informação, que impõe o dever de os contratantes fornecerem mutuamente todas as informações pertinentes ao negócio.
Nesse caso, interessante o exemplo dado por Paulo Renato Fernandes da Silva:”o princípio da boa-fé entra em tensão com o direito à estabilidade no emprego da empregada (Súmula nº 244, III, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012 do TST). Se, por um lado, a trabalhadora não tem a obrigação de avisar que está grávida, e o empregador não pode investigar tal condição, por outro, no caso específico, a conduta da obreira compromete inteiramente as legítimas expectativas da empresa ao contratá-la. Impede, ainda, que o contrato cumpra uma de suas funções sociais, que é o intercâmbio de operações econômicas de produção dentro de um padrão ético de comportamento”2 (grifei).
Tal tensão se verifica no caso dos autos, que, apesar de não ser no momento inicial do contrato de trabalho, exsurge, pelos mesmos motivos, quando do seu término, em que a reclamante falta com o dever de informação, que no caso é essencial à expectativa da empresa em por fim ao contrato de trabalho.
Desse modo, tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, entendo que no caso dos autos, não se aplica a jurisprudência desta Corte contida na Súmula 244, I, do TST, tampouco verifico ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT.”
Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 17 de Agosto de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora
1 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
2 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002
Firmado por assinatura digital em 01/09/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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A estabilidade da gestante não pode servir para o enriquecimento sem motivo.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 2, 2013

Hoje nosso post visa homenagear, aplaudindo de pé, a reflexão e decisão da 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte apesar da mesma ter sido reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. O entendimento do Tribunal é o majoritário perante o Tribunal Superior do Trabalho.

Nosso blog tem como missão o debate de idéias. Eu defendo ardorosamente que a estabilidade – seja ela qual for – deve ser usada de forma útil e de boa-fé. Não se pode admitir que o instituto de estabilidade seja usado como forma de premiação da gestante mas, apenas e tão somente, como um escudo protetor contra a discriminação e a dispensa arbitrária.

Nos primórdios, a estabilidade veio para proteger o empregado de qualquer perseguição por parte do empregador. No caso da gestante surgiu na Constituição Federal de 1988 (art.10 da adct), para que déssemos um basta na despedida arbitrária das trabalhadoras que engravidavam quando em serviço. O empregador ao perceber que a empregada iria ser menos produtiva, lhe dava as contas de imediato e esta perdia o emprego apenas por estar grávida.

No caso abaixo, o que entendo como abusivo e absurdo mesmo, é a trabalhadora sair do emprego através de uma dispensa normal – pois nem ela mesma sabia que estava grávida – sem qualquer perseguição ou discriminação e receber todas as verbas rescisórias, sacar o FGTS, a multa dos 40% do FGTS, receber as parcelas do seguro desemprego. Somente após de tudo isso, de curtir todos os benefícios do afastamento, vir perante a Justiça reclamar o direito a estabilidade.

O que percebo de mais aviltante é o Tribunal Regional reformar a brilhante e corajosa decisão (digo corajosa porque estamos vivendo um momento de justiça plástica e politicamente correta, que as novidades que aparecem é para fazer gracejo com o chapéu alheio, em favor da classe trabalhadora, porque isso é politicamente mais palatável) para condenar o empregador a pagar-lhe todos os salários do período estabilitário, sem um dia de prestação de serviço.

Não vejo aqui, lamentavelmente, nem 1% de Justiça nesta decisão. Direito para mim é bom senso, é objetividade, é clareza de princípios e de procedimento. Se a empregada quisesse fazer valer a sua estabilidade, não teria recebido o seguro desemprego, só para exemplificar. A partir do momento em que recebeu tudo isso, anuiu a trabalhadora com o ato demissional.

Muitos podem justificar, “ah mas a trabalhadora tinha que viver e custear os seus gastos, por isso que recebeu” – Não vejo isso como motivo para tanto aproveitamento dos frutos da demissão. Sinceramente, quem quer exercer a sua estabilidade deve primeiro querer trabalhar. Estabilidade não é sinônimo de prêmio de jogo, que ganha-se sem trabalhar. É apenas uma garantia, uma proteção, para que se trabalhe em paz.

Parabenizo a sentença diante da independência dos seus fundamentos, que nos faz recordar desse Estado maravilhoso que é Minas Gerais.  Transcrevo a notícia, fazendo votos de que um dia as instâncias superiores saiam dos seus gabinetes e vivenciem o drama do empregador que demite uma pessoa normalmente sem nenhuma perseguição a gestação e é surpreendido e penalizado  por uma decisão dessa natureza, que favorece o “receber sem trabalhar”, que obviamente, nada tem a ver com a essência de Justiça.

Esta é a minha particular opinião, esperando que Deus ilumine os que julgam, dando-lhes razão e bom senso.

TRT MINAS GERAIS

Juíza não reconhece estabilidade de trabalhadora que demorou a comunicar gravidez (28/11/2011)

De acordo com a orientação contida na Súmula 244 do TST, a estabilidade da empregada grávida tem início com a confirmação da gravidez, sendo irrelevante o desconhecimento do empregador ou da própria gestante sobre sua condição. Esse tema tem gerado muitos debates na Justiça trabalhista. Isso porque, segundo alguns julgadores, a expressão “confirmação da gravidez”, contida na lei, deve ser entendida como a confirmação médica. Outros interpretam a expressão como a própria concepção do nascituro. Na 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza titular Luciana Alves Viotti se deparou com essa questão ao analisar o caso de uma trabalhadora que foi dispensada grávida e alegou não saber de sua gravidez na ocasião do encerramento do contrato de trabalho. Examinando os fatos e as provas, a magistrada propôs uma abordagem mais abrangente acerca da matéria e concluiu que “a confirmação da gravidez ocorreu fora do período contratual, sendo, por isso, legítima a dispensa”.

Em sua ação, a trabalhadora postulou a indenização do período de estabilidade, alegando que foi dispensada sem justa causa no dia 30/8/2010, mas foi constatada a sua gravidez em 19/10/2010, ocorrendo o parto em 3/3/2011. A reclamante contou que teve um filho em fevereiro de 2010 e, como seu bebê tinha apenas seis meses de idade na época da dispensa, não cogitou da possibilidade de outra gravidez, da qual só tomou conhecimento por acaso, porque estava se tratando de gastrite. O exame médico realizado em outubro de 2010, anexado ao processo, apontou que a reclamante estava grávida há 19 semanas, ou seja, desde junho de 2010. Em defesa, a ex-empregadora sustentou que houve abuso de direito e má-fé, porque a reclamante somente a avisou da gravidez um mês antes do ajuizamento da ação, após o indeferimento de benefício previdenciário pelo INSS. Inicialmente, a julgadora verificou, no site do Ministério do Trabalho e Emprego, que a reclamante recebeu quatro parcelas do seguro desemprego, o que, no seu entender, é incompatível com a garantia de emprego.

Na visão da magistrada, não houve qualquer irregularidade na conduta patronal, pois, quando o contrato de trabalho foi encerrado, nem a própria reclamante sabia que estava grávida. Conforme explicou a juíza, a Súmula 244 do TST é clara quanto à garantia ter início com a confirmação da gravidez que, nesse caso, ocorreu após o fim do aviso prévio, quando não havia mais contrato. Outro detalhe ressaltado pela julgadora é que a ação foi ajuizada quase dez meses depois da rescisão e não havia justificativa para a demora. Como observou a magistrada, o empregador deve ser avisado sobre a gravidez para que tenha ao menos a possibilidade de reintegrar a trabalhadora. “Assim, a reclamante poderia, depois de confirmada a gravidez, ter pleiteado a reintegração, dando ao empregador a oportunidade de reintegrá-la, recebendo o trabalho como contraprestação pelo salário devido”, completou. Nesse caso específico, pelo tempo decorrido entre a confirmação da gravidez e o ajuizamento da ação, a juíza presumiu que a reclamante não desejava voltar a prestar serviços.

Para a magistrada, a conduta da reclamante não pode ser endossada pela JT, pois a possibilidade de deixar de noticiar a gravidez e, ao final, ajuizar ação pleiteando indenização significaria que prestar serviços no curso da estabilidade não é necessário, o que, na visão da juíza, é grave e desvirtua inteiramente o objetivo da lei. “Entendo que a decisão que reconhece direito a indenização desde a dispensa, quando o ajuizamento de ação trabalhista ocorre depois de decorrido o período de garantia de emprego, desestimula as empregadas que avisaram e avisam a seus empregadores da gravidez e continuam trabalhando”, reiterou a juíza sentenciante, decidindo que não houve irregularidade na dispensa da trabalhadora, tendo em vista que a garantia constitucional é de emprego e não apenas do salário.

No entanto, a 7ª Turma do TRT-MG, adotando interpretação diversa, deu provimento parcial ao recurso da reclamante e reformou a decisão, nesse aspecto, para condenar a ex-empregadora ao pagamento dos salários compreendidos entre a data da dispensa, 30/8/2010, até o fim do período estabilitário, 3/8/2011, incidindo os reflexos sobre as férias com 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com multa de 40%.

( 0001153-56.2011.5.03.0137 ED )

 

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1a Turma do TST reconhece estabilidade e despreza contrato de experiência.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 16, 2011

Bem, desde adolescente, quando ingressei na Faculdade com 17 anos, sempre me interessei pelo Direito do Trabalho. Uma das minhas primeiras lições foi aprender sobre o contrato de trabalho. O início da relação de emprego, é o contrato de trabalho por experiência.

A regra que me ensinaram é que este contrato é IMPRORROGÁVEL, tendo o seu prazo limite é de 90 dias.

O artigo 445, parágrafo único da CLT, vigora até hoje, diz o seguinte:

Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do Art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Ou seja, é improrrogável, e a lei, não traz nenhuma exceção.

Abaixo transcrevo notícia do site do TST que retrata decisão da Primeira Turma, na qual reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante a receber salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em se tratando de contrato de experiência. Sinceramente, isso é um absurdo.

Vejo como absurdo, porque o artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não alterou e nem revogou os contratos de experiência.

A PROVA DISSO, É QUE ESTAMOS EM 2011, PRATICAMENTE, EM 2012, E NOS ANOS QUE SE SEGUIRAM A 1988, QUE SERIA NATURAL, NUNCA SE DEU TAL INTEPRETAÇÃO E NEM CONSTA DA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE ALTERAR O PRAZO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. – É um gravíssimo equívoco decidir assim. É – com todo respeito – puro jeitinho. Outro argumento que merece a bandeira do legítimo “jeitinho brasileiro” é afirmar que se decide sob a tutela do nascituro. Ora, nada disso foi tratado quando da edição do referido artigo 10. Não se pode admitir que o Poder Judiciário legisle e que crie nova regra de interpretação e exposição de motivos para explicar Leis que foram criadas, para outros fins.

É lamentável, que o TST reforme as decisões de primeira e segunda instância, para reconhecer direitos não previstos em Lei. A decisão abaixo transcrita viola sim o Princípio da Legalidade, porque encontra-se sem fundamentação legal. O Art.93, IX da CF obriga que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas na Lei.

Não existe Lei, permitindo que se prorrogue o contrato de trabalho de experiência.

Segue a notícia:

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante a receber salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em se tratando de contrato de experiência. A Turma seguiu o voto do relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, no sentido de que o direito independe da modalidade do contrato de trabalho, e que o item III da Súmula 244 do TST, que exclui a estabilidade nos contratos de experiência, está superado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

O pedido formulado pela gestante em reclamação trabalhista ajuizada contra a empregadora, Turqueza Tecidos e Vestuários Ltda., foi inicialmente indeferido em primeiro e segundo graus. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), ao manter a sentença contrária à pretensão da trabalhadora, entendeu que o direito da gestante ao emprego, previsto no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não abrangeria os contratos firmados sob a modalidade de experiência. “É que os contratos de experiência têm sua extinção com o advento do termo final ou da condição resolutiva”, assinalou o Regional. “A extinção do contrato em face do seu término não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Ao recorrer ao TST, a empregada sustentou que o único critério previsto para a estabilidade provisória é a confirmação da gravidez durante o contrato. Uma vez constatada essa condição, a gestante tem assegurado o emprego até cinco meses após o parto.

O ministro Walmir Oliveira a Costa acolheu a argumentação. “A garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro”, assinalou. Em seu voto, o relator lembrou que o ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto, sem distinção entre o contrato a prazo determinado, como o de experiência, ou sem duração de prazo.

“O único pressuposto do direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia do emprego) é a empregada encontrar-se grávida no momento da rescisão contratual, fato incontroverso no caso”, afirmou. “Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o item III da Súmula 244 não é impedimento para o reconhecimento da estabilidade, sendo irrelevante se o contrato fora celebrado sob a modalidade de experiência, que poderá ser transformado em prazo indeterminado”.

Para o ministro Walmir Oliveira da Costa, o entendimento desse item da Súmula 244 encontra-se superado pela atual jurisprudência do STF, no sentido de que as gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. “Daí se deflui, portanto, que a decisão do TRT-GO divergiu da orientação da Suprema Corte, à qual incumbe a interpretação final da Constituição”, concluiu.

Por unanimidade, a Primeira Turma deu provimento ao recurso da gestante e condenou a empregadora a pagar os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, com juros e correção monetária.

(Carmem Feijó)

Processo: RR-107-20.2011.5.18.0006